啟動(dòng)刑事缺席審判程序不易，腐敗案件調(diào)查多依賴被告人供述，在他們不在場(chǎng)情況下，證據(jù)要達(dá)到確實(shí)充分程度，排除合理懷疑且結(jié)論具有唯一性，難度很大。而無當(dāng)面質(zhì)證，可能難辨證據(jù)真?zhèn)巍?/p>

刑事缺席審判制度有利于打擊腐敗犯罪，但如果制度不健全，也可能增加追逃追贓難度。許多國(guó)家拒絕根據(jù)缺席判決提出的引渡請(qǐng)求。缺席審判制度需以精致的規(guī)則設(shè)計(jì)，彰顯權(quán)利保障的價(jià)值追求。

南方周末記者 張笛揚(yáng)

在“百名紅通”名單公布三周年之際，中國(guó)擬建立刑事缺席審判制度。

2018年4月25日，刑事訴訟法修正草案（以下簡(jiǎn)稱“草案”）提請(qǐng)十三屆全國(guó)人大常委會(huì)第二次會(huì)議審議。草案增設(shè)了缺席審判程序，適用于嫌疑人或被告人潛逃境外的貪污賄賂、失職瀆職等犯罪案件。

因腐敗案件涉案人員大量外逃，2015年4月22日，中國(guó)集中對(duì)外公布了“百名紅通”名單。截至目前，歸案人員數(shù)字已達(dá)52人。他們回國(guó)后，司法程序得以繼續(xù)。

而有了缺席審判程序，即使外逃“貪官”拒不歸案，也可能被定罪處罰。

接受南方周末記者采訪的刑事訴訟法學(xué)者認(rèn)為，建立缺席審判制度有利于打擊腐敗犯罪，提高追逃追贓的實(shí)際成效；而被告人權(quán)利的保護(hù)和可能形成的勸返阻力，也需審慎面對(duì)。

從沒收財(cái)產(chǎn)到人身審判

“中央領(lǐng)導(dǎo)有非常具體的批示?！敝袊?guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授陳衛(wèi)東告訴南方周末記者，2016年起，全國(guó)人大常委會(huì)組織專家學(xué)者開始針對(duì)建立刑事缺席審判制度進(jìn)行研究和討論。

全國(guó)人大常委會(huì)法工委主任沈春耀介紹，2014年，中央反腐敗協(xié)調(diào)小組會(huì)議提出了建立刑事缺席審判制度的任務(wù)。2016年7月，全國(guó)人大常委會(huì)法工委提出了相關(guān)研究報(bào)告。中紀(jì)委建議在配合監(jiān)察體制改革修改刑事訴訟法時(shí)，對(duì)刑事缺席審判制度作出規(guī)定。

按照現(xiàn)行刑訴法，外逃“貪官”只有回國(guó)歸案后，才能正式接受審判。

“在反腐高壓態(tài)勢(shì)下，大量貪官卷款外逃，建立刑事缺席審判制度有很強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)緊迫性?！北本煼洞髮W(xué)副教授彭新林向南方周末記者表示，如果僅因腐敗犯罪被告人缺席就中斷刑事訴訟的推進(jìn)，不僅會(huì)影響腐敗犯罪案件的訴訟效率，而且也會(huì)削弱刑罰的威懾功能，不利于預(yù)防犯罪。

彭新林是國(guó)內(nèi)早期呼吁建立腐敗犯罪缺席審判制度的學(xué)者之一。他認(rèn)為，此次刑訴法修訂增設(shè)缺席審判，實(shí)現(xiàn)了對(duì)外逃“貪官”從針對(duì)財(cái)產(chǎn)的沒收到針對(duì)人身審判的突破。

在2012年刑事訴訟法上一次修訂時(shí)，增設(shè)了違法所得沒收程序。這一程序針對(duì)的是貪污賄賂犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪等重大犯罪案件，但主要還是為“貪官”設(shè)計(jì)。

違法所得沒收程序被認(rèn)為是一定程度上的“缺席審判”，由檢察院提出申請(qǐng)，法院在嫌疑人或被告人缺席的情況下，不定罪量刑，但可界定其涉案財(cái)產(chǎn)是否屬于違法所得，并決定是否予以沒收。

