李 祥

一、“超期傳喚”的現(xiàn)實狀況

本文所研究的傳喚行為是指在刑事偵查程序中的傳喚，包括傳喚、拘傳、口頭傳喚。實踐中，“超期傳喚”現(xiàn)象在以下三種情形中出現(xiàn)的頻率較高，一是證據(jù)呈現(xiàn)出“一對一”形態(tài)且犯罪嫌疑人認罪態(tài)度不好的案件中，例如販毒、強奸、行賄受賄等案件。這類案件中往往只有犯罪嫌疑人與證人或被害人兩方的陳述，而缺乏其他直接證據(jù)。犯罪嫌疑人的有罪供述是證明整個案件事實必不可少的證據(jù)，如果缺少了口供整個案件就難以形成完整的證據(jù)鏈。在這類案件中若要查明事實真相，達到刑事案件證明標準則必須獲取犯罪嫌疑人的真實供述。二是偵查人員為深挖余罪的案件。在一些案件中，犯罪嫌疑人屬于“職業(yè)性慣犯”，例如流竄全國的爬樓盜竊犯罪、電信詐騙犯罪、職業(yè)扒竊犯罪等。犯罪嫌疑人到案后為逃避打擊往往“就事論事”，對于偵查人員不掌握的其他地區(qū)犯罪拒不供述，而偵查人員為了深挖余罪，不得不延長傳喚的時間。三是犯罪嫌疑人抵賴、狡辯并且案件其他證據(jù)不太扎實的案件。某些案件中，犯罪嫌疑人系有多次前科的慣犯，他們具有一定的反偵查能力，面對訊問拒不供述而是拿出沉默、抵賴、狡辯的態(tài)度。而偵查人員所掌握的其他證據(jù)并不能達到“零口供定罪”的程度。此時偵查人員亦不能使用暴力手段以防止授之以“把柄”，因而使用這種類似“熬鷹”的方法。

二、超期傳喚問題的現(xiàn)實表現(xiàn)

（一）嫌疑人到案時間記錄記載不實

能夠證明犯罪嫌疑人到案時間的法定文書和證據(jù)主要有兩種，分別是“傳喚證”（或“拘傳證”）和“到案經(jīng)過”（或稱“抓獲經(jīng)過”）?！豆矙C關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第75條規(guī)定：“犯罪嫌疑人經(jīng)拘傳到案后應(yīng)在拘傳證上填寫到案時間和拘傳結(jié)束時間”。筆者發(fā)現(xiàn)，實踐中部分做法是在事后再填寫傳喚證上的開始與結(jié)束時間，并不能做到完全與客觀事實相一致，即使發(fā)生了“超期傳喚”的違法問題，偵查人員也會使得傳喚證上記載的時間符合法律的規(guī)定，甚至部分偵查機關(guān)辦案存在“無證傳喚”的問題?！暗桨附?jīng)過”完全由辦理案件的偵查人員書寫、出具，是一種與犯罪嫌疑人有利害關(guān)系的證人證言。多數(shù)情況下犯罪嫌疑人被抓獲時處于隱蔽的環(huán)境中，除偵查人員外缺乏其他人員的見證，因而即使偵查員對到案時間填寫不實也很難找尋到其他證據(jù)進行驗證或者確認。

（二）投送監(jiān)管場所時間記載不實

眾所周知，在當(dāng)前體制下看守所是公安機關(guān)的內(nèi)設(shè)部門，偵查人員違反法定的程序規(guī)定，在羈押時間上略作修改，看守所的收押人員一般會選擇熟視無睹的態(tài)度和做法，這種做法實則掩蓋了超期傳喚的違法行為。脫離公安機關(guān)管理的看守所獨立性改革和規(guī)范化的收押、提押登記管理制度建設(shè)，成為今后看守所管理改革的重要方向。

（三）指定居所監(jiān)視居住措施的濫用

指定居所監(jiān)視居住這一措施成為超期傳喚行為的擋箭牌。偵查人員為了實現(xiàn)對嫌疑人長時間的訊問，在傳喚時限屆滿后以“指定居所監(jiān)視居住”的名義將嫌疑人羈押于特定的場所或者偵查機關(guān)的“內(nèi)設(shè)場所”，偵查人員實行“三班倒”式的連續(xù)審訊和不間斷的監(jiān)視，犯罪嫌疑人連最基本的飲食、休息、排解的行動都在偵查人員的控制之下?！缎淌略V訟法》明確規(guī)定，只有犯罪嫌疑人無固定住處的才可以進行指定居所監(jiān)視居住，然而辦案機關(guān)明知犯罪嫌疑人擁有固定住所仍然適用“指定居所”監(jiān)視居住，這種行為實則是以監(jiān)視居住之名行超期訊問之實，是一種嚴重違反程序和變相限制犯罪嫌疑人人身自由的行為。偵查機關(guān)濫用監(jiān)視居住措施目的是為了延長審訊時間，獲取口供，可以將這類行為視為是傳喚行為的延續(xù)，因而筆者將這種現(xiàn)象和行為列入超期傳喚問題的研究范疇。

