王 怡

(中山大學(xué) 法學(xué)院，廣東 廣州 510275)

在現(xiàn)代法治社會里,立法的本質(zhì)是一個利益表達(dá)、利益博弈、利益協(xié)商的政治過程,但在中國現(xiàn)行立法體制下,多方利益主體的參與并不明顯,特別是在地方立法活動中,法規(guī)的起草基本由政府部門包攬,所立之法在不同程度上打著權(quán)力部門化、部門利益化、利益法治化的烙印,在權(quán)責(zé)脫節(jié)、角色錯位、利益失衡的官僚風(fēng)氣下,立法腐敗難以避免地悄然滋生。近年來,立法主體意識到上述問題的存在,改革的意愿也逐漸增強(qiáng)。在地方,立法機(jī)構(gòu)嘗試邀請專家學(xué)者參與立法起草,以拓寬法規(guī)草案的產(chǎn)生渠道。特別是在經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)省市,專家參與立法逐步形成風(fēng)氣、形成規(guī)模[1]。然而,到目前為止,無論是國家層面還是地方層面,都尚未對專家參與立法的途徑和程序做出明確規(guī)定。立法專家能否參與以及如何參與具體的立法活動,仍然要受權(quán)力部門主觀意愿的影響。實踐當(dāng)中,專家參與機(jī)制的運行多流于形式,不能發(fā)揮應(yīng)有作用,動搖著人們對于改革的信心,降低了大眾對于專家的信任。

我國立法過程中利益博弈的非均衡性賦予專家參與立法以重要意義。大力推行立法過程中的專家參與機(jī)制是踐行科學(xué)立法和民主立法的必要之舉,也是我國探索和推進(jìn)立法機(jī)制改革的大勢所趨,盡管運行過程中的弊病難掩,卻不足以否定其存在的必要和可行。任何改革舉措都難以穩(wěn)固于朝夕,必經(jīng)一段時期的反復(fù)實踐和探索。當(dāng)下,唯有積極面對專家參與立法的理論問題和實踐困境,理清專家參與立法的內(nèi)涵與定位、方式與程度、效果與影響,進(jìn)而探討總結(jié)出專家參與機(jī)制的規(guī)范化路徑,才能確保這一機(jī)制應(yīng)有效果的最大限度發(fā)揮,確保對立法事業(yè)的推動起到實質(zhì)性的積極作用。

一、立法過程的非均衡現(xiàn)象與專家參與的必要

立法者的天然職責(zé)常被認(rèn)為是在公共利益和私人利益之間進(jìn)行調(diào)和,通過“避苦求樂”來增進(jìn)社會幸福[2]106。然而,立法需求背后的利益多樣化卻為這一過程制造著諸多障礙。作為立法者,其平衡利益的方式不同于司法或行政手段的“一刀切”，也不是憑借經(jīng)驗主義直接取舍,更多時候,需要經(jīng)過深度觀察,全面了解各類社會主體的利益關(guān)系,從而平衡利益訴求,謀求制度共識[3]。由于歷史和體制的原因,中國的立法過程帶有明顯的行政主導(dǎo)性,政府衍生型利益集團(tuán)在立法活動中占據(jù)強(qiáng)勢地位,社會自生型利益集團(tuán)的利益訴求難以表達(dá)。有學(xué)者將這一現(xiàn)象稱為立法參與的非均衡化,具體表現(xiàn)為:一是政府部門通過在立法提案、立法起草和立法參與等法定環(huán)節(jié)的話語壟斷,使其部門利益在制度中加以固化。二是政府衍生型利益集團(tuán)利用體制內(nèi)的資源進(jìn)行由外而內(nèi)的利益表達(dá),如通過人大代表和政協(xié)委員表達(dá)利益訴求,主動向決策層或有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)人陳議,通過相關(guān)部門施加影響,引導(dǎo)和利用社會輿論等。以上海市為例,“1997—2003年,上海市人大及其常委會制定的40件地方性法規(guī)中,政府主管部門起草了34件,占85%”[4]。盡管地方立法機(jī)關(guān)偶爾也會以聽證會、座談會等形式引入公眾參與,但這并不足以撼動政府部門在地方立法中的支配地位[5]。甚至可以極端認(rèn)為,地方立法已淪為政府機(jī)構(gòu)部門保護(hù),將部門特權(quán)合法化的工具[6]。其主要方式為:在選題立項時,政府部門認(rèn)為有利可圖的選題能夠得到快速立項,甚至重復(fù)立項,被政府部門視為無利可圖的項目則遭到擱置和拖延[6];由于政府部門壟斷法規(guī)起草權(quán),現(xiàn)有的草案公布程序又欠缺實效性,法規(guī)草案中利益失衡的現(xiàn)象十分明顯,握有起草權(quán)的政府部門時常肆意擴(kuò)大自身權(quán)力,回避應(yīng)盡職責(zé)[7];法規(guī)立項和起草過程中的部門本位容易導(dǎo)致所立之法同上位法相抵觸,或者法規(guī)之間相互沖突,這不僅使得執(zhí)法者的無所適從,也間接為其權(quán)力濫用提供著借口。

