一、“利用職務(wù)便利”可否作為侵犯公司商業(yè)機(jī)會(huì)行為的構(gòu)成要件

作為公司商業(yè)機(jī)會(huì)保護(hù)的實(shí)證法依據(jù)，我國(guó)《公司法》第148條第1款第（五）項(xiàng)規(guī)定，董事、高級(jí)管理人員未經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)同意，不得利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)。因此，“未經(jīng)股東會(huì)或股東大會(huì)同意”“利用職務(wù)便利”和“謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)”構(gòu)成了侵犯公司商業(yè)機(jī)會(huì)行為的三個(gè)要件。上海證券交易所于2013年發(fā)布《上海證券交易所上市公司董事選任與行為指引》（以下簡(jiǎn)稱《董事選任與行為指引》），其中第二十二條規(guī)定：“未經(jīng)股東大會(huì)同意，董事不得為本人及其近親屬尋求屬于上市公司的商業(yè)機(jī)會(huì)?！卑创艘?guī)定，上市公司董事侵犯公司商業(yè)機(jī)會(huì)行為是由兩要件構(gòu)成的，即未經(jīng)股東大會(huì)同意、尋求屬于上市公司的商業(yè)機(jī)會(huì)，“利用職務(wù)便利”要件缺失。可見(jiàn)，《董事選任與行為指引》與《公司法》關(guān)于侵犯公司商業(yè)機(jī)會(huì)的構(gòu)成要件的規(guī)定不一致。

《董事選任與行為指引》作為行業(yè)規(guī)定，其法律效力低于《公司法》，形成時(shí)間也晚于后者，“利用職務(wù)便利”要件的缺失是對(duì)侵犯公司商業(yè)機(jī)會(huì)行為構(gòu)成要件的重大更改，已超出適應(yīng)性調(diào)整的范圍。對(duì)行為的禁止規(guī)范屬于制度規(guī)則約束，旨在減少不確定性及劃清人們的行為邊界，但上述規(guī)則的差異顯然會(huì)造成實(shí)際適用中的疑惑。另外兩個(gè)要件在認(rèn)定上不存在分歧，唯一差異的實(shí)質(zhì)問(wèn)題在于：“利用職務(wù)便利”可否作為侵犯公司商業(yè)機(jī)會(huì)行為的構(gòu)成要件？本文嘗試從法學(xué)原理出發(fā)對(duì)此問(wèn)題進(jìn)行分析。

二、原理思考：“職務(wù)”因素的應(yīng)有歸屬

從公司商業(yè)機(jī)會(huì)的特性上看，公司商業(yè)機(jī)會(huì)是公司營(yíng)造的，這不僅表明了公司商業(yè)機(jī)會(huì)形成的緣由，也明晰了公司商業(yè)機(jī)會(huì)權(quán)利的歸屬。營(yíng)造與勞動(dòng)、投資等方式一樣，“是取得財(cái)產(chǎn)的最原始、最重要的方式，而且也是最正當(dāng)?shù)姆绞健保ǜ吒黄剑?001）。既然公司商業(yè)機(jī)會(huì)是由公司營(yíng)造的，那么能帶來(lái)利益的商業(yè)良機(jī)就理應(yīng)歸公司擁有。因此，在認(rèn)定某項(xiàng)商業(yè)機(jī)會(huì)是否歸屬于某一公司時(shí)，首先要考查該商業(yè)機(jī)會(huì)是否是由該公司營(yíng)造的。公司作為法人實(shí)體，其財(cái)產(chǎn)和利益應(yīng)受到相應(yīng)保護(hù)，但公司行為依賴于代表公司事務(wù)具體執(zhí)行者的自然人的實(shí)施。兩者在利益追求上難免存在差異，對(duì)于如何判斷某一商業(yè)機(jī)會(huì)的歸屬問(wèn)題，“職務(wù)”因素提供了一種識(shí)別的方法?？蓮囊韵聝蓚€(gè)與“職務(wù)”因素存在密切聯(lián)系的方面進(jìn)行考量：