（四）傳喚與口頭傳喚的混用

我國《刑事訴訟法》規(guī)定，對于現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)的犯罪嫌疑人，經(jīng)出示工作證件，可以口頭傳喚，可見口頭傳喚是一種法律規(guī)定針對緊急情況來不及使用傳喚證而進行的臨時性措施?？陬^傳喚、傳喚和拘傳的最長期限法律規(guī)定是一致的，即24小時。實踐中，很多偵查員為了回避傳喚證上對傳喚時間的記載，對于不是在現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)的犯罪嫌疑人依然使用口頭傳喚。使用口頭傳喚，則不需要出示傳喚證，只需要在訊問筆錄上記載到案時間和訊問時間，而訊問筆錄上所記載的口頭傳喚的開始與結(jié)束時間完全由偵查人員自行填寫，其真實性難以保證。這就為傳喚期限違法埋下了嚴重的隱患。

三、“超期傳喚”與疲勞審訊的關(guān)系

“超期傳喚”所帶來的最直接的現(xiàn)實問題就是疲勞審訊。早在2011年《刑事訴訟法草案》公布之時，學(xué)術(shù)界就對疲勞審訊的問題展開廣泛探討，有的學(xué)者認為疲勞審訊是刑訊逼供的應(yīng)有之義，也有部分學(xué)者認為疲勞審訊屬于與刑訊逼供具有類似效應(yīng)的“其他方法”。①嚴義挺：《指定居所監(jiān)視居住制度再審視：現(xiàn)狀、定位與完善——以查辦賄賂犯罪案件為視角》，《公安學(xué)刊》2016年第4期。遺憾的是，《刑事訴訟法》并未將疲勞審訊獲取的證據(jù)視為非法證據(jù)進行排除，但是2013年最高法發(fā)布的一份防止冤假錯案的文件中明確將“采用刑訊逼供或者凍、餓、曬、烤疲勞審訊等非法方法”所獲取的被告人供述界定為“非自愿供述”并予以排除。②參見2013年11月21日最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于建立健全防范刑事冤假錯案工作機制的意見》第8條之規(guī)定?！捌趯徲崒诠┳栽感缘那趾Σ粊営谛逃嵄乒币呀?jīng)成為學(xué)術(shù)界和實務(wù)界的共識。學(xué)術(shù)界之所以對“超期傳喚”問題缺乏必要的關(guān)注和研究，其中一個重要原因是很多學(xué)者認為超期傳喚與疲勞審訊是同一個命題，認為對于超期傳喚與疲勞審訊所取得的證據(jù)應(yīng)同等對待。筆者認為，并不能將“超期傳喚”的問題與疲勞審訊的問題混同，主要原因有以下三點。

（一）超期傳喚并不一定帶來疲勞審訊

疲勞審訊的必要條件有兩個，分別是長時間不間斷的訊問和對休息權(quán)利的剝奪。①董坤：《論疲勞審訊的認定及其所獲證據(jù)之排除》，《現(xiàn)代法學(xué)》2017年第3期。實踐中很多超期傳喚的行為中，犯罪嫌疑人并未遭受到疲勞審訊，反而偵查人員給予了犯罪嫌疑人充分的睡眠和休息的時間。例如偵查人員濫用監(jiān)視居住的強制措施中，偵查機關(guān)在賓館、村委會、宿舍等固定地點對嫌疑人實行監(jiān)視居住，這些場所具有基本的生活條件，偵查人員也可以保障犯罪嫌疑人基本的休息權(quán)利，只不過是日復(fù)一日地進行訊問，直到嫌疑人作出有罪供述為止。

