高兆明

(上饒師范學院 馬克思主義學院, 江西 上饒 334001)

一、問題的提出

元旦后,一婦女為了等家人乘車強行扒門阻攔高鐵發(fā)車的視頻廣為流傳。此事件連同去年底北方幾個城市基于安全理由的“清理”事件,迫使我們不得不思考一個問題:如何實現(xiàn)十九大再次明確強調(diào)的全面依法治國、建立法治秩序的目標?一種缺失法治文化的法治秩序是否可能?鑒于羅爾斯及其《正義論》在當代政治哲學中的重要地位,且羅爾斯正義兩原則有賴其思想實驗方法,故本文通過分析羅爾斯思想實驗中所隱含的相關(guān)重要內(nèi)容對此問題展開討論。本文中討論“法治秩序”在法治社會日常生活規(guī)范性樣式意義上使用,“法治文化”在關(guān)于法治的社會意識、大眾精神、社會風尚意義上使用。本文的旨趣不是一般泛泛討論法治文化與法治秩序的關(guān)系,而是基于當今中國現(xiàn)實具體思考法治文化對于法治秩序建立與維護的意義。

羅爾斯在提出政治正義兩原則時,運用了思想實驗方法,盡管其思想實驗方法受到質(zhì)疑,但其開創(chuàng)性工作所帶來的思想啟示卻是深刻的[1]53。原初狀態(tài)、無知之幕、公民代表等構(gòu)成其思想實驗的要素。羅爾斯的旨趣是提出并追問“長治久安”的現(xiàn)代社會秩序何以可能,其答案是唯有建立起“公平正義”的“制度”。問題是:這些“原初狀態(tài)”的“公民代表”為什么會達成那公平正義兩原則共識?是否任何人都可以作為“原初狀態(tài)”代表存在?羅爾斯對此有明確結(jié)論:只有具有公民能力者才能成為“原初狀態(tài)”代表[2]10-11,14-15。為什么一定要設(shè)定“公民能力”前提?為什么“公民能力”有“善觀念”與“正義感”兩個方面?就前者言,“公民能力”是形成對話、溝通、理解的前提。對話、商談、溝通不僅需要“理解”(以及所謂“前理解”),而且還須“愿意”去對話、商談、溝通,否則,對話、商談、溝通、契約等無法進行。就后者言,“理解”能力,不是簡單的智力、智商問題,更有借以進行的“理解”的框架問題——這是價值問題，恰如無法與食人族講 “不可食人”一樣?？梢詫υ挼牟拍軐υ?不可以對話的只能保持沉默。羅爾斯的這一思想方法隱含著一個重要結(jié)論:公平正義制度的建立需要相應(yīng)社會文化價值前提,如果缺失這些社會文化價值精神,公平正義制度的建立與持存是不可能的。

法治秩序內(nèi)在包含制度,但是,一方面,法治秩序并不僅僅是制度,它是具有特定文化價值觀念的人們的現(xiàn)實規(guī)范性存在方式,它內(nèi)在地包含著特定社會文化價值精神。另一方面,制度不是簡單規(guī)則條文,而是如同黑格爾所說的社會有機體,它是政治共同體的肉身。這就進一步帶來兩個問題:其一,“肉身”的靈魂;其二,“肉身”的感性存在及其生命生長。前者指向制度的“精神”,指向合理性根據(jù);后者指向制度的日常經(jīng)驗性存在,及其內(nèi)在否定性生長過程。作為“肉身”的制度,無論以何種樣式出現(xiàn),都有其價值精神,區(qū)別只在于何種價值精神。人類近代以來最偉大的人文成就之一,就是確立起自由、平等、民主等基本人文價值精神。一個具有合理性根據(jù)與內(nèi)在活力的制度,一定是以自由精神為靈魂的。羅爾斯“公民代表”“公民能力”設(shè)定所表達的正是此人文價值精神前提。如果沒有此“原初狀態(tài)”“公民代表”的“公民能力”設(shè)定,就不可能有契約對話及其公平正義兩原則共識。根據(jù)徹底的辯證法,任何事物都有內(nèi)在否定性。即便是已經(jīng)建立起公平正義的制度,亦有如何持續(xù)再生產(chǎn)自身的問題。如果一個公平正義的制度不能持續(xù)再生產(chǎn)自身,那么,是否真的能稱之為公平正義的?如果制度的公平正義不是絕對意義上的,而是相對意義上的,那么,如何在相對中保持、展開,并在此展開過程中持續(xù)再生產(chǎn)自身?離開了具有“善觀念”“正義感”公民能力的公民,離開了人們對“善”“正義”的自覺意識及其追求,公平正義制度自身持續(xù)再生產(chǎn)可能嗎?如此等等,不由自主地將我們的思考引向法治秩序與法治文化關(guān)系問題。