1.對(duì)自然人代表公司實(shí)施具體行為的考量。公司作為法人組織，其具體行為必然是由自然人實(shí)施的，營(yíng)造商業(yè)機(jī)會(huì)的公司行為也必然由自然人實(shí)施。因此，如果沒(méi)有自然人的具體行為，“公司行為”就是一個(gè)沒(méi)有實(shí)際意義的抽象概念。自然人為公司利益具體實(shí)施的營(yíng)造商業(yè)機(jī)會(huì)的行為，實(shí)質(zhì)上就是公司行為。自然人的行為主要是為了公司利益，而不是為了其個(gè)人的目的或需求，所以行為人所實(shí)施行為的法律后果由公司承擔(dān)。這一法律后果，既包括負(fù)面的法律責(zé)任后果，也包括正面的經(jīng)濟(jì)利益后果。

那么，如何考量某一自然人的行為是否屬于公司行為呢？自然人以公司職務(wù)身份進(jìn)行的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為公司行為。以公司職務(wù)身份進(jìn)行的行為實(shí)質(zhì)上就是以公司的名義在公司賦予其職務(wù)所轄的范圍內(nèi)代表公司進(jìn)行的行為，對(duì)外是為公司進(jìn)行經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，對(duì)內(nèi)是為公司進(jìn)行各種管理活動(dòng)（余廷滿、郭玉軍，1989）。此外，在不明確自然人是否以公司職務(wù)身份實(shí)施行為時(shí)，可以考量其行為內(nèi)容是否屬于履行公司職務(wù)的行為范疇。履行公司職務(wù)是指在公司特定工作崗位上從事公司所安排的工作。具有一定領(lǐng)導(dǎo)屬性的崗位，如董事、高級(jí)管理人員的崗位，當(dāng)然屬于履行公司職務(wù)的崗位；不具有領(lǐng)導(dǎo)屬性但具有特定業(yè)務(wù)內(nèi)容的崗位，如信息統(tǒng)計(jì)整理、辦公室資料數(shù)據(jù)管理等所有與公司經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)相關(guān)的工作崗位，同樣屬于履行公司職務(wù)的崗位（尹田，1985）。履行公司職務(wù)的行為，都是為了公司利益所從事的特定行為，應(yīng)屬于公司行為。綜上，只要是履行公司職務(wù)的行為，都可以認(rèn)定為公司行為。在行為主體上，僅就董事與高級(jí)管理人員而言，由于其職務(wù)所帶來(lái)的信義義務(wù)是每天二十四小時(shí)、每周七天全天候的，因此，無(wú)論機(jī)會(huì)以任何方式呈現(xiàn)給他們，他們都應(yīng)該首先向公司披露機(jī)會(huì)，如果公司拒絕機(jī)會(huì)，他們才可利用。

2.對(duì)利用公司資源的考量。如果形成某一商業(yè)機(jī)會(huì)所必需的核心資料或相關(guān)信息等為公司所有，那么基于此資源形成的商業(yè)機(jī)會(huì)自然也屬于公司，因?yàn)樵撋虡I(yè)機(jī)會(huì)的價(jià)值主要是由公司資源轉(zhuǎn)換而來(lái)的。而具體行為人的付出是其職務(wù)使然，如果有特殊作用，可以由公司予以另行補(bǔ)償。所以，若行為者是利用公司相關(guān)成本投入營(yíng)造獲取某一商業(yè)機(jī)會(huì)的必要環(huán)境或條件，或者是利用公司的信息、資料等相關(guān)資源進(jìn)行分析獲取公司商業(yè)機(jī)會(huì)，則可以認(rèn)定此營(yíng)造、獲取商業(yè)機(jī)會(huì)的行為屬于公司行為，該商業(yè)機(jī)會(huì)屬于公司。