（二）疲勞審訊也并非由超期傳喚所致

即使傳喚時間并沒有超過24小時的規(guī)定，如果在24小時內(nèi)連續(xù)不停地對犯罪嫌疑人實施高壓訊問，那么也會帶來疲勞審訊的問題，尤其是對特殊群體。例如，在訊問70歲以上老年人、懷孕的婦女、患病的人等特殊性人群時，連續(xù)十幾小時的訊問足以帶來疲勞審訊，而有的偵查員故意選擇夜間開展訊問活動，從訊問時間上并未違反法律的時間規(guī)定，但是帶來了疲勞審訊的效果。

（三）二者的審查判斷標準不一樣

學(xué)術(shù)界多認為對疲勞審訊應(yīng)進行裁量性的判斷。疲勞審訊存在應(yīng)具有一定的“例外情形”，如犯罪嫌疑人自首，自愿在疲勞狀態(tài)下供述；又如在緊急情況下如果不采用疲勞審訊就不能防止某些正在發(fā)生的重大犯罪活動。另外，審查疲勞審訊應(yīng)綜合考慮犯罪嫌疑人自身的狀況、訊問的環(huán)境、精神狀態(tài)等等。而超期傳喚具有嚴格的法定標準，在現(xiàn)行刑事訴訟制度下，偵查機關(guān)對犯罪嫌疑人傳喚訊問的時間不能超過24小時，這個時間規(guī)定是絕對的、嚴格的，是不允許有例外情形和裁量性判斷標準的。

四、超期傳喚的危害

（一）對被傳喚人憲法性權(quán)利——人身自由權(quán)利的侵犯

人身自由權(quán)是公民的基本人權(quán)，也是一項憲法性權(quán)利。而刑事訴訟法發(fā)展水平是衡量一個國家民主法治發(fā)展程度的標尺，刑事訴訟文明的進程，正清晰地反映了人類社會從野蠻走向文明，從對人權(quán)的漠視與踐踏而走向保障與捍衛(wèi)。②謝佑平：《新刑事訴訟法述評：以歷史為視角》，《中國司法》2012年第6期。在 1997年的《刑事訴訟法》中規(guī)定傳喚的時間最長不得超過 12小時，法律盡可能降低刑事偵查對公民自由權(quán)利和生活安寧的侵犯。而2012修改后的《刑事訴訟法》規(guī)定傳喚或拘傳的時間不得超過24小時，這是對“犯罪控制”與“保障人權(quán)”二者之間進行的平衡。在公民存在犯罪嫌疑性的情況下，24小時代表了法律對公民人身自由進行限制所能容忍的最大限度，也是每個公民為了社會公共利益所作出的對自身人身自由的必要讓渡與犧牲。在24小時的限度內(nèi)，法律將對公民的人身自由限制擬制為“具有正當(dāng)性”，但是一旦超過這個限度，這種行為將失去其當(dāng)性，構(gòu)成對公民人身自由的侵害與剝奪。因而，在傳喚或者拘傳能夠排除犯罪嫌疑或者無法進一步確定犯罪嫌疑的情形下，超期傳喚就會演變成對被傳喚人自由權(quán)利的侵犯，構(gòu)成“非法拘禁”的行為。

（二）對自白任意性的侵犯

1.造成嫌疑人精神上的巨大壓力甚至精神崩潰。首先，辦案場所的“內(nèi)在強制性”是對口供自愿性的重大挑戰(zhàn)。如果需要對犯罪嫌疑人進一步采取強制措施，繼續(xù)在辦案場所內(nèi)進行訊問和投送看守所在給犯罪嫌疑人精神上帶來的壓力上是不可同日而語的。在辦案區(qū)或者在偵查機關(guān)指定的場所內(nèi)，偵查人員通過長時間、近距離的與犯罪嫌疑人接觸，對犯罪嫌疑人所施加的無形的精神壓力是不可估量的。其次，“無固定期限地限制人身自由”。在以指定居所監(jiān)視居住為名義的超期傳喚行為中，偵查人員會給犯罪嫌疑人休息的時間，但是會告知其“只有講了才能出去”等類似話語，讓犯罪嫌疑人產(chǎn)生“如果不講就永遠出不了這間屋”的想法，從而造成犯罪嫌疑人精神上的絕望甚至崩潰。最高法的《刑事訴訟法》司法解釋第65條規(guī)定，刑訊逼供是指使用肉刑或者變相使用肉刑，使犯罪嫌疑人肉體上或精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦以逼取口供的行為。這種精神上的痛苦極易造成嫌疑人記憶力混亂從而其自身都難以區(qū)分案件真實的虛假供述，這是一種強迫內(nèi)化型亂供。①李雙其：《論審訊中的亂供應(yīng)對》，《山東警察學(xué)院學(xué)報》2017年第3期。