過去二十多年,基于對個體道德價值精神形成機制的認識,我一直努力揭示:人是日常生活環(huán)境的產(chǎn)物,人與日常生活環(huán)境互構(gòu);要在普遍的意義上使社會成員道德品德向善、社會風尚清明,只有建立起“合乎人性”生長的社會制度;要在普遍的意義上克服社會道德失范現(xiàn)象,必須首先致力于建立起公平正義的社會制度。東西方先賢們早以不同方式揭示:人的第二天性是在倫理共同體中養(yǎng)成;要成為一個有德行的人,只有在有良好法律的國家中生活。但是,問題在于:其一,如果制度公平正義本身是相對、生長性的,那么,如何能夠保證“好”的法律環(huán)境?如果說人性中既有善良、同情,也有邪惡、貪念,那么,如何保證本性中本有貪欲、邪惡的人能夠自覺遵守制度,而不是相反?防山中賊易,防心中賊難。其二,制度不會由上帝賜予,制度只能是人的創(chuàng)造性活動結(jié)果。如何在不完美、不正義的環(huán)境中建立起一個基本公平正義的環(huán)境?又如何使此環(huán)境成為人性健康生長的自然條件?這是極為現(xiàn)實、尖銳的問題。每個人既不能假借制度的理由,為自己的平庸、惡行做辯護,也不能指望別人建立起公平正義的制度,然后自己坐享其成地在良好法律環(huán)境中生活。如果我們真的采取那種態(tài)度,很可能不自覺地成為那黑暗勢力的犧牲品乃至幫兇。顯然,此處亦鮮明地提出了一個任務(wù):無論怎樣,每個人都應(yīng)當自覺努力成為具有“公民能力”者。這就不難發(fā)現(xiàn),羅爾斯思想實驗中的“公民能力”預(yù)設(shè),是對公平正義制度建立及其再生產(chǎn)的預(yù)設(shè):公平正義制度不可或缺與其相應(yīng)的社會文化價值精神,法治秩序不可或缺法治文化。

二、限制權(quán)力的兩種力量:有形的與無形的

法治社會的核心是有效約束權(quán)力。根據(jù)常識,法治社會之所以能夠有效約束“權(quán)力”,就在于建立起了制度的“鐵籠子”。然而問題在于:為什么包括權(quán)力擁有者在內(nèi)的人們要建立起此約束權(quán)力的“鐵籠子”?有了“鐵籠子”是否一定能將“權(quán)力”關(guān)進籠子?“鐵籠子”為何能夠“關(guān)住”權(quán)力?換言之,為何在叢林社會不能建立起“鐵籠子”、更不能“關(guān)住”權(quán)力?什么力量使人們內(nèi)在地要求建立起“鐵籠子”并使“鐵籠子”牢固有效?根據(jù)泰勒的說法,任何一個社會共同體均有兩種背景性框架——背景性制度框架與背景性價值框架,正是此兩種背景性框架構(gòu)成了社會共同體的兩種基本規(guī)范[3]。如果說憲法法治體系是背景性制度框架,社會核心文化價值精神是背景性價值框架,那么,此兩種背景性框架關(guān)系如何?彼此是否需要耦合?如果彼此不能耦合,是否還能各自屹立?羅爾斯關(guān)于“原初狀態(tài)”中“公民代表”的“公民能力”規(guī)定意味著，公民代表的正義感與善觀念所蘊含著的社會倫理文化價值精神,既使公平正義的憲法法治制度體系成為可能,又滋潤著法治制度,使之生生不息。