由上述分析可知，董事的“職務(wù)”因素應(yīng)當(dāng)是認(rèn)定商業(yè)機(jī)會(huì)是否歸屬于公司的重要考量因素，而《公司法》第148條第1款第（五）項(xiàng)卻將董事的“職務(wù)”因素視為侵犯公司商業(yè)機(jī)會(huì)的客觀要素，通過(guò)立法凝練表述為“利用職務(wù)便利”，作為董事侵犯公司商業(yè)機(jī)會(huì)行為的構(gòu)成要件之一。顯然，《公司法》在此有兩方面的失誤：第一個(gè)失誤是將公司商業(yè)機(jī)會(huì)的形成與公司商業(yè)機(jī)會(huì)的利用混為一談。公司商業(yè)機(jī)會(huì)的形成是指公司獲得了具有商業(yè)價(jià)值的機(jī)遇或進(jìn)行商業(yè)活動(dòng)（如交易）的可能性。商業(yè)機(jī)會(huì)可能給公司帶來(lái)一定的商業(yè)利益，其價(jià)值是可期待的、非現(xiàn)實(shí)的。而公司商業(yè)機(jī)會(huì)的利用是指為實(shí)現(xiàn)商業(yè)機(jī)會(huì)的價(jià)值而實(shí)施商業(yè)機(jī)會(huì)所指向的商業(yè)活動(dòng)。這兩者是企業(yè)從事商業(yè)活動(dòng)所經(jīng)歷不同階段的行為或活動(dòng)，董事在這兩個(gè)階段中職務(wù)行為的作用也是不一樣的，而《公司法》第148條第1款第（五）項(xiàng)的規(guī)定未充分注意到這一點(diǎn)。正是由于這一失誤，導(dǎo)致了第二個(gè)失誤的形成，即混淆了公司商業(yè)機(jī)會(huì)認(rèn)定與侵犯公司商業(yè)機(jī)會(huì)行為認(rèn)定這兩個(gè)不同屬性的法律問(wèn)題，前者是關(guān)于商業(yè)機(jī)會(huì)權(quán)益的歸屬問(wèn)題，后者是關(guān)于主體違法行為的確認(rèn)問(wèn)題。因此，《公司法》將“利用職務(wù)便利”作為董事侵犯公司商業(yè)機(jī)會(huì)行為的構(gòu)成要件缺乏法理支撐，錯(cuò)配了要件構(gòu)成。

三、立法規(guī)范分析：域外經(jīng)驗(yàn)考察及邏輯體系釋明

（一）域外判例實(shí)踐考察

我國(guó)關(guān)于公司商業(yè)機(jī)會(huì)保護(hù)的規(guī)定，源于英美法中的公司商業(yè)機(jī)會(huì)規(guī)則。公司商業(yè)機(jī)會(huì)規(guī)則源于英國(guó)1726年“Keech v.Sandford”案這一信托判例。該案初步確立了公司商業(yè)機(jī)會(huì)的基本原則：除非委托人明示同意，否則受托人不得利用其地位謀利（張開(kāi)平，1998）。在1939年的“Guth v.Loft Inc.”一案中，美國(guó)特拉華州最高法院除了將“經(jīng)營(yíng)范圍”作為公司商業(yè)機(jī)會(huì)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，首次對(duì)董事“個(gè)人身份（Individual Capacity）”和“職務(wù)身份（Official Capacity）”進(jìn)行審視，將它們與公司商業(yè)機(jī)會(huì)之關(guān)聯(lián)予以重新界定。該法院認(rèn)為，董事謀取公司商業(yè)機(jī)會(huì)的抗辯成立應(yīng)當(dāng)滿足如下要求：首先，當(dāng)商業(yè)機(jī)會(huì)呈現(xiàn)于董事時(shí)，董事是以其個(gè)人身份而非職務(wù)身份獲取該商業(yè)機(jī)會(huì)；其次，該商業(yè)機(jī)會(huì)對(duì)公司是無(wú)關(guān)緊要的；再次，公司對(duì)于該商業(yè)機(jī)會(huì)不存在利益或期待；最后，董事在尋求該商業(yè)機(jī)會(huì)時(shí)不得利用公司的資源。否則，董事對(duì)該商業(yè)機(jī)會(huì)的利用將會(huì)違反其對(duì)公司的忠實(shí)義務(wù)。此前，“個(gè)人身份”是長(zhǎng)期公認(rèn)的針對(duì)公司提出商業(yè)機(jī)會(huì)保護(hù)請(qǐng)求權(quán)的一種抗辯，如果抗辯人宣稱某一個(gè)機(jī)會(huì)提供給他時(shí)，他呈現(xiàn)的是個(gè)人身份而非公司受托人身份，那么他就能夠利用該機(jī)會(huì)。但在“Guth v.Loft Inc.”一案中法院駁斥了此種觀點(diǎn)的邏輯，在“個(gè)人身份”之外，尚需考慮其他因素，這實(shí)際上是確立了附條件的“個(gè)人身份”抗辯。也就是說(shuō)，假定交易形式創(chuàng)造了董事依靠個(gè)人身份獲取商業(yè)機(jī)會(huì)的表象，那么法院應(yīng)忽略這種交易形式，并且加重董事的舉證責(zé)任來(lái)證明這一機(jī)會(huì)是因其個(gè)人身份而提交給他的，如果唯一的證據(jù)僅僅是董事的言辭，那么法院應(yīng)認(rèn)定這一機(jī)會(huì)是因其董事的職務(wù)身份而獲得的。