2.造成犯罪嫌疑人身體上的痛苦。在超期傳喚中，偵查人員可能并沒有直接對犯罪嫌疑人實施肉刑，但是犯罪嫌疑人長時間被困于座椅上，手上戴有手銬甚至將其雙手背于座椅后方，全身無法動彈，尤其是對于老年人、患病的人以及懷孕婦女等身體虛弱的人群，長時間如此必然造成身體上的極大痛苦。同時，在這個過程中犯罪嫌疑人飲食、吸煙和大小便等權(quán)利都會遭到偵查人員的限制，這對犯罪嫌疑人身體上的逼迫程度不亞于直接的肉刑。此時容易造成“強迫型亂供”，也就是犯罪嫌疑人為了逃避遭受審訊中的程度更深的痛苦而被迫進行的亂供。②李雙其：《論審訊中的亂供應(yīng)對》，《山東警察學(xué)院學(xué)報》2017年第3期。

3.疲勞審訊。疲勞審訊自然是超期傳喚問題所帶來的直接后果，疲勞審訊是在超期傳喚行為中偵查員對犯罪嫌疑人休息權(quán)利的剝奪所造成的。醫(yī)學(xué)研究表明，人長期缺乏睡眠會造成警覺性下降、認知能力減弱、記憶力衰退甚至出現(xiàn)幻覺等一系列危害后果，即使短時間的缺乏睡眠也會給人帶來強烈的不適感。③劉謙、侯曉華：《睡眠剝奪對機體影響的研究》，《臨床內(nèi)科雜志》2005年第10期。在超期傳喚中犯罪嫌疑人遭受疲勞審訊，不僅會降低其口供真實性和可信度，違背其供述意愿，同時也極易造成犯罪嫌疑人死亡。這方面的教訓(xùn)屢見不鮮。

五、“超期傳喚”的原因分析

（一）主觀上的原因

筆者認為，現(xiàn)代刑事訴訟法律的文明包括“物質(zhì)文明”“制度文明”“精神文明”三個部分，而刑事訴訟法治文明的進步最終要落實于司法人員對法治思維觀念的恪守和真誠信仰。如果缺乏了法治理念的認同，即使再先進、再完善的立法也不能促成刑事訴訟文明的進步。北京大學(xué)汪建成教授提出，刑事訴訟中居于核心地位的五大法治觀念，分別是正當(dāng)程序觀念、人權(quán)保障觀念、證據(jù)裁判觀念、程序法定觀念和訴訟效益觀念。④汪建成《刑事訴訟法的核心觀念及認同》，《中國社會科學(xué)》2014年第2期。而“超期傳喚”問題反映了司法人員“正當(dāng)程序理念”和“人權(quán)保障理念”這兩大核心理念的缺失。

（二）客觀現(xiàn)實的原因

當(dāng)前我國利用某些技術(shù)手段取得的證據(jù)如測謊所得結(jié)論、技術(shù)偵查取得的證據(jù)因無法取得訴訟中的“合法身份”而不能用作證據(jù)。偵查實踐中對口供過度依賴，形成了“以口供為中心”的偵查和證據(jù)體制。很多重要的物證、人證的獲取和很多案件的破獲都是在獲取嫌疑人口供之后才取得，整個偵查過程表現(xiàn)為“由人到案”而不是“由案到人”，這種偵查體制短時間內(nèi)是難以改變的。實踐中，如果不通過長時間的訊問獲取口供，犯罪嫌疑人極有可能逃脫法律的制裁。另外，我國看守所管理目前存在一些問題，致使犯罪嫌疑人進入看守所后極易受到同監(jiān)室其他案犯的蠱惑而增強其與偵查機關(guān)的對抗能力。如果在傳喚期間不能有效獲取犯罪嫌疑人的口供，等到犯罪嫌疑人進入看守所后再提審，獲取有罪供述的可能性會變得更低。