兩種背景性框架表明有兩種基本力量在共同發(fā)揮作用維系社會共同體的秩序與持存,一種是制度的,一種是文化價值精神的。前者是剛性的力量,后者是柔性的力量。這兩種力量不僅應(yīng)契合,而且應(yīng)互生互長。如果二者不能契合且互生互長,就可能彼此消蝕,弱不堪擊。那樣,社會在宏觀上就是“病態(tài)”的,處于規(guī)范性扭曲狀態(tài)。這就進一步意味著:當我們能夠有充分合理理由談?wù)撝贫取拌F籠子”有效約束權(quán)力、將權(quán)力“關(guān)進”籠子時,總是以此“鐵籠子”牢固不可或缺的相應(yīng)社會文化價值精神為條件。即,如果缺失相應(yīng)社會文化價值精神,不僅制度的“鐵籠子”難以真正建立,而且即便有了制度“籠子”,也可能不是“鐵”的,而是弱不堪擊。對于正在努力建設(shè)現(xiàn)代憲法法治社會的民族而言,人們對憲法法治制度寄以無限期待。這既可理解亦合理。不過,不能將制度神話,不能無視制度建立、發(fā)揮作用及其持續(xù)再生產(chǎn)的社會文化精神前提。除非一個社會經(jīng)過艱巨努力,逐漸培育出法治文化,不僅政府敬畏憲法法律,自覺嚴格依法治國,而且民眾有法治意識,敬畏、相信并努力捍衛(wèi)憲法法律,在這種法治文化中政府與民眾都將遵守憲法法律、有契約規(guī)則意識視為理所當然,否則,要建立起那“鐵籠子”很難。

再好的制度其持續(xù)再生產(chǎn)亦有條件,社會文化傳統(tǒng)即為關(guān)鍵之一。一方面,社會文化傳統(tǒng)是否有規(guī)則意識與法治精神;另一方面,人們是否有法治意識、自覺捍衛(wèi)法治秩序。在某種意義上可以說,有什么樣的社會文化傳統(tǒng)就會有什么樣的制度。人們?nèi)绾卫斫庵贫?、對制度有何種期待,制度就可能會是怎樣的。如果一個社會沒有規(guī)則意識、沒有對憲法法治的堅定信念,如果這個社會中的人們只是將規(guī)則、法律用來約束別人(而不是約束自己),則要建立起憲法法治秩序就會很難,即便是確立起憲法法律體系,其亦是脆弱的。制度體系的“鐵籠子”未必完全可靠,除非法治、規(guī)則為人民篤信,成為人民的價值精神與心靈習性。數(shù)年前學界關(guān)于“子為父隱”的爭論,關(guān)鍵不在于學術(shù)本身,而在于學術(shù)的文化價值取向;不在于法治是否需要親情(情感),而在于在法治文化中如何合理理解、安置親情(情感)。

這樣看來,能夠有效約束權(quán)力的“籠子”就不是一個,而是兩個:有形的制度“籠子”與無形的文化價值精神“籠子”。借用康德的術(shù)語,前者為他律、剛性的,后者為自律、柔性的;前者為憲法法律的威嚴,后者為對憲法法律的敬畏精神。二者缺一不可。確實,制度本身具有穩(wěn)定性,一旦建立起成熟健全的憲法法律體系及其運行機制,社會通常就會沿著既有邏輯運行。然而,一方面,制度具有內(nèi)在否定性,是生長著的。在憲法法治秩序中當然得講究行為的“合法性”,不過“合法性”離不開“正當性”,無法絕對割裂“正當性”談?wù)摗昂戏ㄐ浴?，因為在“合法性”之下完全可以走向反人道、反民主、反人?quán)、反自由境地(如德國魏瑪共和就曾“合法”地產(chǎn)生出希特勒納粹政權(quán))。另一方面,如果出現(xiàn)重大社會事件,如果有政治強人內(nèi)心蔑視憲法法律，試圖從根本上改變既有制度及其運行機制,既有的制度則未必經(jīng)受得住“沖撞”。再好的制度安排,如果不能成為人們的自覺意識并化為日常生活方式,就只是一紙空文。

