高禮杰，陳一萍

(西南政法大學(xué) 國際法學(xué)院，重慶 401120)

美國著名法學(xué)家富勒(Lon Fuller)1949年在《哈佛法學(xué)評論》上發(fā)表了“洞穴探險者案”。紐卡斯國的5名洞穴探險協(xié)會成員進入巖洞探險時發(fā)生了山崩，繼而受困，被困第20天，救援人員通過無線設(shè)備與探險者取得聯(lián)系，不幸的是，營救工作至少需要10天時間，而在沒有食物的情況下，再活10天幾乎是不可能的。被困的探險員之一威特莫爾向醫(yī)生發(fā)問，吃掉一名成員是否可以維持生命，醫(yī)生給予了肯定答復(fù)。但當(dāng)他問到是否可以通過抽簽決定該吃掉誰時，在場的醫(yī)療專家、政府官員和法官選擇了沉默，沒有人愿意回答。

最終，被困的探險員們聽從了威特莫爾的建議，決定以擲骰子的方式選出一人吃掉。但在擲骰子以前，威特莫爾反悔了，表示想要撤回約定，而其他4人仍執(zhí)意擲骰子，輪到威特莫爾投擲時，一名同伴替他完成，威特莫爾未表示異議。擲骰子的結(jié)果是，威特莫爾被同伴吃掉。他們在獲救后被控謀殺罪。5名大法官都發(fā)表了言之成理的不同意見，結(jié)果是有罪判決與無罪判決各半，另有一名法官回避裁判，最終維持有罪判決和量刑。

薩伯在半個世紀后進一步討論了這個案件，其事實和適用的法律與50年前完全相同。薩伯虛擬了9名大法官，案件最終的判決結(jié)果戲劇性地和50年前一樣，正反觀點相當(dāng)，維持了有罪判決。50年內(nèi)前后共14位大法官根據(jù)截然不同的理由得出相同的有罪或無罪的結(jié)論，這些法官針鋒相對的辯論引發(fā)讀者對諸多法哲學(xué)問題的思考。比如“故意”概念的含義，以及如何理解法律適用中的例外情況等。

以下，將在14位大法官觀點的基礎(chǔ)上，從法官們所提出的“概念的平實含義”出發(fā)，對本案的一些疑難之處(即例外和故意)進行梳理。最終，試圖澄清這一觀點：當(dāng)法官的解釋和大眾的直覺或一般經(jīng)驗不一致時，我們更應(yīng)該尊重概念意義的源頭，即大眾的一般經(jīng)驗。此外，洞穴奇案這一思想實驗著意制造某種兩難的困境讓我們思考法律條文的適用場景。這種反事實的設(shè)定與人們的日常經(jīng)驗有著諸多差異，且這個思想實驗所設(shè)想的極其特殊的情況并非人們?nèi)粘Ｉ钪凶匀话l(fā)生的事情，換言之，這些特殊事實并不對應(yīng)于語詞概念的演變或人們一般經(jīng)驗的變化。因此，這種例子并不足以增進人們對生活道理的理解。也正是在這個意義上，法官的專家意見必然要受到大眾一般生活經(jīng)驗的約束。

一、以日常語言哲學(xué)作為分析的出發(fā)點

論理詞總是成對出現(xiàn)，這種現(xiàn)象遍布人類生活的各個方面，法律領(lǐng)域也自然如此?，F(xiàn)代社會的組織形式各種各樣，繁復(fù)無比，與之相對應(yīng)的法律體系也十分復(fù)雜。而人們一般談到法律時，多少會將其與日常生活對比談?wù)?，仿佛法律所?gòu)建的那個領(lǐng)域比日常生活復(fù)雜無數(shù)倍。而法律與日常也就多少構(gòu)成了兩相對照的論理詞。

日常生活中，人們一般遵循各種倫理規(guī)范或者道德體系，通常不會刻意地思索自己的言行是否遵守了哪條法律。倫理道德與現(xiàn)代社會的法律體系之間有著什么樣的關(guān)系？這個問題對于理解洞穴奇案有著重要意義。