上述形勢的客觀存在為我國專家參與立法提供了生發(fā)土壤和發(fā)育契機(jī)。專家擁有的專業(yè)知識能為立法活動提供技術(shù)支持,專家對于立法提案必要性的論證有助于立法機(jī)關(guān)識別立法活動中的重點、解決立法過程中的難點;其對于立法草案的可行性論證有利于法律出臺后得到較好實施;其對于草案文本字斟句酌的推敲能夠確保法律表意清晰、邏輯順暢、效力鮮明。此外,專家參與立法的積極作用還體現(xiàn)在如下幾個方面:

其一,克服立法提案和起草過程中的部門本位。立法專家能夠通過立法調(diào)研、立法前評估等方式對具體事項的立法必要性、可行性和迫切性進(jìn)行分析,輔助立法機(jī)關(guān)進(jìn)行合理的立法規(guī)劃,同時也能夠為立法機(jī)關(guān)提供較為全面和系統(tǒng)的立法草案——實踐當(dāng)中,專家立法建議稿往往是立法機(jī)關(guān)確定某一個方面和領(lǐng)域的法律制度最直接和有效的參考依據(jù)。參與立法過程的專家大多來自高等院校、科研機(jī)構(gòu)或律師事務(wù)所,通常具備立法機(jī)關(guān)、政府部門不具備的立法理論知識和實踐經(jīng)驗,因而能夠在研究制定法律法規(guī)時準(zhǔn)確把握時代脈搏和政策走向,洞悉現(xiàn)實的制度需求和未來預(yù)期,對立法宗旨、立法目的、立法價值、基本原則、核心問題等綜合性問題進(jìn)行宏觀把握,對立法結(jié)構(gòu)、條文結(jié)構(gòu)、語言表達(dá)等細(xì)節(jié)問題進(jìn)行微觀統(tǒng)籌,以此確保所立之法的科學(xué)化和規(guī)范化[8]。

其二,提高立法工作效率,增進(jìn)立法科學(xué)性。立法工作本身帶有很強(qiáng)的技術(shù)性,缺少專業(yè)的立法知識和技術(shù)投入,往往難以得到高質(zhì)量的制度產(chǎn)出。經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展并頻繁引發(fā)社會變革的時代背景,不僅對制度產(chǎn)品提出了質(zhì)量上的高標(biāo)準(zhǔn),也對制度產(chǎn)品的產(chǎn)出效率提出了嚴(yán)要求。當(dāng)下我國立法機(jī)關(guān)中的專業(yè)人員,無論從數(shù)量還是技術(shù)水平上都難以滿足實踐需求。此時,專家在立法過程中的參與,就成為化解制度需求日益增長同制度供給難以滿足之矛盾的關(guān)鍵力量[9]。

其三,為利益集團(tuán)參與立法博弈提供制度框架,為民主立法的穩(wěn)步推進(jìn)提供實踐場所。當(dāng)下民主立法的呼聲日益高漲,而《立法法》所規(guī)定的座談會、聽證會、論證會等多種參與機(jī)制同大眾所期待的民主參與仍有距離[10]。各類立法聽證會的報道時有常見,但聽證程序的進(jìn)行并非常規(guī),進(jìn)入該程序的法案也是有選擇的。面對政府和立法機(jī)關(guān)的公信力普遍不高的現(xiàn)實,公眾往往對“中立”的專家寄予厚望。專家作為“公眾”中具備專業(yè)文化知識和立法實踐經(jīng)驗的特殊主體,不僅能夠準(zhǔn)確表達(dá)公眾的利益需求和現(xiàn)實愿望,而且能夠通過專業(yè)語言將利益訴求轉(zhuǎn)化為權(quán)利話語,將權(quán)利話語融入制度文本。立法過程中專家意見具有雙重代表性[11]——既具有某個領(lǐng)域、行業(yè)的專業(yè)知識,又是該領(lǐng)域、行業(yè)的利益代表,使得專家參與立法既帶有科學(xué)立法的特征,也具備民主立法屬性[12]。

二、當(dāng)前專家參與立法的基本形式及其不足

(一)專家參與立法的基本形式

根據(jù)專家參與立法活動時身份角色或組織形式的不同,可將我國立法實踐中存在的專家參與總結(jié)為如下幾種:一是專家擔(dān)任立法顧問,二是立法助理,三是專家成立咨詢團(tuán)隊、立法研究機(jī)構(gòu)。