（三）監(jiān)督機制的缺位

1.偵查機關(guān)的“自我監(jiān)督”。當(dāng)前體制下，傳喚的措施是以內(nèi)部“科層制”為主導(dǎo)的控制機制。實踐中，偵查機關(guān)負責(zé)人對傳喚的審批只是進行形式上的審查，而對于傳喚行為的正當(dāng)性缺乏實質(zhì)性的審查。同時這種呈請性文書完全是一種偵查機關(guān)內(nèi)部的法律文書，只會出現(xiàn)于“偵查工作卷宗”之中，而不會附于訴訟卷宗中，這就使其規(guī)避了辯護人員、檢察人員和審判人員的監(jiān)督。相關(guān)調(diào)研數(shù)據(jù)顯示，公安機關(guān)的這種自我監(jiān)督存在很大的主觀性和不可靠性，對于重要證據(jù)，以及證據(jù)排除后會影響到業(yè)績考評和對相關(guān)人員追責(zé)的情形，非法證據(jù)的自我調(diào)查和排除的程序是不會輕易啟動的。①陳光中：《非法證據(jù)排除規(guī)則實施問題研究》，北京大學(xué)出版社2014年版，第29頁。

2.檢察機關(guān)的“事后監(jiān)督”。檢察機關(guān)最早介入對偵查機關(guān)的監(jiān)督是在提請批準逮捕階段，檢察機關(guān)對傳喚行為的監(jiān)督是一種典型的“事后監(jiān)督”。犯罪嫌疑人被傳喚到辦案單位接受訊問時，偵查機關(guān)并不需要向檢察機關(guān)進行審批和報備，檢察機關(guān)也并不派員在場，因而當(dāng)超期傳喚行為正在發(fā)生的時候，檢察機關(guān)是無法立刻發(fā)現(xiàn)的，只能通過事后閱卷、書面審查的方式發(fā)現(xiàn)偵查中的違法情節(jié)，而時過境遷，很多關(guān)鍵性證據(jù)諸如視頻監(jiān)控都已經(jīng)丟失，對于傳喚中所發(fā)生的違法行為，檢察機關(guān)同樣是難以發(fā)現(xiàn)的。因而可以說在超期傳喚行為正在發(fā)生之時，檢察機關(guān)的這種監(jiān)督是相對無力的。

3.辯護人的“外部監(jiān)督”。2012年修改后的《刑事訴訟法》將犯罪嫌疑人獲得律師幫助的權(quán)利提前到了偵查階段。但是，我國刑訴法并未賦予律師的“在場權(quán)”，辯護律師在偵查階段仍然參與程度不深，辯護律師無法參與和見證傳喚的整個過程，在傳喚期間辯護律師對偵查機關(guān)是無法起到任何制約作用的。在檢察機關(guān)和辯護律師等監(jiān)督力量缺位的狀態(tài)下，整個傳喚活動完全在一個“封閉”的空間內(nèi)完成，所發(fā)生的任何違法行為都不能及時受到有效的監(jiān)督和制約。

六、超期傳喚問題的治理路徑

（一）立法上的界定——非法證據(jù)排除

當(dāng)前我國刑事訴訟法典對非法證據(jù)排除的規(guī)定不明確、不具體，實踐中很多非法取證的行為是否構(gòu)成《刑事訴訟法》所規(guī)定的“等其他方法”，存在法律適用上的爭議，也容易造成現(xiàn)實中對新型的違法取證問題陷入無法可依的狀態(tài)。有學(xué)者認為，根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，對于類似于超期傳喚所取得的證據(jù)是否應(yīng)以排除，要以是否采用“刑訊逼供等非法方法”為判斷依據(jù)，如果沒有采用刑訊逼供的非法方法，則不應(yīng)列入證據(jù)排除之列。因而對于“未在規(guī)定的羈押場所所取得的證據(jù)”，并不屬于刑事訴訟所規(guī)定的非法證據(jù)排除之列。②朱孝清：《刑事訴訟法實施中的若干問題研究》，《中國法學(xué)》2014年第3期。筆者并不贊同這種觀點，筆者認為，立法上應(yīng)當(dāng)對超期訊問所獲得的證據(jù)采取裁量排除。對犯罪嫌疑人在傳喚后被進一步采取了刑事拘留的強制措施，超過24小時的，應(yīng)當(dāng)將違反訊問的時限問題轉(zhuǎn)化為法律擬制的“非自愿性供述”。前文分析到，盡管超期傳喚并不必然造成犯罪嫌疑人供述的非自愿性，甚至或許有利于對案件真實的發(fā)現(xiàn)，但是這種行為極大增加了刑訊逼供、疲勞審訊等違法取證活動的發(fā)生概率。對此，我們可以參考域外的做法。日本刑事訴訟法明確將“長期不當(dāng)羈押”所取得的證據(jù)視為非法證據(jù)予以排除，如果被告人沒有逃跑的可能，不當(dāng)羈押所取得的證據(jù)是一種非法證據(jù)，應(yīng)予以排除。③田口守一：《刑事訴訟法》，張凌、于秀峰譯，中國政法大學(xué)出版社2010年版，第250頁。在聞名于世的1996年的米蘭達案中，美國聯(lián)邦最高法院指出，羈押訊問環(huán)境本身就具有內(nèi)在強制性，對供述自愿性的審查轉(zhuǎn)化為對偵查人員是否遵守法定程序的審查，由此確立了違反法定程序取得的供述強制排除的規(guī)則。④宋英輝等：《外國刑事訴訟法》，法律出版社2006年版，第210頁。從我國當(dāng)前刑事訴訟法的施行上看，法律上退一尺，司法實踐中就會退一丈，在無法證明違反法律程序是否構(gòu)成“非自愿性供述”的情形下，刑事訴訟法將超期傳喚的違法行為所獲取的供述擬制為“非自愿供述”，⑤陳瑞華：《非法證據(jù)排除規(guī)則的適用對象——以非自愿供述為范例的分析》，《當(dāng)代法學(xué)》2015年第1期。能夠?qū)嵺`產(chǎn)生一定的威懾作用，有效保護刑事訴訟法中“時限”的利益和價值。同時，這也貫徹了現(xiàn)代刑事訴訟正當(dāng)程序、人權(quán)保障、無罪推定和保護弱者的原則和理念。