刑訴法上一次修訂施行，是在2013年1月1日。在此之前，對(duì)外逃或死亡“貪官”的違法所得，只能凍結(jié)、扣押和查封，不能進(jìn)行處置。

而違法所得沒收程序的首次啟用，已到了2014年8月，江西省上饒市中級(jí)法院開庭審理李華波違法所得沒收一案，并于2015年3月作出沒收其轉(zhuǎn)移到國(guó)外全部違法所得的裁定。李華波也是“百名紅通”中的一員。這個(gè)江西省鄱陽縣財(cái)政局一股股長(zhǎng)在五年間侵吞公款達(dá)9400萬元，隨后外逃新加坡。

啟動(dòng)違法所得沒收程序的另一種情況，是涉案人員死亡。

據(jù)新華社報(bào)道，2015年3月15日，徐才厚病故。此前，軍事檢察院已將其涉嫌受賄犯罪案移送審查起訴，經(jīng)依法審查認(rèn)為，其犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，應(yīng)當(dāng)追究刑責(zé)。但由于徐才厚死亡，軍事檢察院作出不起訴的決定，“其涉嫌受賄犯罪所得依法處理”。對(duì)于徐才厚的涉案財(cái)產(chǎn)如何處理，《檢察日?qǐng)?bào)》引用違法所得沒收程序規(guī)定進(jìn)行了一番圖解。

涉嫌受賄、貪污、巨額財(cái)產(chǎn)來源不明等罪的原山西省副省長(zhǎng)任潤(rùn)厚，被中紀(jì)委宣布調(diào)查一個(gè)月后就因病死亡。近三年后，2017年7月，江蘇省揚(yáng)州市中級(jí)法院裁定，沒收其違法所得并上繳國(guó)庫。

但總體來看，違法所得沒收程序啟用不多，甚至一度陷入困境。為此，2017年1月5日，兩高聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于適用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序若干問題的規(guī)定》。

最高人民法院刑二庭庭長(zhǎng)裴顯鼎稱，到2016年底，全國(guó)法院共受理沒收違法所得申請(qǐng)案件38件，“其中大多數(shù)案件還處在公告、延長(zhǎng)審理期限狀態(tài)，難以向前推進(jìn)，嚴(yán)重影響了反腐敗戰(zhàn)略的實(shí)施和成效”。

成效不大的原因之一是，違法所得沒收程序存在較大認(rèn)識(shí)分歧，對(duì)此類案件中有關(guān)事實(shí)證據(jù)證明標(biāo)準(zhǔn)存在較大爭(zhēng)議。陳衛(wèi)東解釋，不定罪就沒收財(cái)產(chǎn)出現(xiàn)了一些不順暢的情況，“刑事訴訟中要以有罪為前提來執(zhí)行財(cái)產(chǎn)，沒定罪的情況下就沒收在實(shí)踐中存在難處?！?/p>

“小股長(zhǎng)”李華波貪污案，成為先沒收違法所得又定罪確認(rèn)的案例。在法院作出沒收其違法所得裁定不久，2015年5月，李華波被遣返回國(guó)。2017年1月23日，上饒中院以貪污罪判處其無期徒刑，并繼續(xù)追繳剩余贓款。

被告人權(quán)利保障：防止審判“一邊倒”

此次修法前，中國(guó)的民事訴訟和行政訴訟均已建立了缺席審判制度，唯有刑事訴訟空缺。陳衛(wèi)東介紹，“刑事缺席審判很早就有過討論，但立法部門一直沒有下定決心，就是擔(dān)心被告人的權(quán)利保護(hù)問題?！?/p>

保障訴訟參與人的訴訟權(quán)利，是刑事訴訟法的基本原則。彭新林解釋，刑事訴訟對(duì)建立缺席審判制度非常謹(jǐn)慎，在于刑事訴訟關(guān)系到被告人的人身自由和財(cái)產(chǎn)等最基本的權(quán)利，所以要強(qiáng)調(diào)“對(duì)席審判”，充分保障被告人的辯護(hù)權(quán)。