立法顧問是指具備深厚專業(yè)知識或豐富實踐經(jīng)驗,為立法活動提供專業(yè)咨詢的人[13]。擔(dān)任立法顧問是我國專家參與立法活動最早的模式。1984年,鑒于法制建設(shè)任務(wù)繁重,北京市第八屆人大常委會決定聘請十名專家擔(dān)任民主與法制建設(shè)方面的顧問,在地方上首創(chuàng)了制度性專家參與形式[14]。這一方式一直延續(xù)至今。此外,90年代始,濟(jì)南、重慶、杭州等地人大常委會也紛紛成立了立法咨詢委員會、立法顧問等形式的咨詢團(tuán)隊,協(xié)助人大完成立法工作[15]。

在代議制民主的基礎(chǔ)上,西方國家很早就開始為議員設(shè)立輔助人員,協(xié)助立法機(jī)關(guān)進(jìn)行工作。美國國會的立法助理制度設(shè)立于18世紀(jì)20年代,歷史悠久,實踐豐富,并且受著嚴(yán)格的法律程序約束。經(jīng)過20世紀(jì)中期的國會重組,國會委員會與小組委員會的權(quán)力得到強(qiáng)化,立法工作人員不僅獲得合法身份,地位也得到顯著提高[16]*1946年“國會重組法案”(Legislative Reorganization Act of 1946) 規(guī)定，除立法助理外，每名參議員可以由國會出資為其聘請行政助理，此外，立法顧問辦公室工作人員均為永業(yè)制(permanent career staff)，且獨立于政治運作之外。。美國的行政立法也同樣采用助理制度,其行政立法可謂是當(dāng)然的專家立法:無論是各政府部門內(nèi)的技術(shù)專家,還是行政方面的管理人員,都在行政立法中起著支配性作用[17]180。同西方國家相比,我國的立法助理制度起步較晚。2002年1月,深圳市人大常委會與19名法律專業(yè)人士簽訂協(xié)議,成立了我國首批兼職法律助理團(tuán)隊,為19名兼職常委提供一對一法律服務(wù)。深圳之后,重慶市人大常委會也嘗試推行了立法助理制度,其設(shè)立的立法助理屬于兼職,工作的性質(zhì)同立法顧問相比差別不大,只是更加貼近于人大內(nèi)部,獨立性弱于立法顧問。在工作內(nèi)容上,立法助理更多從事的是資料搜集、整理工作,屬于立法機(jī)關(guān)的輔助人員。由于該制度帶有公益服務(wù)的性質(zhì),因而只享受津貼,無薪酬待遇[18]。

同立法顧問或立法助理相比,專家開辦立法研究機(jī)構(gòu)的組織形式相對較為完備,職能也更具連貫性、長期性,參與程度也更深。專門的立法研究機(jī)構(gòu)主要從事立法理論研究,受立法機(jī)關(guān)委托承擔(dān)難度較大的立法項目,對起草的法規(guī)草案予以論證同時也可親自起草法規(guī)草案。立法研究機(jī)構(gòu)同地方人大常有穩(wěn)定的長期合作,有些甚至附屬于人大機(jī)關(guān),受人大常委會領(lǐng)導(dǎo)。我國現(xiàn)在的大型立法研究機(jī)構(gòu)數(shù)量很多,不勝枚舉。例如,北京大學(xué)立法學(xué)研究中心是北京大學(xué)立法學(xué)教學(xué)和科研的主要承擔(dān)者,自成立以來一直廣泛參與著國內(nèi)法制建設(shè)和立法實踐活動,也參與國家法律和地方性法規(guī)的起草和建議咨詢。2003年10月成立的上海市立法研究所,現(xiàn)為市人大常委會辦公廳下屬全額撥款的事業(yè)單位。研究所具體開展的業(yè)務(wù)事項包括地方立法的應(yīng)用性研究、為常委會組成人員編輯法制參閱資料、組織或承辦與地方立法相關(guān)的具有一定規(guī)模的研討會等工作,此外還借鑒并整合理論界與實務(wù)界的力量,為市人大常委會立法工作提供智力支持[19]。2013年5月,廣東省人大常委會與中山大學(xué)、華南理工大學(xué)、暨南大學(xué)、廣東外語外貿(mào)大學(xué)、廣州大學(xué)等五所高校合作共建了廣東省地方立法研究評估與咨詢服務(wù)基地。此外,這五所學(xué)校還組建了廣東省地方立法高校聯(lián)盟,建立協(xié)同、合作、共享的機(jī)制,服務(wù)于廣東省地方立法工作[20]。