（二）落實權(quán)利告知和申訴制度

現(xiàn)實中，很多犯罪嫌疑人法律意識和權(quán)利意識欠缺，對自身訴訟中的權(quán)利并不知曉，法律雖然規(guī)定了偵查機關(guān)應(yīng)當(dāng)在訊問中告知犯罪嫌疑人的相關(guān)權(quán)利義務(wù)，但是實踐中對于傳喚和拘傳的最長時間等時限規(guī)定，并沒有被載入犯罪嫌疑人的權(quán)利義務(wù)告知書中。我國相關(guān)法律法規(guī)亦沒有規(guī)定偵查人員未履行權(quán)利義務(wù)告知所應(yīng)負擔(dān)的法律后果。落實犯罪嫌疑人在到案后、訊問前的權(quán)利義務(wù)告知程序，不僅應(yīng)落實到紙面上，而且應(yīng)當(dāng)由偵查人員在對犯罪嫌疑人訊問前通過口述的方式明確告知，并使用錄音錄像設(shè)備將口頭告知的過程進行錄音錄像，同時告知犯罪嫌疑人對于偵查過程中的違法行為，有權(quán)利向有關(guān)部門進行申訴以及申訴的途徑。檢察機關(guān)在對偵查行為進行監(jiān)督的時候，應(yīng)落實偵查人員是否對犯罪嫌疑的權(quán)利義務(wù)履行告知程序，對未履行的應(yīng)下達糾正違法通知書。另外，當(dāng)前制度下犯罪嫌疑人和辯護人對于超期傳喚的違法行為只能向同機關(guān)進行申訴，筆者認為應(yīng)當(dāng)發(fā)揮檢察院的監(jiān)督作用，建立犯罪嫌疑人、辯護人向同級檢察院申訴的制度。

（三）建立偵查取證的合法性證明機制

1.建立傳喚的全過程錄音錄像制度。我國雖然建立了訊問錄音錄像的制度，但是只規(guī)定了對訊問過程的錄音錄像，對于犯罪嫌疑人在訊問之外的其他活動，則無法有效地進行記錄。例如，犯罪嫌疑人在進入辦案場所前審訊活動是否就已經(jīng)開始，犯罪嫌疑人離開審訊室是否直接被投送看守所。筆者認為，不僅要對犯罪嫌疑人單次的訊問過程進行錄音錄像，而且要對犯罪嫌疑人從進入辦案場所到離開辦案場所的全過程進行錄音錄像，實現(xiàn)犯罪嫌疑人“從進到出”的全過程錄音錄像，這將是對偵查機關(guān)規(guī)范辦案、合法取證地有效監(jiān)督方式，同時也是偵查人員證明自身取證合法性的最有效證據(jù)。當(dāng)前公安辦案場所的監(jiān)控設(shè)備已經(jīng)普遍安裝，對傳喚全程的錄音錄像已經(jīng)具備了客觀物質(zhì)基礎(chǔ)。