公平正義的背景性憲法法治制度框架,不能或缺相應(yīng)背景性社會法治文化價值框架。限制權(quán)力的“籠子”不只是有形制度的,還有無形社會文化價值精神的。規(guī)則意識、法治精神、對憲法法律的敬畏與捍衛(wèi)等社會文化價值精神,才是一個社會憲法法治秩序最為堅固根基。所謂社會大潮、社會習慣、社會趨勢、人心、天理等等,說到底是一種社會文化價值取向。只要真的形成一種社會文化價值大潮,即便是出現(xiàn)波瀾、旋渦,那也只不過是平添了一些壯觀景色而己。這正是隱含在羅爾斯強調(diào)“公民能力”并將善觀念、正義感作為基本內(nèi)容中最深刻、最要緊之處。羅爾斯以自己的方式,感覺到并提出了法治社會文化對于公平正義制度、社會長治久安的基礎(chǔ)性價值。

三、契約自律精神

羅爾斯在思想實驗中“過濾”掉一切質(zhì)料規(guī)定,有正義感與善觀念的“公民代表”基于理性能力在“普遍承認”[4]基礎(chǔ)之上通過對話、商談形成共識,達成契約,構(gòu)建起可持續(xù)再生產(chǎn)的合作性社會關(guān)系,構(gòu)建起公平正義的憲法法治秩序。羅爾斯的思想實驗揭示了法治秩序規(guī)范性約束的本質(zhì):法治秩序中一切規(guī)范性約束,均是公民們通過契約的自我立法與自我規(guī)范。“原初狀態(tài)”中的“公民代表”通過對話、商談達成某種基本共識,意味著這些代表們都鄭重地給出承諾:堅守共識、信守契約、遵守規(guī)則。唯如此,憲法法治秩序才可能是持久的,合作性社會關(guān)系才可能持續(xù)再生產(chǎn)。“原初狀態(tài)”代表們的對話、商談契約活動中,不僅有主體、權(quán)利,還有契約、承諾、責任、自律。契約自律精神是憲法法治秩序的必要條件之一。

近四十年來,伴隨著市場經(jīng)濟實踐,人們的主體意識、權(quán)利意識均有明顯提高。利益、權(quán)利、自由意識覺醒,努力爭取做自己的主人,等等,這些當然是社會進步的標志。然而,問題的關(guān)鍵在于自由不是任性,不是沒有規(guī)則。這種在那些經(jīng)過啟蒙的民族的文化中作為常識存在的社會精神,對于我們?nèi)匀惠^為陌生。其實,自由、做自己的主人,不僅要有主體、權(quán)利、自由意識,同時要有責任、自我規(guī)范意識。主體、權(quán)利、自由、主體性意識等等,內(nèi)在地包含著責任、義務(wù)、規(guī)范意識。沒有責任、義務(wù)、規(guī)范意識的主體、自由、主人,是虛假的主體、自由、主人。一個人的主體性地位、權(quán)利、自由等的真實實現(xiàn),離不開對他人主體性地位、自由權(quán)利、權(quán)益的承認與尊重,離不開對公共利益的承認與尊重,離不開對規(guī)則、規(guī)范的敬畏與遵守,離不開自制自律。一個人如果只是強調(diào)自己的權(quán)利、利益、自由,不顧他人、公共的權(quán)利、利益、自由,如果對規(guī)則、規(guī)范采取實用主義態(tài)度,對己有利的取之,對己不利的棄之,如果只是將規(guī)范、規(guī)則用來約束他人,而不是同時用來約束自己,那么,他/她就不可能真的維護自身權(quán)利、利益,不可能真的有自由,也不可能真的成為主體、主人。規(guī)范是自由的自我規(guī)范,自由是有規(guī)范的自由。這些正是包含在近代啟蒙思想家“普遍”自由、“普遍”承認、“普遍”權(quán)利及其實現(xiàn)思想中的最重要內(nèi)容之一。