(二)專家參與立法的實踐問題

上述專家參與立法的三種形式各有其特點,相比之下,立法顧問與立法助理屬于松散型的參與方式,專門的立法研究機(jī)構(gòu)則屬于“緊密型”參與方式[21]。立法顧問一般是立法機(jī)關(guān)在立法特定環(huán)節(jié)遇到疑難問題時才會參與到立法過程中去,這種隨機(jī)性和靈活性有利于確保其個人意見不受政府行政人員意志的左右。我國的立法助理,盡管同西方議員助理相似,但實質(zhì)仍有區(qū)別。我國立法助理從事的是兼職性工作,其身份的獨立性和中立性不及立法顧問和立法研究機(jī)構(gòu)。專門的立法研究機(jī)構(gòu)適于承擔(dān)一些較為復(fù)雜的立法項目,但在經(jīng)費上往往受到立法機(jī)關(guān)的制約,對于維護(hù)其中立性和獨立性而言顯然不利。統(tǒng)觀我國專家參與立法的基本格局,存在的問題主要體現(xiàn)在如下方面:

1.專家參與立法缺乏常規(guī)化途徑和追責(zé)機(jī)制

我國當(dāng)前缺乏專家參與立法活動的基本的、統(tǒng)一的制度規(guī)范?，F(xiàn)行《立法法》對法案審議階段的專家參與立法做出了法律規(guī)定,但在立法準(zhǔn)備階段和立法后階段,仍然存在制度空白。此外,法律對于立法完善環(huán)節(jié)專家的參與方式和力度也欠缺明確性規(guī)范。盡管《立法法》第99條的存在意味著專家可以書面形式提出對與憲法或法律相抵觸的行政法規(guī)、地方性法規(guī)等法規(guī)的審查建議,但并未給予任何制度性保障(參見《立法法》第99條)。對于法的修改、補(bǔ)充、廢止和法的清理環(huán)節(jié)是否需要專家參與,更是缺少相關(guān)制度支撐。地方上雖然也制定有規(guī)范立法活動的地方性法規(guī),但不同地方對于專家參與立法的規(guī)定并不統(tǒng)一。以專家參與法案審議階段為例,有的地方的制度文本使用了“應(yīng)當(dāng)”這樣的強(qiáng)制性規(guī)定*例如在《北京市制定地方性法規(guī)條例》第22條規(guī)定“列入常務(wù)委員會會議議程的法規(guī)案,有關(guān)工作機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)將法規(guī)草案印發(fā)有關(guān)機(jī)關(guān)、組織和專家征求意見”,對專家參與法案審議階段就采用了“應(yīng)當(dāng)”一詞。,有的則規(guī)定“可以向?qū)＜艺髑笠庖姟?《海南省制定與批準(zhǔn)地方性法規(guī)條例》第34條規(guī)定:“統(tǒng)一審議機(jī)構(gòu)審議地方性法規(guī)時,應(yīng)當(dāng)召開全體會議審議,可以邀請省人大有關(guān)專門委員會、省人大常委會有關(guān)工作機(jī)構(gòu)的成員或者有關(guān)專家學(xué)者列席會議發(fā)表意見?！边@里就使用了“可以”的表述。。“應(yīng)當(dāng)”同“可以”僅僅是一詞之差,但這種差異極有可能導(dǎo)致各地專家參與程度的不同,進(jìn)而導(dǎo)致地方立法質(zhì)量的參差不齊。

由于欠缺必要的制度規(guī)范,三種專家參與模式往往難以區(qū)分,各類專家在立法活動中所負(fù)責(zé)任也不明確[22]。無論是立法顧問、立法助理還是專門的立法研究機(jī)構(gòu),在立法活動中都負(fù)有協(xié)助立法機(jī)關(guān)進(jìn)行立法調(diào)研、收集整理資料、提供立法建議和專業(yè)立法咨詢服務(wù)的職責(zé),但這并不意味著三種模式可以不加區(qū)別。從其所承擔(dān)的職責(zé)角度看,立法顧問偏向于提供立法建議和專業(yè)的立法咨詢服務(wù);立法助理主攻立法資料的收集和整理,偶爾也參與立法調(diào)研；專門的立法研究機(jī)構(gòu)不僅服務(wù)于具體的立法難題和重點的解決,也投入大量精力在立法基礎(chǔ)科研方面,工作量較大。清晰界分職責(zé)的目的是明確責(zé)任分配方式和責(zé)任后果。只有通過制度將三種專家參與立法模式的職責(zé)側(cè)重方面區(qū)分開來,才能在立法產(chǎn)品出現(xiàn)質(zhì)量問題時有效追究參與專家的責(zé)任,以督促專家認(rèn)真履行職責(zé),保證制度文本的產(chǎn)出質(zhì)量。