首先，日常的道德體系、倫理規(guī)范不可能與法律完全一樣，否則，道德體系本身便是法律條文了。但法律又不可能憑空產(chǎn)生，它必然生長于某個特定的社會環(huán)境之中，與特定的政治制度、經(jīng)濟條件等有著密切的關(guān)系。其次，法律條文本身無法自證，因此解釋必不可少，而所有解釋都存在一個終點，可以認為，這個終點就是實踐。如維特根斯坦所說，“規(guī)則會有一些漏洞，實踐不得不為自身辯護”[1]139。于是，多數(shù)法律條文跟維特根斯坦所謂的規(guī)則一樣，當(dāng)人們追問到最后時，往往就變成了，“人們在生活中就是如此這般行事的”[1]559。也即，規(guī)則的基礎(chǔ)是實踐，實踐構(gòu)成了規(guī)則的最后理由。這種實踐也就是人們的日常生活實踐。從這個角度看，可以認為，法律條文雖然根植于人們?nèi)粘５牡赖轮庇X，但又在很大程度上與之不同而具有自治性。

在法律與日常生活的對比中，不應(yīng)忘記的一點是，法律始終應(yīng)該照應(yīng)現(xiàn)實生活。就哲學(xué)而言，歷史上許多哲學(xué)家發(fā)明了無數(shù)超級概念，后來的哲學(xué)家也都圍繞這些超級概念耗費著自己的才華，仿佛哲學(xué)家們的天職就是不斷地修補這些哲學(xué)體系中的問題。他們忘記了，哲學(xué)家創(chuàng)造這些超級概念的出發(fā)點正是應(yīng)對現(xiàn)實生活中出現(xiàn)的問題。

①流域管理與區(qū)域管理事權(quán)劃分不明，水資源行政管理權(quán)分割。目前的實際情況是塔管局只能直接管理塔里木河干流，源流的各地州、兵團師實際上既是源流水資源的管理者，又是水資源的使用者，與塔里木河流域管理局沒有隸屬關(guān)系，沒有組織管理制度，權(quán)利又相對獨立，因而各自為政，流域管理舉步維艱。

在這個意義上，洞穴奇案作為一個構(gòu)想出來的奇特案例，在很大程度上并不能從現(xiàn)有的法律體系中得到說明。而當(dāng)法律“不夠用”時，更需要回到日常的生活實踐、日常直觀來重新審視這種獨特的案例。值得注意的是，這樣的思路并非想讓倫理道德和輿論綁架法律、左右判決。相反，我們要做的是，如何讓法律條文本身更有道理，而不至于成為令人仰望的空中樓閣。

二、法律條文及其平實含義

特魯派尼法官出于“尊重法律條文”判決被告有罪，這一法律條文(《紐卡斯聯(lián)邦法典》第12條A款)的完整表述是，“任何人故意剝奪了他人的生命都必須被判處死刑(whoever shall willfully take the life of another shall be punished by death)”[2]17。在他看來，即使人們可能會出于同情而體諒探險者當(dāng)時走投無路的悲慘境地，但法律條文絕不允許有任何例外。

基恩法官同樣認為忠實適用法律條文是法官的義務(wù)，“法官應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律的平實含義(plain meaning)來解釋法律”[2]36，不能參考個人的意愿或個人的正義、倫理觀念。對于探險者所作所為的對錯善惡，他并不加以討論，因為他認為這無關(guān)法官職責(zé)，法官宣誓適用法律而不是個人的道德觀念。所以法官判決時面臨的唯一問題是，根據(jù)《紐卡斯聯(lián)邦法典》第12條A款的含義，被告是否的確故意剝奪了威特莫爾的生命。而他進一步認為，假定任何一個毫無偏私的觀察者，只要樂于理解這些詞的普通含義，將立刻得出結(jié)論，被告確實“故意剝奪了威特莫爾的生命”。至于什么是這些詞的“普通含義”，尤其什么是“故意”的普通含義，是基恩法官沒有解釋的，同時也是我們試圖梳理的問題。

伯納姆法官提到，九成的公眾希望被告人被宣判無罪。但他認為公眾可以僅僅考慮案件的道德處境而寬恕被告，而法官卻應(yīng)當(dāng)撇開己見，去發(fā)現(xiàn)法律的要求是什么，去接受法律條文的明確規(guī)定；而不能為了適應(yīng)公眾的觀念而修訂法律，求諸法律條文之外的一些理論。顯然，對于法律條文本身的執(zhí)著讓伯納姆法官選擇忽視法律的目的，從而判決被告有罪。但伯納姆法官的意見顯然與基恩法官的觀點有不一致的地方。

以上三位法官均在沒有摻雜其他考量的情況下，依據(jù)法律條文本身及其所謂的平實含義判決被告有罪。公眾并非法律專家，他們對法律條文也有著日常的理解。可以推論說，這些公眾十分理解相關(guān)法律條文的平實含義。但他們多數(shù)人卻認為被告人應(yīng)該判處無罪。那么，法官眼中“故意”的平實含義是否應(yīng)該反映人們直觀的判斷？如果法官所理解的“故意”概念與大眾所理解的不一致，那么到底應(yīng)該認為哪種含義更能稱得上是平實的？