法治秩序中的法律規(guī)范當然具有約束性,然而,正如黑格爾當年以思辨方式所揭示的那樣,法治社會中法律的本質(zhì)是自由,而不是懲罰。如果將法律的本質(zhì)理解為懲罰,使人感到恐懼,就無異于拿著打狗棒威脅狗[5]101-102。為什么黑格爾特別強調(diào)法律的本質(zhì)是自由而不是懲罰?此處留給我們深思的是什么?它引領(lǐng)我們不由自主地思索:社會應(yīng)確立起何種社會文化,只有此種文化為主導才能真的建立起憲法法治秩序?具體言之,其一,法律自古有之,今昔法律的根本區(qū)別是什么?法律及其規(guī)范性是外在、強加的,還是人民自由意志的表達?法律究竟是保護人民自由權(quán)利的,還是作為刀把子的統(tǒng)治工具?換言之,人民在社會中究竟居于何種地位,是主人還是仆人?如果人民作為主人、主體存在,此法律是人民自己意志的表達,那么,法律及其規(guī)范性就是人民自我意志的自律；如果人民在社會中作為被治者存在,法律及其規(guī)范性只是治者意志的表達,那么,法律及其規(guī)范性就是治者手中用來威脅人民的打狗棒。只有那種來自于他者強權(quán)、異己意志的法律及其規(guī)范性本質(zhì),才是懲罰的。要堅持人民是主人、主體的社會主義憲法法治秩序方向,就必須堅持法律的自由本質(zhì)。其二,人民是否自覺意識到自身是自由的,不再將法律視為異己物,而是自律自由的存在方式?只有人民自覺意識到自身是自由的,法律是自己意志的自覺表達,并愿意遵守與捍衛(wèi)法律,法律才不是異己的。其三,社會所有成員的自由權(quán)利是否無一例外地受到平等保護,法律及其規(guī)范性是否無一例外地適用于社會所有成員,法律面前一律平等?如果每一個人無論身處何種境遇,其基本自由權(quán)利都能得到有效保護,均能享有有尊嚴的生活,那么,在此法律秩序中每個人的自由權(quán)利實現(xiàn)就不是或然的,而是必然的,人民就會以生命去捍衛(wèi)憲法法律。法治社會及其憲法法治秩序不同于既往一切社會的根本處就在于:每一個人均擁有平等的基本自由權(quán)利與尊嚴,法律不是一部分人用來支配、控制、剝奪另一部分人的工具,相反,它是人民的自我立法與自我規(guī)范,是人民的自由生活方式。

每個社會總有法律及其規(guī)范性秩序,區(qū)別只在于法律及其規(guī)范性秩序的具體性質(zhì)、內(nèi)容、形式。就其性質(zhì)言,無非是統(tǒng)治者的統(tǒng)治工具與人民的自我組織方式之區(qū)別。免于恐懼地生活,做社會的主人、自由的存在者等等,這些數(shù)代人孜孜不倦為之奮斗的目標,其要旨不是否定法律及其規(guī)范性,而在于否定法律的異己性,使法律及其規(guī)范性成為人民的自我規(guī)范方式。而要追求建立憲法法治秩序,免于恐懼地生活,做自由的存在者,就得堅定不移地培育出法治、規(guī)則意識,就得學會自律,敬畏法律。我們得培育出守法律、有契約、講規(guī)則的社會風尚,得學會在新時代中規(guī)范性自律生活。此過程即便痛苦漫長,也必須堅定不移地向前推進。否則,既不可能免于恐懼地生活,也沒有民族復興的光明未來。無自律即無自由。道德領(lǐng)域是這樣,法律領(lǐng)域也是這樣。