2.缺乏對專家參與積極性的保障措施

實踐當(dāng)中,有關(guān)專家參與立法的制度規(guī)范不僅存在追責(zé)機(jī)制缺位的現(xiàn)象,有利于保證和提高專家參與積極性的保障措施也是普遍缺乏的。盡管專家大多是將參與正式的立法活動視作對自己專業(yè)水平的最佳肯定,但這并不意味所有參與立法活動的專家都能對所承擔(dān)的項目持續(xù)傾注熱情。專家同其他類型的社會工作者一樣,也需要一定的物質(zhì)回報維持其個體及家人的日常生活,專家所擁有的專業(yè)知識作為一種特殊生產(chǎn)力,也需要通過利用物質(zhì)回報加以更新和實現(xiàn)生產(chǎn)力再生。除充足的物質(zhì)待遇外,維持專家參與立法活動的興趣和熱情,也需要給予他們一定的精神獎勵。物質(zhì)獎勵能夠滿足人的生理需要的獎勵,精神獎勵能夠滿足人們的心理需要,激發(fā)人的榮譽(yù)感、進(jìn)取心、責(zé)任感和事業(yè)心[23]。在立法活動中,給予立法專家以精神獎勵可以采取多種方式,例如對出色完成立法任務(wù)的立法專家或者解決了高難度立法問題的立法專家予以表彰,授予一定的資質(zhì)頭銜等等。

此外,立法機(jī)關(guān)對專家工作的配合程度和對專家科研成果的態(tài)度也會影響專家參與立法活動的實際效果。立法機(jī)關(guān)對專家工作過程的配合程度具體體現(xiàn)為立法專家需要立法機(jī)關(guān)提供相關(guān)數(shù)據(jù)、資料時,立法機(jī)關(guān)能否及時、全面、真實地予以提供；當(dāng)立法專家需要立法機(jī)關(guān)通過召開座談會、論證會等形式聽取公眾意見時,立法機(jī)關(guān)能否積極響應(yīng)。立法機(jī)關(guān)對立法專家工作成果的態(tài)度具體體現(xiàn)為立法機(jī)關(guān)對專家提出的立法建議或者解決問題的方案的采納程度,實際上,對于立法專家提出的意見或建議,立法機(jī)關(guān)可以加以斟酌,未必需要全盤接收,但假如立法機(jī)關(guān)認(rèn)為立法專家的某些意見或提議不妥,不適宜采納,其應(yīng)當(dāng)同專家進(jìn)行充分的協(xié)商,在協(xié)商討論的基礎(chǔ)上做出采納與否的決定,而不宜武斷拒絕。立法機(jī)關(guān)在未進(jìn)行任何說明理由的情況下否決專家意見,將極大削弱專家參與立法活動的熱情和積極性。

3.缺乏專家參與立法過程的民主監(jiān)督

長期以來,有關(guān)專家參與立法正當(dāng)性的質(zhì)疑集中體現(xiàn)為對專家話語權(quán)壟斷的擔(dān)憂[24]。任何形式的話語權(quán)壟斷都有可能形成立法不公和立法腐敗,為此,對專家參與立法過程進(jìn)行監(jiān)督顯得尤為必要。

一方面,隨著社會發(fā)展的多元化和復(fù)雜化,立法機(jī)關(guān)憑其自身力量在短時間內(nèi)產(chǎn)出高質(zhì)量的制度產(chǎn)品,為此不得不依賴于專家協(xié)同,專家獨攬話語權(quán)的危機(jī)和擔(dān)憂由此而生。因為專家作為社會群體中的一員,其經(jīng)驗、認(rèn)識、判斷和期望難免都要打上其所處階層的烙印——專家在立法活動中的話語權(quán)壟斷,實質(zhì)上等同于專家所代表的階層利益在立法角逐中占據(jù)優(yōu)勢地位,其他公眾則由于喪失代言人,或代言人影響薄弱,而無法表達(dá)和爭取自身利益[24]。

另一方面,盡管地位相對超然中立的專家可以在一定程度上對立法過程中的部門利益形成抗衡,但由于專家參與立法往往需要立法機(jī)關(guān)的邀請或聘請,在眾多立法專家當(dāng)中,究竟選擇哪位或哪幾位參與,完全是由立法機(jī)關(guān)決定的，利益驅(qū)使下,難免會有個別專家向特定部門利益傾斜或妥協(xié),并憑此固化其地位,在同政府部門的長久合作中,形成某種思維定式和工作慣性。部門利益的束縛和滲透在潛移默化中根深蒂固。