當(dāng)人們談?wù)摳拍顣r，總是忍不住對某個語詞“下定義”。一個最直白的例子：什么是桌子？有人這樣下定義：一種常用家具，上有平面，下有支柱，可以用來放東西、吃飯、學(xué)習(xí)工作等。這樣的定義看上去沒什么問題，但是，在現(xiàn)實生活中會發(fā)現(xiàn)，有時候床也可以滿足這一定義，或者，找來一個不在此定義之內(nèi)的棱角分明的箱子也可以當(dāng)桌子。如此一來，為桌子下定義的活動似乎失敗了，也可以說，桌子的定義存在例外，桌子這個語詞的含義，不足以確定其外延。然而，談到桌子，我們確信明白在談?wù)撌裁?，看到桌子，也能夠分辨，至少，桌子這一存在在人們的生活經(jīng)驗中是無須質(zhì)疑的。出現(xiàn)這樣的狀況，多半是因為，“一個語詞所依的道理紛紛雜雜、不止一端；而且，它們還可能包含沒有什么道理的約定或包含難以明述的感性因素”[3]。如此，再來看“故意”，就會發(fā)現(xiàn)，無論怎樣給故意概念下定義，總是會有不同的理解或者例外，如果致力于從包含著“故意”的法律條文中尋找平實含義，勢必要將例外與生活經(jīng)驗考慮其中。

三、作為規(guī)則的法律及其例外

大眾對本案中“故意”概念的理解與法官不一致。從法官的角度看，大眾對“故意”的理解構(gòu)成了相關(guān)條款的例外情況。特魯派尼法官認為法律不允許有任何例外，但實際上，法律條文本身就已經(jīng)包含了諸多例外。比如，從一個國家的歷史承繼關(guān)系來看，過去的傳統(tǒng)律法可能成為現(xiàn)代社會的例外情況，而就一般而言，法律在現(xiàn)實中往往存在著效力和實效不一致的情形，這種情況往往內(nèi)在地蘊含了例外情況的發(fā)生。

進一步，從一般的人類生活來看，例外也總有其位置。比如，每種語言都有其固定的語法規(guī)則，但基本上也都包含了諸多例外規(guī)則，比如英文中的動詞不規(guī)則變化等。而這種現(xiàn)象之基本原因就在于，生活中的規(guī)則總是各種可能性的總結(jié)，能行和不行之間的界限并不十分明朗。正如人們都追求好生活、幸福的生活，但實現(xiàn)的方式并不完全一致，一個人積累的教訓(xùn)，對另一個人可能恰好是正面經(jīng)驗的積累。

人們對法律的一般理解就包含了各種例外情況，這些例外情況主要源于人們生活經(jīng)驗的演變。具體而言，人們對法律條款中一些具體概念的解釋也包含著各種例外情況。維特根斯坦曾說，“要是可以使任何行動和規(guī)則相符合，那么也就可以使它和規(guī)則相矛盾。于是無所謂符合也無所謂矛盾”[6]201。這意味著，人們對規(guī)則并沒有唯一的解釋。

此外，當(dāng)某一法律條文被解釋時，如何才能確定所謂的“法律的平實含義”？如果說“平實含義”就是字面意思，可正如福斯特法官所說，“我們面對法律條文從來沒有依照字面意思加以適用”[2]26，這在很大程度上類似于維特根斯坦所謂的“遵循規(guī)則悖論”。法令措辭之間本身就有著不可調(diào)和的矛盾，當(dāng)法令的語言表述無法自洽時，就不斷創(chuàng)造新的詞匯，去契合法律的目的，比如正當(dāng)防衛(wèi)等。洞穴奇案看似無解，有相當(dāng)一部分原因是把“故意殺人即有罪”看作普遍和無條件的，泯滅了靈活理解的可能性。而拒絕了靈活理解，堅守法律條文概念的完全周延性無疑會將法律推向一個荒謬的境地：法官的工作只是依照固定的法律條文(不摻雜任何其他觀念)做判決，與流水線上的工人并無區(qū)別，甚至可以發(fā)明一臺“判決機”，輸入案件事實，它就可以立馬根據(jù)法令文字輸出判決結(jié)果。顯然，現(xiàn)實并非如此，伯納姆法官執(zhí)著于接受法律條文的明確規(guī)定，可他同時又說，“盡管法律條文只字未提，自我防衛(wèi)還是被承認為法律條文的例外，其真正原因是在該法起草和通過之時，這是所有的立法者、法官和公民所公認的”[2]67。這表明，他接受沒有“法律條文明確規(guī)定”的自我防衛(wèi)。