隨后，在1974年的“Miller v.Miller”一案中，美國(guó)明尼蘇達(dá)州最高法院再次重申了“個(gè)人身份”和“職務(wù)身份”的區(qū)分，該院認(rèn)為“機(jī)會(huì)提供給高管時(shí)，他呈現(xiàn)的是職務(wù)身份還是個(gè)人身份與其是否違反對(duì)公司的忠實(shí)義務(wù)密切相關(guān)”。美國(guó)法律研究院于1994年頒布的《公司治理原則》接受了上述判例中“個(gè)人身份”和“職務(wù)身份”相區(qū)分的規(guī)則，并形成了公司商業(yè)機(jī)會(huì)的定義：①董事所知曉的從事一項(xiàng)商業(yè)活動(dòng)的任何機(jī)會(huì)，而該董事是因履行董事的職責(zé)而得知了該項(xiàng)機(jī)會(huì)，或在當(dāng)時(shí)的情形下該董事有理由相信提供機(jī)會(huì)的人意圖將此機(jī)會(huì)提供給公司，或者通過(guò)利用公司的信息或資源，有理由相信該董事能預(yù)見(jiàn)所得機(jī)會(huì)符合公司的利益；②董事所知曉的從事一項(xiàng)商業(yè)活動(dòng)的任何機(jī)會(huì)，而該項(xiàng)機(jī)會(huì)與公司正在從事或?qū)⒁獜氖碌纳虡I(yè)活動(dòng)具有密切聯(lián)系。

上述定義包含著如下邏輯：鑒于董事具有從事公司活動(dòng)的職責(zé)，而該職責(zé)又會(huì)帶來(lái)公司商業(yè)機(jī)會(huì)，若董事以職務(wù)身份遇到一項(xiàng)商業(yè)機(jī)會(huì)，則將該機(jī)會(huì)提供給公司是其忠實(shí)義務(wù)的顯著體現(xiàn)。美國(guó)內(nèi)布拉斯加州最高法院曾表示：判斷一個(gè)特定商業(yè)機(jī)會(huì)是屬于個(gè)人還是公司，往往取決于該董事是否有具體的義務(wù)，即就特定事項(xiàng)作為該公司的代表行事或簽訂合同，這些在很大程度上都是事實(shí)問(wèn)題。而對(duì)事實(shí)狀態(tài)的判斷，必須查閱相關(guān)證據(jù)才能決定，并不屬于法律解釋的范圍。