2.完善“到案經(jīng)過”的證據(jù)形式和運用方式。當(dāng)前“到案經(jīng)過”是完全由偵查人員填寫出具的，主觀性很強，應(yīng)當(dāng)視為一種“有利害關(guān)系”的證人證言，其真實性與可靠性令人懷疑。為了讓“到案經(jīng)過”這一證據(jù)形式起到對傳喚行為的監(jiān)督和規(guī)范作用，筆者認為，應(yīng)從兩個方面進行規(guī)制。一是在到案經(jīng)過中記錄所有見證嫌疑人到案時間和過程的人員，包括參與抓捕的偵查員、警輔人員和現(xiàn)場見證的其他人員，如嫌疑人的親友、周邊的目擊群眾等等。如果一旦對嫌疑人到案時間問題產(chǎn)生爭議，在場見證人員都可以成為見證者，甚至法庭可以傳召他們出庭作證，以準確查明被傳喚人的到案時間，這本身亦是對偵查活動的一種監(jiān)督。二是“到案經(jīng)過”應(yīng)在犯罪嫌疑人到案后迅速制作并交由犯罪嫌疑人閱讀，確認無誤后由其在尾部簽字，以降低法庭上控辯雙方對到案時間、地點和方式的爭議。

（四）構(gòu)建對傳喚行為的程序性控制機制

1.傳喚與拘傳證明標準的建立。我國《刑事訴訟法》第117條規(guī)定，對于“不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，可以進行傳喚”，這一條款可以視為對傳喚適用條件的立法規(guī)定，同時也是僅有的規(guī)定。立法中的這種表述實際上暗含了傳喚或拘傳的適用條件和證明標準，但可操作性不強，不能為實踐帶來明確的依據(jù)。筆者認為，應(yīng)當(dāng)為傳喚設(shè)置相應(yīng)的證明標準，并由作出傳喚決定的機關(guān)承擔(dān)一定的證明責(zé)任。這可以在客觀上促使偵查部門更加謹慎地適用傳喚，降低傳喚行為適用的隨意性，增加對公民人身自由的保障性。同時，對于實踐中發(fā)生的錯誤傳喚情形，可以傳喚證明標準為依據(jù)進行相關(guān)責(zé)任的追究。我國傳喚的證明標準之設(shè)定，筆者認為有兩個依據(jù)，其一，從程序上看，傳喚是在立案之后、拘留之前所實施的，故傳喚的證明標準應(yīng)當(dāng)高于立案而低于拘留；其二，從現(xiàn)行法律規(guī)定看，我國《刑事訴訟法》對傳喚或拘傳的適用情形的規(guī)定是“不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人”，這種表述告訴我們，需要傳喚的人是一名犯罪嫌疑人，有犯罪嫌疑，但不需要拘留，即它的證明標準應(yīng)低于拘留，而我國《刑事訴訟法》對拘留的適用條件是“有重大嫌疑”。據(jù)此，筆者認為，傳喚或拘傳的證明標準應(yīng)定位于“有輕度嫌疑”，立法上宜表述為“有初步的證據(jù)表明”或者“有證據(jù)指向”。

2.構(gòu)建向檢察機關(guān)“備案”的監(jiān)督模式。從我國的刑事訴訟體制來看，從犯罪嫌疑人被傳喚一直到被提請逮捕前的階段，法律監(jiān)督處于“缺位”的狀態(tài)，整個偵查過程陷入自我監(jiān)督之中。如果參照逮捕的適用程序，將傳喚納入到司法審查機制之中，無疑會降低偵查效率。為了在效率和公平之間選擇一個平衡點，有效之策是建立“備案式”模式，也就是在偵查機關(guān)在對某犯罪嫌疑人實施傳喚或拘傳措施前，應(yīng)向檢察機關(guān)進行報備，如果案情緊急來不及進行報備的，應(yīng)當(dāng)在傳喚或拘傳后立即對傳喚措施的執(zhí)行時間、地點、人員，以及傳喚結(jié)束后被傳喚人被采取的其他措施（釋放、拘留、取保候?qū)?、監(jiān)視居?。┻M行報備。偵查機關(guān)應(yīng)當(dāng)將傳喚之前所獲取的證據(jù)以及傳喚達到法定證明標準的依據(jù)進行附卷，以承擔(dān)起證明傳喚行為正當(dāng)性的舉證責(zé)任。檢察機關(guān)對此進行證據(jù)上的初步審查，同時根據(jù)案情或者采用抽查的方式，有選擇性地派員到場對訊問過程進行監(jiān)督。2012年最高檢發(fā)布的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》已經(jīng)明確了檢察院對于重大、疑難、復(fù)雜案件的派員介入偵查活動的制度，“傳喚備案式”機制有助于這一制度的落實。備案式的傳喚審查機制，可以大大減少超期訊問、刑訊逼供、疲勞審訊等違法現(xiàn)象，使得傳喚或拘傳行為具有“準司法性”的制度構(gòu)造。