可見，明確的法律條文的確不應(yīng)當(dāng)是法官判決所依據(jù)的唯一標(biāo)準(zhǔn)，我們需要在日常生活和法律的明文規(guī)定之間尋找某種平衡，進而達到概念與相關(guān)經(jīng)驗的一致。具體到洞穴奇案，雖然“故意”這個詞是法律條文明確規(guī)定的，但按照我們所約定的以及大眾的一般經(jīng)驗理解，“故意”其實可以在我們希望懲罰的殺人者和我們不希望懲罰的殺人者之間劃出一條線。這樣，一個殺人行為，的確有可能既是有意的，同時又不是故意的。對于探險者的行為，可以說他們有著清楚的行為意圖，卻不能認為他們在法律上故意殺了人。

四、“故意”概念的背后——基于情感和常識的判斷

從上面的分析中可以看出，人們將故意概念的理解應(yīng)用到洞穴奇案這種特殊情況中時，會產(chǎn)生一些比較復(fù)雜的情況。若要進一步理解洞穴奇案，有必要站在立法者或一般法學(xué)理論的角度對“故意”這一概念進行深入理解。而這種理解也正好將這一概念拉回到人們的一般生活經(jīng)驗之中，進而能更好地澄清這一概念背后所凝結(jié)的一般道理或普遍生活經(jīng)驗。

當(dāng)立法者制定出“任何人故意剝奪了他人的生命都必須被判處死刑”這條法令時，必定在“故意”中包含了惡意，或者說，他們不僅僅只考慮了道德因素，同時也考慮到社會安定和諧的因素，即如果人們因為私憤或者其他理由去任意殺人，那么沒有人可以安心地從事生產(chǎn)和生活，整個社會也將動蕩不安。這時，“故意”意味著“錯誤的謀殺”。比如，如果僅僅從字面意思理解故意的話，執(zhí)行絞刑的劊子手也可以說是故意殺人，但這顯然是荒謬的，依照立法者和正常人的理念，執(zhí)行絞刑應(yīng)該可以被歸為“正確的謀殺”。可是，立法者立法時怎能想到探險者殺人食人這種情形？當(dāng)立法者面對這種情況時，會怎樣認定探險者食人這一行為的性質(zhì)，他們會不會將這一行為包含在“故意”之中，還是說他們會創(chuàng)制出另外一個詞匯或說法來規(guī)制這種行為？從法學(xué)理論來看，法學(xué)家們對“故意”這個概念的界定也莫衷一是。例如，德國、日本等大陸法系國家，都沒有在立法中給“故意”下一個明確的定義，而英國法律委員會曾在1989年的《刑法典草案》中嘗試給“故意”下定義，但最終也是因為對于“故意”概念的內(nèi)涵無法準(zhǔn)確表述而宣告失敗。

現(xiàn)在不妨假設(shè)，在立法者設(shè)置法律中的“故意”這一概念之前就出現(xiàn)了探險者案，他們會不會將這種情形置于故意之中。首先，當(dāng)探險者們決定通過抽簽選出一名犧牲者時，就已經(jīng)注定了這里會有一起謀殺發(fā)生，這時他們并非出自通常生活中的故意，而是無奈、不得已，因為他們已經(jīng)接受了自己被吃掉的這1/5的可能性，也就是說，他們做好了約定，當(dāng)某一個人被殺死時，他一定得是同意的。而當(dāng)一名犧牲者被選出來，其他人將他殺死并吃掉時，吃人者也沒有出自故意(我們不去探究他們吃人時的心情，是終于得到食物的欣喜，是自己沒有被吃掉的慶幸，還是同類相殘的不安與恐懼)，他們只是對契約的踐行。盡管一般而言，執(zhí)行一項規(guī)則、一個命令，也包含了當(dāng)事人立意去執(zhí)行的意圖，畢竟，人不是機器。但故意之區(qū)別于其他行為的關(guān)鍵就在于，故意的行為可能包含了對其他可能的有意忽略；而洞穴奇案中，人們做出食人舉動并非這種情況，這個案子中的人們并沒有別的選擇。

這樣看來，很難評價這一謀殺行為的道德性，因為它僅僅是一個契約的實現(xiàn)，進而，探險者僅僅是在別無他法的情況下踐行契約。其次，探險者案很難說會在警告民眾不可殺人這一點上有任何作用，因為這一情形無法被模仿，甚至幾代人都對這樣的事情聞所未聞，并且很難期待一個善良的人可以在這種情況下做出別的選擇。也就是說，將探險者案的情形歸于故意殺人不會對民眾起到引導(dǎo)教育的作用，不會對社會安定有什么幫助。