需要指出的是，在實(shí)施判例法的英國(guó)，即便公司法成文化，同樣難覓將“利用職務(wù)便利”作為侵犯公司商業(yè)機(jī)會(huì)行為構(gòu)成要件的蹤跡?！队?guó)2006年公司法》第175條規(guī)定，公司董事必須避免這樣的情形：其享有或能夠享有的與公司利益相沖突或可能有沖突的直接或間接利益，這適用于任何財(cái)產(chǎn)、信息或機(jī)會(huì)的利用（公司是否能利用財(cái)產(chǎn)、信息或機(jī)會(huì)并不重要）?？梢?jiàn)，英國(guó)公司法不允許董事侵占公司商業(yè)機(jī)會(huì)所形成的利益，而無(wú)論其是否“利用職務(wù)便利”。

由以上分析可知，英美屬于判例法國(guó)家，英美法基于董事與公司之間的信托關(guān)系，將源于信托判例原理中的公司商業(yè)機(jī)會(huì)規(guī)則適用于公司判例中，將“個(gè)人身份”和“職務(wù)身份”的區(qū)分作為認(rèn)定公司商業(yè)機(jī)會(huì)的考量因素之一。其目的在于表明董事履行職務(wù)時(shí)知曉商業(yè)機(jī)會(huì)信息，且該機(jī)會(huì)屬于公司；即便董事以個(gè)人身份得知了公司的商業(yè)機(jī)會(huì)，也可能構(gòu)成對(duì)公司商業(yè)機(jī)會(huì)的侵犯。英美法強(qiáng)調(diào)董事對(duì)公司履行信義義務(wù)，也充分重視董事的職務(wù)身份在認(rèn)定公司商業(yè)機(jī)會(huì)歸屬上的重要意義，但是，在認(rèn)定董事獲取商業(yè)機(jī)會(huì)時(shí)，英美法中的相關(guān)判例規(guī)則將其“職務(wù)身份”與“個(gè)人身份”予以區(qū)分，無(wú)非是想強(qiáng)調(diào)公司商業(yè)機(jī)會(huì)歸屬認(rèn)定上的“職務(wù)”因素。顯然，以“職務(wù)身份”認(rèn)定公司商業(yè)機(jī)會(huì)的歸屬，與以“利用職務(wù)便利”認(rèn)定侵犯公司商業(yè)機(jī)會(huì)的行為，完全是兩個(gè)層面的問(wèn)題，不能等同。前者是商業(yè)機(jī)會(huì)權(quán)益歸屬的財(cái)產(chǎn)權(quán)益屬性問(wèn)題，后者是主體違法的侵權(quán)行為屬性問(wèn)題。因此，我國(guó)將“利用職務(wù)便利”作為認(rèn)定董事侵犯公司商業(yè)機(jī)會(huì)行為構(gòu)成要件的立法規(guī)則，缺乏支撐。

（二）立法規(guī)范邏輯體系分析

從我國(guó)實(shí)證法規(guī)則自身邏輯體系來(lái)看，將“利用職務(wù)便利”作為侵犯公司商業(yè)機(jī)會(huì)行為的構(gòu)成要件，會(huì)導(dǎo)致如下謬誤：