正因為法治社會中的法律本質(zhì)是自由,是人民的自我立法、自我規(guī)范,所以,它內(nèi)在地要求社會所有成員有自覺的規(guī)則意識,敬畏并捍衛(wèi)憲法法律。對憲法法律的敬畏與捍衛(wèi),就是對自身自由權(quán)利的捍衛(wèi)。任何人不能以任何理由破壞規(guī)則、冒犯法律[6]。根據(jù)亞里士多德的分析,社會弱者因其“弱”而缺少保護自身正當權(quán)利的必要能力,因而更需要訴諸公平正義制度保護自身正當權(quán)益,在此意義上,弱者更應(yīng)有法治意識、規(guī)范性精神,因為堅持法治,維護法律、規(guī)則的權(quán)威,就是在以特殊方式維護弱者自身的根本權(quán)益。如果弱者對憲法法律沒有敬畏心,缺少規(guī)則意識,那么,自身受到的傷害可能更大。然而,不能據(jù)此簡單地以為憲法法律及其規(guī)則只是用來保護弱者的,似乎那些地位顯赫的權(quán)貴者就可以不需要憲法法律保護。其實,即便地位顯赫的權(quán)貴,同樣也有權(quán)利及其保護和“免于恐懼地生活”的要求。歷史反復表明,在一個缺失憲法法治文化傳統(tǒng)的社會中,那些曾經(jīng)的顯赫權(quán)貴者,盡管曾經(jīng)恣意戲弄法律與規(guī)則,但往往最終被命運戲弄,下場悲慘。歷史教訓不能忘記。只有在全社會培育起法治文化,形成敬畏憲法法律、有規(guī)則意識的社會風尚,社會所有階層與成員——無論是顯赫權(quán)貴還是普通平民,才會無一例外地受到法律的平等保護,才能“免于恐懼地生活”。羅爾斯思想實驗中的“原初狀態(tài)”契約共識所揭示的正是這種法律文化:人民的自我立法、自我規(guī)范;平等地保護所有社會成員,無論貧富貴賤無一例外。敬畏憲法法律的社會文化及其普遍法治意識,使法治秩序成為銅墻鐵壁,社會長治久安。

只要有人類社會,就有利益及其沖突,就有“為承認而斗爭”。然而,在憲法法治秩序中,此種“斗爭”不再是野蠻無序的,而是文明、規(guī)范的,且因其文明、規(guī)范而成為柔性的“為承認而商談”。有規(guī)則的理性商談、對話社會文化,可以在全社會建立起一道防火墻,有效隔離暴戾、暴力、暴政。多元社會有利益矛盾與沖突乃屬正常,只要彼此愿意在既有規(guī)則基礎(chǔ)之上,通過對話、商談而不是暴力的方式,溝通、妥協(xié),這個社會總會保持秩序與生機。人性中總有某種野蠻天性,以自律抵制那野蠻天性最難,但一旦社會形成敬畏憲法法律、守法自律文化傳統(tǒng),以第二天性抵制原始天性,則社會文明秩序?qū)⒆顬榉€(wěn)固。

在社會公共生活中是堅持法律規(guī)則優(yōu)先,還是堅持道德人情優(yōu)先?這是我們在現(xiàn)代化過程中面對的現(xiàn)實問題。我們這個文化傳統(tǒng)有深厚的道德內(nèi)容,我們在日常生活中習慣于講人情、通融、權(quán)宜,不太習慣講法律、規(guī)則。在日常生活中常常會出現(xiàn)一種現(xiàn)象:該講規(guī)則時講道德,該講原則時講情感。一個人如果認真堅守規(guī)則或原則,往往被視為死板、拘泥、不近人情;如果譴責那些不守規(guī)則者,往往會被扣上“冷血”等各種帽子。與此同時,人們只要有可能就會鉆規(guī)則空子,甚至公然破壞規(guī)則,不以為恥,反以為榮。盡管人們面對此類現(xiàn)象時因傷及自己利益會心生反感,但暗地里還是多少心生羨慕,甚至身臨其境時亦是如此行事。正是這種事實上存在的社會公共生活中泛道德主義文化,頑固地消蝕社會的規(guī)則意識與法治秩序。這里應(yīng)當澄清兩個問題:其一,公德與私德、公共領(lǐng)域與私人領(lǐng)域的區(qū)分。公共領(lǐng)域講公德、規(guī)則、正義。如果直接將私德當作公德與政治美德,則會“敗壞”“政治與公共性”,傷害公平正義秩序[7]561-562。在公共領(lǐng)域首先講法律、規(guī)則并不意味著不要講道德,而是要首先講公德——甚至遵守規(guī)則本身就是美德。守法有則本就是公民的一種美德。有規(guī)則意識光榮,無規(guī)則意識可恥;守法光榮,違法可恥。其二,講法律、規(guī)則不是不講人情、情感、權(quán)宜,而是說人情、情感、權(quán)宜有底線——是規(guī)則內(nèi)的人情、情感、權(quán)宜。否則,一切法律制度規(guī)則,就會成為隨心擺弄的芭比娃娃。

當我們能夠做到“法在心中”,法律及其規(guī)范性就不僅成為一種社會文化,而且還成為民族本體。那時,法治意識與守法精神就會被每個人視為理所當然。這是法治文明的第二天性。