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學(xué)界的一種觀點(diǎn)是，缺席審判在一定程度上剝奪了被告人的辯護(hù)權(quán)。清華大學(xué)法學(xué)院教授易延友認(rèn)為，進(jìn)行刑事缺席審判的前提是審判公正，目前國(guó)內(nèi)的司法環(huán)境還欠缺建立刑事缺席審判制度的前提條件。

“建立刑事缺席審判制度，可以說是價(jià)值沖突下，把懲罰犯罪作為優(yōu)先選擇?！迸硇铝蛛m呼吁建立刑事缺席審判制度，但也強(qiáng)調(diào)，配套的制度設(shè)計(jì)須使被告人權(quán)利得到充分保障。

首先，嫌疑人或被告人外逃的腐敗案件，什么情況下可進(jìn)入缺席審判程序？草案規(guī)定，“犯罪事實(shí)已經(jīng)查清，證據(jù)確實(shí)、充分，依法應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的”，檢察院可以提起公訴。

上述條件與檢察院審查起訴一般案件的標(biāo)準(zhǔn)其實(shí)并無多大差別。不過，嫌疑人或被告人外逃案件具有特殊性，尤其是貪污賄賂案件的調(diào)查取證，多依賴嫌疑人或被告人的供述。

彭新林認(rèn)為，嫌疑人或被告人不在場(chǎng)的情況下，證據(jù)要達(dá)到確實(shí)充分的程度，排除合理懷疑并且結(jié)論具有唯一性，有很大難度，“這個(gè)要求是很高的”。

他舉例稱，“‘貪官席卷財(cái)產(chǎn)逃到國(guó)外，那些財(cái)產(chǎn)一方面是贓產(chǎn)，另一方面也是證據(jù)的一部分。在被告人（或嫌疑人）沒有到案的情況下，那些財(cái)產(chǎn)很難作為證據(jù)被固定?！?/p>

其次，法院審案如何保證對(duì)不在場(chǎng)被告人的公正？

“很難想象如何為一個(gè)不在場(chǎng)的被告人作辯護(hù)，”曾為一名“百名紅通”嫌疑人辯護(hù)的律師陳永忠認(rèn)為，在缺席審判的情況下，證據(jù)采信方面存在較大難度，“證據(jù)沒有經(jīng)過當(dāng)庭（當(dāng)面）質(zhì)證，真?zhèn)魏茈y確定”。他擔(dān)心，缺席審判會(huì)導(dǎo)致法庭上出現(xiàn)“一邊倒”的情況。

參與了刑事缺席審判制度立法研討的陳衛(wèi)東告訴南方周末記者，在研究該制度時(shí)，非常注重對(duì)被告人的權(quán)利保護(hù)，在他看來，草案中公布的一系列配套程序，已有比較全面的設(shè)計(jì)和考慮，“能夠保障被告人的合法權(quán)利?！?/p>

在程序上主要體現(xiàn)為辯護(hù)權(quán)和上訴權(quán)。被告人有權(quán)委托辯護(hù)人或由其近親屬代為委托辯護(hù)人，沒有委托辯護(hù)人的則指派法律援助律師。被告人可以上訴，其近親屬也有權(quán)提起上訴。

此外還有異議權(quán)。如果被告人在缺席審理中自動(dòng)投案或被抓獲，法院應(yīng)重新審理；如果罪犯在判決、裁定發(fā)生法律效力后歸案，并提出異議，法院也應(yīng)當(dāng)重新審理。

也就是說，被告人認(rèn)為審判不公，在歸案后還有救濟(jì)渠道。

目前草案對(duì)缺席審判的范圍主要限于“貪污賄賂、失職瀆職等犯罪案件”。陳衛(wèi)東的理解是，刑事缺席審判的適用范圍或和監(jiān)察機(jī)關(guān)所管轄的案件范圍一致。沈春耀表示，對(duì)刑事缺席審判適用的案件范圍，將在下一步工作中繼續(xù)深入研究。

彭新林舉例稱，在2012年刑訴法修訂增設(shè)違法所得沒收程序時(shí)，將“貪污賄賂犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪等重大犯罪案件”納入適用范圍。2017年1月兩高出臺(tái)司法解釋，明確其適用的五類案件，將洗錢罪及其上游犯罪、兩類新型特殊詐騙犯罪（即電信詐騙、網(wǎng)絡(luò)詐騙案）也納入。