1.法律規(guī)范本身的邏輯謬誤。我國(guó)《公司法》第148條第1款第（五）項(xiàng)規(guī)定的目的在于使董事信義義務(wù)具體化，限制董事對(duì)公司商業(yè)機(jī)會(huì)的不當(dāng)利用。該條款對(duì)公司商業(yè)機(jī)會(huì)的規(guī)范有兩個(gè)重要基點(diǎn)：第一，商業(yè)機(jī)會(huì)的權(quán)屬問(wèn)題。當(dāng)公司與董事在某一商業(yè)機(jī)會(huì)上發(fā)生利益沖突時(shí)，該商業(yè)機(jī)會(huì)是否屬于公司，是確認(rèn)董事是否構(gòu)成侵犯公司商業(yè)機(jī)會(huì)行為的前提。如果商業(yè)機(jī)會(huì)不屬于公司，那么董事就可以利用，既無(wú)須經(jīng)過(guò)股東會(huì)或者股東大會(huì)同意，也無(wú)所謂其是否利用職務(wù)之便。第二，利用的合理性問(wèn)題。即便某一商業(yè)機(jī)會(huì)已經(jīng)屬于公司，若經(jīng)過(guò)股東會(huì)或股東大會(huì)同意，董事對(duì)其利用也并不屬于侵犯公司商業(yè)機(jī)會(huì)的行為。商業(yè)機(jī)會(huì)僅表示公司具有開(kāi)展某項(xiàng)業(yè)務(wù)的可能性，并不一定能夠帶來(lái)盈利，公司經(jīng)過(guò)權(quán)衡后，因主客觀原因可能并未實(shí)際利用。如果公司并未實(shí)際利用該商業(yè)機(jī)會(huì)，通過(guò)一定程序，董事可合理利用該商業(yè)機(jī)會(huì)。這一程序就是該條款所規(guī)定的“經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)同意”。這說(shuō)明《公司法》對(duì)董事利用公司商業(yè)機(jī)會(huì)采取的僅是限制而非絕對(duì)禁止的立法政策。但是，按照我國(guó)《公司法》條款的文義，將“利用職務(wù)便利”作為侵犯公司商業(yè)機(jī)會(huì)行為的構(gòu)成要件之一也就意味著：若董事未利用職務(wù)便利，即便謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)，也不構(gòu)成侵權(quán)。根據(jù)上述理論，不論公司商業(yè)機(jī)會(huì)是董事在執(zhí)行公司職務(wù)過(guò)程中獲得的，還是利用職務(wù)便利所獲得的，若該項(xiàng)商業(yè)機(jī)會(huì)已經(jīng)屬于公司，必然包含著董事獲取中的“職務(wù)”因素，怎么可能還出現(xiàn)董事未利用職務(wù)便利來(lái)謀取已經(jīng)屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)的情形？

2.造成立法結(jié)構(gòu)上的邏輯瑕疵。我國(guó)《公司法》關(guān)于董事義務(wù)的規(guī)定均采取了概括性條款和具體的禁止性行為規(guī)則相結(jié)合的立法規(guī)則?！豆痉ā返?48條是關(guān)于董事禁止性行為內(nèi)容的具體列舉，除挪用公司資金行為、利用公司資金開(kāi)立賬戶存儲(chǔ)行為、接受傭金行為、擅自披露公司秘密行為為法律絕對(duì)禁止行為外，其他幾項(xiàng)均可經(jīng)由章程規(guī)定或股東會(huì)同意來(lái)實(shí)行。該條規(guī)定的問(wèn)題在于：為何僅僅侵犯公司商業(yè)機(jī)會(huì)行為需以“利用職務(wù)便利”為構(gòu)成要件，而其他幾項(xiàng)行為均無(wú)此要求？難道只有侵犯公司商業(yè)機(jī)會(huì)行為存在“利用職務(wù)便利”的可能性嗎？答案顯然是否定的。

《公司法》第148條規(guī)范的主體是董事，基于董事與公司的委任關(guān)系，董事在代表公司執(zhí)行職務(wù)的過(guò)程中，均存在因其“職務(wù)”因素而實(shí)施上述行為的可能性，并非侵犯公司商業(yè)機(jī)會(huì)行為所獨(dú)有。但是，商業(yè)機(jī)會(huì)與公司資金、傭金等對(duì)象相比，具有不確定性，對(duì)其歸屬問(wèn)題的判斷難度更大。而“職務(wù)身份”與“個(gè)人身份”的區(qū)分是判例法確定商業(yè)機(jī)會(huì)是否歸屬于公司的考量因素之一。由于我國(guó)立法在引進(jìn)公司商業(yè)機(jī)會(huì)規(guī)則的過(guò)程中，誤解了“職務(wù)”因素的作用，將“利用職務(wù)便利”作為侵犯公司商業(yè)機(jī)會(huì)行為的構(gòu)成要件，不僅與董事這一主體身份本身具有執(zhí)行職務(wù)權(quán)限的內(nèi)涵相矛盾，而且造成該條規(guī)定在結(jié)構(gòu)上出現(xiàn)了邏輯關(guān)系不和諧的瑕疵。