三、專家參與立法的規(guī)范化路徑

(一)制定專家參與立法的基本制度

只有實踐經(jīng)驗,沒有制度保障的工作機(jī)制難長久遵循理想軌道而不發(fā)生偏離。因此,對于已經(jīng)實踐檢驗的可靠做法,應(yīng)當(dāng)及時通過制度加以固化,實現(xiàn)專家參與立法活動在操作程序和責(zé)任追究等方面的規(guī)范化。

由于《立法法》中對專家參與立法的各個環(huán)節(jié)均未做強(qiáng)制性規(guī)定,為地方立法因地制宜設(shè)計專家參與方案留下了廣闊空間。地方性法規(guī)可以根據(jù)本地情況,制定符合本地需求的專家咨詢或?qū)＜曳?wù)規(guī)程,對立法準(zhǔn)備階段、法案到法的階段和立法的完善階段是否需要專家的參與以及專家如何參與進(jìn)行細(xì)致、明確的規(guī)定。實際上,從科學(xué)立法的角度看,制度從無到有再到實施、修改、廢止的整個過程中,沒有哪一個環(huán)節(jié)能夠脫離專業(yè)理論的指導(dǎo),立法專家的參與應(yīng)當(dāng)貫穿始終[25]。此前《立法法》對于立法完善階段,即法律績效評估階段缺乏應(yīng)有關(guān)注,對于這一階段的專家參與更是從無涉及。對于地方開展立法工作而言,考評立法績效不僅必要而且可行。因此,地方在制定專門的專家參與制度規(guī)范時可以考慮對立法完善、立法后評估或法律績效考評環(huán)節(jié)有所涉及甚至側(cè)重,將專家提出的評估意見作為立法機(jī)關(guān)修改、補(bǔ)充和廢止法規(guī)、規(guī)章時應(yīng)當(dāng)參考的依據(jù)[26]。

(二)區(qū)分專家參與立法的不同模式

在我國立法實踐中,三種專家參與模式的區(qū)分度并不明顯,界別的模糊不清易導(dǎo)致專家選任的任意性、專家參與過程的無序性和權(quán)利義務(wù)的界定不明。立法專家參與機(jī)制的完善和改革,應(yīng)將三種專家參與模式的界定和區(qū)分作為一項基本內(nèi)容。由于不同地方的立法活動對專家參與的需求程度不同,不同地方內(nèi)專家資源的分布情況也存在差異,在專家參與模式的選擇上不可能也沒有必要整齊劃一。地方的立法機(jī)關(guān)應(yīng)對當(dāng)?shù)貙＜胰瞬艃淝闆r有全面、客觀的把握,在此基礎(chǔ)上,根據(jù)不同參與模式在性質(zhì)、特點、功能上的差異,有針對性地在一種或幾種參與模式中投入力量。

首先,立法顧問模式是當(dāng)前我國各地立法實踐中廣泛采用的專家參與立法的模式,已經(jīng)積累了大量實踐經(jīng)驗,可以作為最主要的方式繼續(xù)推廣。立法顧問參與立法活動的形式靈活松散,不適宜接受工作量較大的或者經(jīng)常性的任務(wù),而是立法機(jī)關(guān)認(rèn)為需要專家參與立法活動時隨時邀請其參與,這種靈活性和隨機(jī)性決定了相關(guān)人員更主要是從事教學(xué)、科研的專家、教授、學(xué)者等[13]。

其次,我國各級人大代表多為兼職,每年能夠從事立法工作的時間和精力極為有限,一個專業(yè)化程度不高的代表要想對一部法案的實際情況進(jìn)行深入了解,并在人大會議上提出具有說服力的修改意見,至少需要花費近半年的業(yè)余時間,更不說待審議的法案數(shù)量逐年增長,遠(yuǎn)超人大代表的工作負(fù)荷[27]。在這種情況下,各級立法機(jī)關(guān)自上而下建立普遍化的、規(guī)范化的立法助理制度也是較為必要和可行的。立法助理的日常工作內(nèi)容主要是應(yīng)立法機(jī)關(guān)的要求收集、整理相關(guān)立法資料,為其提供同立法工作相關(guān)的專業(yè)咨詢,組織或協(xié)助組織立法聽證,起草修改發(fā)言稿等日常事務(wù)[28]。就其工作內(nèi)容和工作性質(zhì)來看,完全可以吸收法學(xué)研究生以實習(xí)生、志愿者的身份加入,這對于立法機(jī)關(guān)和法學(xué)專業(yè)學(xué)生而言,是一個雙贏之舉。

至于專門的立法研究中心,其組織形式往往比較緊密,人員組織形成相對固定,對從事長期性的理論研究工作、深入各類立法活動或立法項目進(jìn)行系統(tǒng)地調(diào)研、總結(jié)立法案例的成功經(jīng)驗或失敗教訓(xùn)更為適宜。在專門立法研究機(jī)構(gòu)中任職的人員應(yīng)當(dāng)盡可能專職化,以保證他們有充分的時間和精力投入工作,保證時間跨度較長的工作的連貫性。