“根據(jù)司法實(shí)踐情況和需求”，除了外逃“貪官”，缺席審判制度還可用于被告人患病及死亡的情形。對(duì)于被告人患病無法出庭庭審是否繼續(xù)，主要看被告人及其代理人的意愿。而被告人死亡的，法院應(yīng)當(dāng)裁定終止審理；但有證據(jù)證明被告人無罪，法院經(jīng)缺席審理確認(rèn)無罪的，依法作出判決；按照審監(jiān)程序重審的案件，可以缺席判決。

此前國(guó)內(nèi)已有相關(guān)先例。比如，呼格案和聶樹斌案，由于被告人早已被執(zhí)行死刑，都是通過缺席審理改判無罪的。

缺席審判對(duì)追逃：助力還是阻力？

一紙缺席判決落槌，如果“貪官”繼續(xù)隱匿而難以執(zhí)行，又有何意義？刑事缺席審判制度的支持者認(rèn)為，相比無法進(jìn)入審判程序，缺席審判至少可以表達(dá)對(duì)貪污腐敗行為的一種否定。

彭新林分析稱，缺席審判生效后，有助于壓縮外逃貪官在國(guó)外的生存空間，為追逃工作創(chuàng)造條件，“有國(guó)內(nèi)犯罪前科的人，在國(guó)外很多方面是受限制的。比方說有些國(guó)家在申請(qǐng)綠卡、永久居留身份上，有犯罪記錄可能是不行的”。

曾長(zhǎng)期在司法部司法協(xié)助部門工作的北京師范大學(xué)法學(xué)院教授黃風(fēng)則認(rèn)為，刑事缺席審判制度或?qū)⒓哟缶惩庾诽幼汾E的難度，“如果請(qǐng)求方依據(jù)缺席判決對(duì)在逃人員提出引渡請(qǐng)求，很多國(guó)家都會(huì)拒絕。我國(guó)與外國(guó)締結(jié)的大量雙邊條約，拒絕理由里都有這條”。

2000年通過的《中華人民共和國(guó)引渡法》也規(guī)定，中國(guó)拒絕外國(guó)引渡請(qǐng)求的情形之一是，“請(qǐng)求國(guó)根據(jù)缺席判決提出引渡請(qǐng)求的”，但“請(qǐng)求國(guó)承諾在引渡后對(duì)被請(qǐng)求引渡人給予在其出庭的情況下進(jìn)行重新審判機(jī)會(huì)的除外”。此次草案規(guī)定被缺席審判者歸案后可以提出異議請(qǐng)法院重審，或源于此。

黃風(fēng)解釋，諸多國(guó)家拒絕缺席審判下的引渡請(qǐng)求，是因?yàn)橥ㄟ^長(zhǎng)期實(shí)踐發(fā)現(xiàn)，缺席審判實(shí)際上不能夠保障被告人的辯護(hù)權(quán)。

據(jù)他介紹，越來越多國(guó)家正在廢除刑事缺席審判制度。意大利是少數(shù)幾個(gè)目前仍保留缺席審判制度的歐洲國(guó)家，但包括法國(guó)、西班牙、塞浦路斯等和意大利關(guān)系很好的國(guó)家，都以不接受缺席審判為由，拒絕它的引渡請(qǐng)求。

“意大利發(fā)現(xiàn)，缺席審判制度實(shí)際上會(huì)給追逃追贓造成負(fù)面影響?！秉S風(fēng)說，2014年，意大利修改了該國(guó)的刑事訴訟法，僅在同時(shí)滿足兩項(xiàng)條件的情況下適用缺席審判制度：一是被告同意進(jìn)行缺席審判，二是被告委托律師代表他出席缺席審判。

北師大法學(xué)院副教授吳沈括曾在《法制日?qǐng)?bào)》撰文引用意大利新刑訴法的一個(gè)條文：對(duì)于被告不在場(chǎng)的情況，法官可以延期庭審并要求由司法警察將有關(guān)通知親手交于被告。如果該送達(dá)無法實(shí)現(xiàn)，法官通過裁定中止對(duì)該被告的訴訟程序。