四、公平正義:在此處、當下

羅爾斯“原初狀態(tài)”中的公民代表們訂立正義兩原則過程,是“無知之幕”下的商談、對話過程,此過程似乎被“過濾”掉了一切經(jīng)驗性內(nèi)容。然而,問題的關(guān)鍵在于:關(guān)于權(quán)利—義務(wù)分配問題的對話、商談,是否真的可以“過濾”掉一切經(jīng)驗性內(nèi)容?缺失經(jīng)驗性內(nèi)容,還可以有關(guān)于權(quán)利—義務(wù)分配的商談、對話嗎?甚至進一步言之,缺失經(jīng)驗性背景或內(nèi)容,人們還能合理、準確理解權(quán)利、義務(wù)、公平、正義、平等、自由嗎?理解不僅有所謂“前理解”問題,而且還有理解者的位置、角度、經(jīng)驗問題。仔細分析不難發(fā)現(xiàn),羅爾斯“原初狀態(tài)”中的“公民代表”們?nèi)匀皇墙?jīng)驗性在場的,只不過此“經(jīng)驗性在場”是有“理性能力”的代表們基于想象的可能的經(jīng)驗性在場。如果沒有可能的經(jīng)驗性在場,“無知之幕”中的人們就無法對話、商談并達成共識。法治秩序的建立離不開人們?nèi)粘Ｉ畹慕?jīng)驗與理解,法治秩序的建立與維系就在人們當下的日常經(jīng)驗生活中。

阿馬蒂亞·森曾從經(jīng)驗主義方法論立場對羅爾斯思想實驗方法提出了批評,明確提出正義的經(jīng)驗性問題。森認為“正義”具有經(jīng)驗性,對“正義”的認知與認知者所處位置相關(guān),“觀察的位置、信仰和選擇”對于“人的認識以及實踐理性”均十分重要。正義制度不是根據(jù)先驗理想觀念構(gòu)建起的,而是在日常經(jīng)驗生活中演進的,它取決于我們具體的“行為模式以及政治和社會互動”*參見阿馬蒂亞·森:《自由的理念》,王磊等譯,中國人民大學出版社,2012版,第146、329頁。。具體正義制度的構(gòu)建須有來自社會日常生活的評價、支持、維護。不僅如此,森還對正義做出自己獨特的定義:正義是對不正義的克服或免除。森的這一思想極為深刻,極富啟迪*當然,森此思想有缺陷:將“正義”本身與對“不正義”的克服混為一談。人們能夠經(jīng)驗性地感覺到不公平正義,是因為人們心中有那理想的、公平正義的存在樣式:權(quán)利—義務(wù)關(guān)系不應(yīng)當是這樣的,這不合理、不公平。盡管人們可能無法以清晰言說的方式將那公平正義內(nèi)容從正面直接說出,但人們心底卻有公平正義的“理念”或“天理”。?！罢x”相對于“不正義”而言,對“不正義”的克服就是“正義”的實現(xiàn)。理想的“正義”,由于其理想性,由于信念、理解、意識形態(tài)等緣由,在“重疊共識”條件下,除了抽象原則外,很難有一致。而“不正義”卻是人們?nèi)粘Ｉ钪锌梢越?jīng)驗性感受到并憑借常識可以做出判斷的。如果不能改變這種日常生活經(jīng)驗可以感受到的關(guān)系狀態(tài),就無所謂“正義”?！罢x”不在遠處,“正義”就在此處、當下?！罢x”就在每一個人的日常經(jīng)驗生活中,“正義”是對那些導致人們?nèi)粘＝?jīng)驗生活中“不正義”感受的現(xiàn)象(關(guān)系、狀態(tài))的糾正、克服、免除。這就如同對一個人說什么是“健康”一樣,盡管我們可以給出很多抽象定義表述,但能夠使其經(jīng)驗性感受到并理解的“健康”，就是無病痛。“健康”就是對病痛的免除。當然,說正義就在此處、當下,并不否定正義具有理想性品格,而是強調(diào)正義的內(nèi)容、追求、實現(xiàn),不能離開當下、此處,不能懸置正義。