在選擇確定了專家參與模式后,地方應(yīng)當(dāng)有針對性地制定專家參與的具體規(guī)程。以立法顧問模式為例,廣西壯族自治區(qū)人大常委會出臺了《廣西壯族自治區(qū)人大常委會立法專家顧問工作規(guī)定》(以下簡稱為《規(guī)定》)對立法專家顧問庫建設(shè)和立法專家顧問選聘、咨詢事項和咨詢程序、咨詢保障等予以明確,規(guī)定立法專家顧問咨詢意見歸入工作檔案[29]。在該項《規(guī)定》當(dāng)中有許多制度亮點,值得其他省市立法借鑒和仿效,例如《規(guī)定》明確了立法專家顧問的組成和職責(zé)范圍。根據(jù)《規(guī)定》,立法專家顧問承擔(dān)11個方面的咨詢?nèi)蝿?wù),即自治區(qū)人大常委會組成人員、自治區(qū)人大各專門委員會、常委會各工作委員會可就下列十一個方面的事項向有關(guān)立法專家顧問提出咨詢:(1)本自治區(qū)五年立法規(guī)劃、年度立法工作計劃編制和立法項目立項;(2)本自治區(qū)地方性法規(guī)草案的起草、審議;(3)本自治區(qū)地方性法規(guī)解釋;(4)本自治區(qū)法規(guī)清理、立法評估;(5)較大的市法規(guī)審查;(6)規(guī)范性文件備案審查;(7)全國人大常委會征求本自治區(qū)意見的立法規(guī)劃草案、立法計劃草案;(8)全國人大常委會征求本自治區(qū)意見的法律草案;(9)自治區(qū)人大常委會執(zhí)法檢查、聽取和審議“一府兩院”專項工作報告等監(jiān)督工作;(10)代表議案、建議辦理;(11)其他需要咨詢的與自治區(qū)人大常委會行使職權(quán)有關(guān)的法律問題。《規(guī)定》還要求自治區(qū)人大各專門委員會、常委會各工作委員會應(yīng)當(dāng)認(rèn)真整理和研究立法專家顧問提出的咨詢意見,作為工作的重要參考。對重大問題的咨詢、立法專家顧問提出的重要意見及其處理情況,自治區(qū)人大各專門委員會、常委會各工作委員會應(yīng)當(dāng)向自治區(qū)人大常委會主任會議報告。立法專家顧問咨詢意見應(yīng)當(dāng)歸入工作檔案。對立法專家顧問在單獨拜訪、約談咨詢時提出的意見,應(yīng)當(dāng)適時反饋采納情況。立法專家顧問在立法論證、立法聽證、立法評估等座談會中提出的咨詢意見,主辦會議的自治區(qū)人大各專門委員會、常委會各工作委員會應(yīng)當(dāng)以《情況反映》等方式報送自治區(qū)人大常委會組成人員、自治區(qū)人大有關(guān)專門委員會、常委會有關(guān)工作委員會,并同時向參會的以及相關(guān)的立法專家顧問反饋[27]。

(三)強(qiáng)化專家參與立法的保障措施

就物質(zhì)保障而言,最直接的形式就是科研經(jīng)費的提供,此外,也可以向?qū)＜叶ㄆ谥Ц兑欢ǖ膱蟪旰脱a(bǔ)貼。這里需要明確的是,報酬、補(bǔ)貼同科研經(jīng)費是兩種性質(zhì)不同的物質(zhì)保障,前者帶有激勵和回報的性質(zhì),意味著在參與立法的過程中專家的智力投入并非純粹的為社會奉獻(xiàn),而是需要支付一定對價的成本,只有這樣,才能體現(xiàn)對專家專業(yè)知識的尊重;后者的主要功能是保障專家在研究相關(guān)問題的過程中能夠有充足的資金支持其開展調(diào)研、訪談、座談等活動,免除專家在科研投入方面的后顧之憂。除物質(zhì)保障外,精神獎勵也是保障專家參與立法工作的熱情和積極性不可或缺的手段,如果說物質(zhì)保障意味著對專業(yè)智力投入的認(rèn)可,精神獎勵就意味著對專家工作成果和專業(yè)水平的肯定[30]。對于長期參與立法活動并提供了大量高質(zhì)量立法建議,幫助立法機(jī)關(guān)有效地解決疑難問題的專家,立法機(jī)關(guān)可以考慮設(shè)置專門的獎項或授予榮譽(yù)稱號對其進(jìn)行表彰,并將表彰信息通過各種渠道向社會公布,從而使得專家能夠在其后的立法參與中更加自信地展現(xiàn)自己的能力,投入更高的熱情,進(jìn)而推動地區(qū)的立法事業(yè)取得更多成績。