3.律師在場制度的建立。對于傳喚過程中的檢察員與律師在場監(jiān)督的問題，理論界的呼聲越來越高。在西方發(fā)達國家律師在場制度已經(jīng)得到了普遍建立。①顧永忠：《關(guān)于建立偵查訊問中律師在場制度的嘗試與思考》，《現(xiàn)代法學(xué)》2005年第5期。例如在美國，缺乏了律師在場，偵查程序歸于無效。英國、德國、意大利等發(fā)達國家也普遍賦予了訊問時律師在場的權(quán)力。律師辯護制度的完善反映了刑事訴訟的現(xiàn)代化進程之路。當(dāng)前在我國部分發(fā)達地區(qū)，律師的數(shù)量已經(jīng)相對比較充足，能夠滿足現(xiàn)實的需要，因而筆者認為，在部分地區(qū)和部分案件中探索訊問時律師在場制度應(yīng)提上日程。

七、傳喚行為違法的其他問題

（一）對“重復(fù)自白”證據(jù)的排除問題

實踐中，很多偵查員明知通過“超期傳喚”所取得的證據(jù)是應(yīng)予以排除的非法證據(jù)，便采取嫌疑人“重復(fù)供述”的方式進行規(guī)避。關(guān)于“重復(fù)自白”是否應(yīng)被排除的問題，學(xué)者多持“裁量排除”的態(tài)度，有的學(xué)者提出應(yīng)綜合考慮訊問人、訊問時間、訊問地點、訊問環(huán)境等多重因素進行裁量。②陳瑞華：《程序性制裁理論》，中國法制出版社2017年版，第218-222頁。2017年兩部三高出臺的規(guī)范性文件對重復(fù)供述的排除規(guī)則作出了兩種情形的例外，一是偵查階段變更的例外，二是訴訟階段變更的例外。③參見2017年6月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部發(fā)布的《關(guān)于辦理刑事案件嚴格排除非法證據(jù)》第5條之規(guī)定。對此，筆者認為應(yīng)著重從“超期訊問持續(xù)時間”和“訊問過程中的違法行為程度”這兩個因素進行裁量。如果超期傳喚的違法行為不嚴重，如只是超過法定訊問時間幾小時或不足1天，而且偵查人員能夠證明在訊問期間未采用刑訊逼供或疲勞審訊等其他強制方法的，可以視為對口供自愿性侵害不大，只需要對超過法定期限進行訊問所獲取的證據(jù)予以排除，而不需要對“重復(fù)供述”全部予以排除；如果所采取的超期傳喚性質(zhì)比較嚴重，或者采取了刑訊逼供、疲勞審訊等方法，這種強制性對犯罪嫌疑人的供述自愿性影響較大，對嫌疑人的重復(fù)供述應(yīng)進行排除。

（二）“指定居所監(jiān)視居住”的相關(guān)問題

首先，偵查機關(guān)應(yīng)對其采取的指定居所監(jiān)視居住承擔(dān)適用合法性的證明責(zé)任。對于偵查機關(guān)在對犯罪嫌疑人傳喚后適用監(jiān)視居住的措施，又變更為羈押性強制措施的情況，應(yīng)由偵查機關(guān)對強制措施的變更予以說明，并提出相應(yīng)的證據(jù)。其次，適用“指定居所監(jiān)視居住”應(yīng)由偵查機關(guān)向檢察機關(guān)進行“報備”。偵查機關(guān)在決定對犯罪嫌疑人采取監(jiān)視居住后應(yīng)立即向檢察機關(guān)報備，通報執(zhí)行的時間、地點，并提出適用這種措施的合法性證據(jù)。第三，在設(shè)區(qū)的市建造統(tǒng)一的、標準化的指定居所監(jiān)視居住專門場所。便于監(jiān)督、遏制利用在監(jiān)視居住期間對犯罪嫌疑人展開長期訊問的違法現(xiàn)象。第四，對于查明利用指定居所監(jiān)視居住限制人身自由的方式進行訊問的情形，應(yīng)按照“一日折抵一日”的計算方法進行刑期折抵。