中國(guó)刑訴法修正草案對(duì)送達(dá)的規(guī)定是：法院應(yīng)當(dāng)通過司法協(xié)助方式或者受送達(dá)人所在地法律允許的其他方式，將傳票和起訴書副本送達(dá)被告人，被告人收到但未按要求歸案的，法院進(jìn)行缺席審理。

作為特邀專家，黃風(fēng)曾在國(guó)際司法合作環(huán)節(jié)上參與李華波案的工作。他告訴南方周末記者，對(duì)李華波違法所得的沒收，通過司法協(xié)助得到了新加坡方面的配合。他作出假設(shè)，“如果當(dāng)時(shí)是對(duì)李華波進(jìn)行缺席審判，那么新加坡就會(huì)拒絕司法協(xié)助。大部分國(guó)家都會(huì)拒絕?！?/p>

中國(guó)在引渡或遣返“外逃”貪官上存在諸多困難，原因之一在于一些國(guó)家對(duì)中國(guó)的司法環(huán)境有顧慮。有受訪學(xué)者還擔(dān)心，缺席審判可能加大勸返難度。

勸返是追逃工作的一個(gè)主要手段。目前已歸案的52名“百名紅通”人員中，有36人系被勸返回國(guó)。而經(jīng)勸返回國(guó)投案自首的，往往刑罰相對(duì)較輕（在法律允許范圍內(nèi)）。有的（如潛逃美國(guó)13年的原工行員工朱振宇）因主動(dòng)投案且系從犯，主犯尚未到案，檢方作出存疑不起訴決定。

原深圳某企業(yè)副總經(jīng)理常征在回國(guó)自首的次日，便被取保候?qū)?。后法院認(rèn)定其貪污260余萬元、挪用公款300萬元并持股轉(zhuǎn)賣獲利1000萬元。但因投案自首和悔罪表現(xiàn)，常征被判處有期徒刑三年，緩刑五年，罰金25萬元。

常征的辯護(hù)律師陳永忠向南方周末記者介紹，2015年常征還在加拿大逃匿時(shí)，便已經(jīng)找到他咨詢意見。當(dāng)時(shí)國(guó)內(nèi)司法機(jī)關(guān)已和常征取得聯(lián)系并進(jìn)行了勸返，“常征當(dāng)時(shí)十分猶豫?！背Ｕ魍瑫r(shí)咨詢加拿大某人權(quán)律師，“那個(gè)律師不太相信我們國(guó)家的法律，勸他不要回?！?/p>

了解案情后，陳永忠勸常征，“案件本身不復(fù)雜，你也不是主犯，這種情況下，回來自首、積極退贓、認(rèn)罪認(rèn)罰，國(guó)家會(huì)在法律范圍內(nèi)從輕處理。”陳永忠擔(dān)心，如果已被缺席審判，外逃“貪官”可能“更加不敢回來了”。

“（缺席審判）只有在非常必要的情況下才能進(jìn)行，并且應(yīng)限制在特定的范圍之內(nèi)?！备鶕?jù)彭新林的研究，德國(guó)刑訴法規(guī)定“對(duì)未到庭的被告人不舉行審判”，但一些輕微案件可以例外，“以可能僅是單處或者并罰180個(gè)日額以下的罰金、保留處刑的警告、取消駕駛資格、追繳、沒收、銷毀或者廢棄處分為限”。美國(guó)的刑事缺席審判只適用于“法律不要求到庭”和“初次到庭后放棄到庭”兩種情形。

吳沈括撰文認(rèn)為，意大利2014年改革特別強(qiáng)調(diào)向被告親手送達(dá)的方式，體現(xiàn)引入精致的規(guī)則設(shè)計(jì)所追求的價(jià)值取向，一是確保被告親身感知訴訟進(jìn)行的權(quán)利，二是強(qiáng)化被告參加庭審的權(quán)利，“這正是我國(guó)在建構(gòu)刑事缺席審判制度時(shí)值得予以進(jìn)一步關(guān)注、借鑒之所在”。