這意味著一個社會的公平正義文化觀念,不是抽象的,而是具體可經(jīng)驗的;不是抽象言說的,而是人們?nèi)粘＝?jīng)驗生活、行動的。它是人們可以經(jīng)驗性感覺到并在經(jīng)驗生活中被具體賦值的。不能成為人們?nèi)粘Ｉ罱?jīng)驗的文化,沒有生命力。正是這種可經(jīng)驗性的社會公平正義文化,強有力地支持著可經(jīng)驗的憲法法律制度?！盁o論制度有多么完美,如果對實際發(fā)生的事情始終無動于衷,那么這種理論是不可靠的?！薄敖^不能將公正問題簡單地交給某些我們認為無比正確的社會制度或正義,然后就置之不理,也不采取進一步的社會評價?！?參見阿馬蒂亞·森:《自由的理念》,王磊等譯,中國人民大學出版社,2012版，第76-77頁。公平正義制度及其維護,既有賴于其在社會日常生活中的顯現(xiàn),又有賴于其在日常生活中經(jīng)受文化價值的批評砥礪。同樣,法治文化、法治秩序也不是抽象的,而是具體可經(jīng)驗的,并在人們可經(jīng)驗性中存在、生長。人們在日常生活中經(jīng)驗性感受到的,不僅有法治文化,而且還有法治秩序,人們在經(jīng)驗性感受其中之一時,就同時在經(jīng)驗性地感受另一方。人們的這種感受,不僅是對現(xiàn)實法治文化、法治秩序狀況的一種認知、判斷,而且還會通過自己的態(tài)度、行為反應(yīng),進一步參與到法治文化、法治秩序的構(gòu)建過程中去。

法治秩序作為一種日常生活樣式,一定是有經(jīng)驗性的,它能夠為人們在日常生活中經(jīng)驗性地感受到,并在人們的日常生活經(jīng)驗性參與中成為鮮活的。一種認知內(nèi)容,如果既獲得人們?nèi)粘Ｉ罱?jīng)驗性支持,又能成為人們?nèi)粘Ｉ盍晳T,它就會逐漸被視為理所當然的,成為信念,進而成為一種巨大社會精神力量,維護著法治秩序的持續(xù)再生產(chǎn)。法治秩序在根本上不是拘束人們的方式,而是人們自由生活的方式。法治秩序不可或缺人們公共生活日常參與的社會文化,不可或缺每一個人在日常生活中的身體力行。如果敬畏憲法法律權(quán)威、堅守規(guī)則意識,不是僅僅停留于言說,而是成為每個人的自覺意識與行為,成為社會風尚,我們就有充足理由說真的培育出了法治文化。

包括政府、組織、個體在內(nèi)的所有社會主體,都不得不面對既有法治文化、法治秩序,且都通過日常經(jīng)驗生活不得不以自己的方式投入到法治文化、法治秩序的再生產(chǎn)中去。我們的每一當下日常經(jīng)驗生活態(tài)度、日常經(jīng)驗感受、日常經(jīng)驗評價、日常經(jīng)驗生活中的守法自律自制,似乎都微不足道,但最終都會匯集成某種痕跡,形成某種趨向。片雪鴻毛,積雪折枝;滴水無痕,匯聚汪洋。每一個主體既是既有法治文化、法治秩序的受用者、顯現(xiàn)者,也是建設(shè)者。包括政府在內(nèi)的所有主體日常生活中的一舉一動,均顯現(xiàn)主體的法治文化精神,并參與到法治秩序的構(gòu)建中去。只有包括政府在內(nèi)的每一主體均從當下的每一舉止做起,敬畏憲法法律,遵守規(guī)則,依法辦事,社會才可能真的孕育出一種法治文化,并在此孕育過程中建立起法治秩序。我們均不是旁觀者,均是法治文化、法治秩序的在場者、建設(shè)者,且都在當下在場建設(shè)。我們的這種認知、態(tài)度,本身就是一種社會文化精神。

如果一個社會真的形成尊重憲法法律的文化傳統(tǒng),有規(guī)則意識與對話商談精神,如果我們每一個人真的自制自律、身體力行,法治秩序的建立與鞏固就不再是夢想。在此意義上,要建設(shè)法治秩序,法治文化更為基礎(chǔ)、更為艱巨。

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