四、法律適用效果：基于實(shí)踐案例的分析

為了解《公司法》第148條第1款第（五）項(xiàng)規(guī)定在司法實(shí)踐中的實(shí)施情況，本文通過(guò)在北大法律信息網(wǎng)的司法案例庫(kù)及中國(guó)裁判文書網(wǎng)上檢索收集了22個(gè)相關(guān)案例，梳理歸納這22個(gè)案例形成下表。

“利用職務(wù)便利”在公司商業(yè)機(jī)會(huì)糾紛案例中的適用情況

通過(guò)對(duì)這22個(gè)案例的分析可發(fā)現(xiàn)，《公司法》第148條第1款第（五）項(xiàng)“利用職務(wù)便利”的規(guī)定在司法實(shí)踐中存在如下問(wèn)題：

1.對(duì)于“利用職務(wù)便利”未涉及或未認(rèn)定，相關(guān)規(guī)則幾乎形同虛設(shè)。在這22個(gè)案例中，未涉及“利用職務(wù)便利”的案例有11個(gè)，占比為50%，涉及“利用職務(wù)便利”的案例中，有8個(gè)沒(méi)有對(duì)被告是否“利用職務(wù)便利”予以認(rèn)定及釋明。也就是說(shuō)，在22個(gè)案例中，對(duì)“利用職務(wù)便利”未予以司法認(rèn)定的有19個(gè)，占案例總數(shù)的比例高達(dá)86.4%；而予以司法認(rèn)定的只有3個(gè)，僅占案例總數(shù)的13.6%。這表明，“利用職務(wù)便利”的規(guī)定在司法實(shí)踐中的作用極為有限。

2.出現(xiàn)了與《公司法》第148條第1款第（五）項(xiàng)規(guī)定的適用不吻合的窘境。在8個(gè)基于被告職務(wù)主體身份來(lái)認(rèn)定是否侵犯公司商業(yè)機(jī)會(huì)的案例中，只有“北京市第一中級(jí)人民法院（2010）一中民終字第10249號(hào)”判決書和“四川省成都市武侯區(qū)人民法院（2012）武侯民初字第1875號(hào)”判決書涉及基于被告職務(wù)主體的身份，并據(jù)此認(rèn)定該商業(yè)機(jī)會(huì)屬于公司。嚴(yán)格而言，這兩個(gè)案例與《公司法》第148條第1款第（五）項(xiàng)規(guī)定的適用并不完全吻合。適用此條規(guī)范的前提是要認(rèn)定被告利用了職務(wù)便利，但這兩份判決書均無(wú)關(guān)于“利用職務(wù)便利”的認(rèn)定及釋明。

比如，“北京市第一中級(jí)人民法院（2010）一中民終字第10249號(hào)”判決認(rèn)為：“本案中，涉案項(xiàng)目的談判與簽約活動(dòng)均發(fā)生于叢愛(ài)民擔(dān)任全泰公司總經(jīng)理職務(wù)期間，并且叢愛(ài)民動(dòng)用了全泰公司的物力、人力資源參與了涉案項(xiàng)目的締約過(guò)程，同時(shí)，涉案項(xiàng)目又與全泰公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)密切相關(guān)，由此取得的商業(yè)機(jī)會(huì)理應(yīng)屬于全泰公司的所有。叢愛(ài)民作為全泰公司的總經(jīng)理，挪用公司資金成立了與全泰公司具有同類經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)的京泰公司，并在未經(jīng)全泰公司股東會(huì)同意，亦未舉證證明全泰公司曾明確表示放棄該商業(yè)機(jī)會(huì)，或全泰公司因其他原因而無(wú)法利用該商業(yè)機(jī)會(huì)的情況下，操縱其作為控股股東的京泰公司與Atibir公司簽署涉案項(xiàng)目，違反了我國(guó)《公司法》的相關(guān)規(guī)定，構(gòu)成了對(duì)全泰公司商業(yè)機(jī)會(huì)的侵犯?！憋@然，判決書將被告的總經(jīng)理職務(wù)身份及動(dòng)用公司資源作為認(rèn)定公司商業(yè)機(jī)會(huì)歸屬的考量因素；沒(méi)有對(duì)被告如何“利用職務(wù)便利”侵犯公司商業(yè)機(jī)會(huì)行為的認(rèn)定予以闡釋證明，實(shí)際上，這與《公司法》第148條第1款第（五）項(xiàng)的適用要求并不完全吻合。按照該條款規(guī)定，認(rèn)定“利用職務(wù)便利”是為了認(rèn)定被告對(duì)公司商業(yè)機(jī)會(huì)的侵犯行為，而不是認(rèn)定公司商業(yè)機(jī)會(huì)的歸屬。