(四)探索專家遴選的市場化途徑

當(dāng)前立法實踐中,專家參與已是普遍現(xiàn)象,但如果沒有科學(xué)的機(jī)制設(shè)計,部門利益壟斷的現(xiàn)象即便能夠得到短效抑制也將不可避免的再度抬頭[31]。許多地方立法機(jī)關(guān)已經(jīng)意識到了這一問題,嘗試推出了大量創(chuàng)新舉措,例如,在專家參與人的選擇上,引進(jìn)市場機(jī)制,采取招標(biāo)形式遴選專家參與,便是近年來創(chuàng)新舉措中較受關(guān)注的一種。

2008年,山西太原市人大網(wǎng)站及當(dāng)?shù)孛襟w上發(fā)布了一則招標(biāo)公告,內(nèi)容是向社會發(fā)起招標(biāo)起草《太原市文化產(chǎn)業(yè)促進(jìn)條例(草案建議稿)》。公告發(fā)布后,有七八家投標(biāo)單位報名參加。這一舉措被太原市人大定位為立法方式的創(chuàng)新和探索,推出之后,引發(fā)了社會各界的反響和熱議。立法招標(biāo)較傳統(tǒng)的草案起草方式而言,具備三大優(yōu)勢：其一是有利于提升法規(guī)內(nèi)容的科學(xué)性。如果按傳統(tǒng)模式,僅僅由立法機(jī)關(guān)自身或者指定部門、學(xué)術(shù)機(jī)構(gòu)來起草,難免視野狹窄,若采取招標(biāo)的方式,則能有效拓寬立法思路。其二,招標(biāo)的形式有利于避免“部門利益”對立法人員的綁架。實踐當(dāng)中,人大立法往往交由相關(guān)的政府部門進(jìn)行,難以避免起草者對本部門利益的傾斜*需要說明的是,太原人大也沒有完全在法規(guī)起草中排斥相關(guān)政府部門,而是由兩個中立的第三方起草各一份,政府部門也起草一份,最后將這三份合而為一,有利于各方利益的平衡。。其三,采取立法招標(biāo)的方式進(jìn)行法規(guī)草案的起草,能夠進(jìn)一步體現(xiàn)立法民主的原則,是對《立法法》規(guī)定要“保障公民多途徑參與立法活動”的踐行。

對于這一創(chuàng)新形式,不少專家學(xué)者提出了質(zhì)疑,認(rèn)為立法招標(biāo)是當(dāng)?shù)厝舜蟮氖?因為地方性法律法規(guī)的草案起草工作,應(yīng)當(dāng)由立法機(jī)構(gòu)自己來完成,此前地方人大委托相關(guān)部門起草法規(guī)草案已經(jīng)是一種失職行為,如今通過“立法招標(biāo)”將起草權(quán)公開轉(zhuǎn)讓,只不過是在用一個錯誤彌補(bǔ)另一個錯誤[32]。這樣的反對意見看似合理,實則不然。人大握有立法權(quán),并不天然地要求必須由人大內(nèi)部的工作人員起草法律法規(guī)草案,因為立法最終的決定權(quán)還是要由人大來行使。抽象的權(quán)力歸屬的壟斷,并不必然意味著立法活動參與人員的壟斷和固定。如將法律看作制度產(chǎn)品[33],在制度產(chǎn)品生產(chǎn)部門壟斷的基礎(chǔ)之上推動生產(chǎn)人員的市場化,在尊重人大立法權(quán)的基礎(chǔ)上,通過靈活的競爭機(jī)制選擇法案起草人員,才是符合制度產(chǎn)品產(chǎn)出規(guī)律的科學(xué)法。長期以來,我國法律制度產(chǎn)品生產(chǎn)體制的最主要特點就是人員性壟斷,即什么人有資格充當(dāng)法案的起草者,很大程度上就由立法機(jī)關(guān)選任或指定,開放程度不高[34]。并且,這種人員性壟斷隱蔽在權(quán)力歸屬壟斷的面紗之后,使人們誤將參與者的壟斷視為權(quán)力歸屬壟斷的必然結(jié)果。實際上,恰恰相反,立法參與者的壟斷是長期以來中國立法欠缺民主性和科學(xué)性根本原因。正如贊同者所強(qiáng)調(diào)的,實行立法項目公示招標(biāo),能夠有效拓寬立法渠道,不僅為公眾提供了民主參與的渠道,也為不同類型的專家之間展開競爭提供了途徑,有利于保障立法的民主性和科學(xué)性。

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