如果上述兩份判決書反映的是法律適用的認(rèn)定對(duì)象不準(zhǔn)確，那么還有除此之外的6份基于被告職務(wù)主體身份來(lái)認(rèn)定是否侵犯公司商業(yè)機(jī)會(huì)的判決書適用了《公司法》第148條第1款第（五）項(xiàng)規(guī)定以認(rèn)定被告對(duì)公司商業(yè)機(jī)會(huì)的侵犯行為，這與該條款規(guī)范的適用目的相吻合，但是這些判決書亦缺乏對(duì)被告“利用職務(wù)便利”的認(rèn)定及釋明。也就是說(shuō)，判決認(rèn)定了被告對(duì)公司商業(yè)機(jī)會(huì)侵權(quán)的結(jié)果，但是對(duì)此缺乏認(rèn)定的事實(shí)基礎(chǔ)，缺乏相應(yīng)的證據(jù)支持和合乎邏輯的闡釋證明。而這顯然不是由于司法機(jī)關(guān)的疏忽而導(dǎo)致的未予以認(rèn)定，歸根結(jié)底還是立法缺陷所致。

3.《公司法》第148條第1款第（五）項(xiàng)的規(guī)定會(huì)將公司或股東維護(hù)公司商業(yè)機(jī)會(huì)合法權(quán)益的訴訟置于不利境地?；凇罢l(shuí)主張誰(shuí)舉證”的訴訟舉證規(guī)則，按照《公司法》第148條第1款第（五）項(xiàng)的規(guī)定，作為原告的公司或股東負(fù)有證明被告董事“利用職務(wù)便利”的義務(wù)，但是董事在行使職務(wù)，代表公司與相對(duì)人進(jìn)行溝通、聯(lián)系，甚至代表公司與相對(duì)人進(jìn)行交易時(shí)，作為不參與這些活動(dòng)的原告不可能對(duì)董事的行為了如指掌，更難以收集到有力證據(jù)，這就極易導(dǎo)致原告舉證不力，使原告處于不利境地，司法實(shí)踐也間接證明了這一點(diǎn)。22個(gè)案例中僅有3個(gè)涉及“利用職務(wù)便利”的認(rèn)定，而且均認(rèn)定為舉證不力。實(shí)際上，縱觀所有案例，若非考量其他因素，無(wú)一直接認(rèn)定原告對(duì)被告“利用職務(wù)便利”舉證成功。反思該問(wèn)題的根源，顯然并非司法審判機(jī)關(guān)適用法律的錯(cuò)誤，將這一司法效果不佳的責(zé)任歸咎于審判機(jī)關(guān)也是不公平的。毫無(wú)疑問(wèn)，這一問(wèn)題的根源來(lái)自立法規(guī)定本身。

五、結(jié)論

綜上所述，立法規(guī)則不應(yīng)將“利用職務(wù)便利”作為董事侵犯公司商業(yè)機(jī)會(huì)行為的構(gòu)成要件。如果認(rèn)定商業(yè)機(jī)會(huì)屬于公司，那么未經(jīng)股東會(huì)或股東大會(huì)同意，董事就沒(méi)有正當(dāng)理由侵犯商業(yè)機(jī)會(huì)所帶來(lái)的利益。將“利用職務(wù)便利”作為侵犯公司商業(yè)機(jī)會(huì)行為的構(gòu)成要件的規(guī)定缺乏規(guī)范價(jià)值，應(yīng)從《公司法》的相關(guān)規(guī)定中刪除。

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