最后，不得不將這一現(xiàn)實考慮進去：有九成的公眾希望被告人被宣判無罪。而立法者來自于公眾，當(dāng)他們不像法官那樣被縛于“故意殺人”的成文法令時，還有多少人會認為這是一起故意殺人？這樣想來，立法者多半不會將故意的外延擴展到探險者案上。

在洞穴奇案中，人們一般認為，如果沒有了其他可能，那么，此時對于行為人的行為就應(yīng)當(dāng)最大可能地剝離其意志層面的故意成分，而更多地認為其是一種不得不為之的行為。若要像法學(xué)家那般專業(yè)地追究，比如，這些探險者是否知道自己的行為后果，答案是肯定的。但這卻對案件的理解沒有什么推進，很明顯，這種照章辦事的情況就像自然的事情一般必然地發(fā)生了，用凱爾森的話說，此處的法律效力與實效等同。而知道和不知道對于事情本身沒有明顯的影響。這種極端的情形，排除了其他可能的技術(shù)性分析。這是人們在面對洞穴奇案時，需要從常識角度進行討論的理由之一。

如果說法官在面對疑難的個案時會更多地選擇尊重法律條文、細致探究法條表述、參考最精妙最前沿的法學(xué)理論，那么民眾在同樣的情況下或許會忽視這些，憑借常識和情感給出自己的判斷。洞穴奇案中，九成的公眾希望被告人被宣判無罪，甚至，當(dāng)法官走下審判席時，也會傾向于寬恕被告，因為在面對無線電另一端無助的探險者們提出吃人的想法時，在場的法官選擇了沉默。這足以說明，專家意見在面對現(xiàn)實的倫理困境時，并不能給出一個發(fā)條般細致清楚的答案，這是基于常識對這個案例進行推理的理由之二。

但所謂“基于常識和情感的判斷”絕非忽視法律的規(guī)則。只是，如哈特所說的那樣，規(guī)則會被修正，而修正某種脅迫命令或規(guī)則時，最需要的就是將一些新的設(shè)想納入立法之中，立法就是引進或修正社會應(yīng)普遍遵守的一般行為標(biāo)準(zhǔn)。[7]得以被普遍遵守的行為標(biāo)準(zhǔn)，一定是至少在實然層面經(jīng)得起考驗的，而這就不得不將公眾的常識和情感考慮進去。然而可能會出現(xiàn)這樣的情況，立法機關(guān)的原始意圖和那些法律條文所使用的詞語的一般含義發(fā)生沖突，這時就需要像普通民眾可能理解的那樣去解釋法律條文的概念，并根據(jù)當(dāng)時當(dāng)?shù)氐纳鐣蟓h(huán)境來解決疑難問題。這在一定程度上需要法官根據(jù)日常經(jīng)驗來對待法條，而不是被法條本身所束縛。

同樣，我們并不否認法律的穩(wěn)定性與確定性，只是法律的確定性并非確定在法律條文上，尤其當(dāng)公義、道德、人情、文化等因素糾結(jié)在一起時，法律條文必定會稍顯單薄。法律無法脫離上述文明社會的種種因素單獨存在，所以，法律語言不能與日常語言割裂開使用，也不能局限于自身的學(xué)科話語之中，而是應(yīng)當(dāng)注意和對比多種相關(guān)學(xué)科的一致性、差異性,并且注重日常經(jīng)驗的、生活上的、事實上的用語和表達。正如維特根斯坦所指出的，其實，只要“語言”、“經(jīng)驗”、“世界”這些詞有用處，它們的用處一定像“桌子”、“燈”這些詞一樣卑微。[6]97當(dāng)我們在面對“故意”這個概念時，也應(yīng)該更加尊重其日常用法。

五、結(jié) 語

洞穴奇案作為一個思想實驗，十分引人入勝。就像有軌電車兩難一樣，這樣的故事總會給人們帶來思想上的挑戰(zhàn)，并讓人們反思法律和道德中一些比較棘手的問題。比如，人們對法律條文所規(guī)定的“例外”情況的解釋，以及對“故意”概念的理解等。

但這樣的例子由于過于極端和反事實，并不適合細致的分析。它們更多地像丹尼特(Daniel C. Dennett)所謂的直覺泵(intuition pumps)，基于直覺的一些思想實驗，并沒有太多細節(jié)，而正如丹尼特對塞爾的中文屋思想實驗的評論所指出的，人們只是希望得出自己的觀點，對于那些可能挫敗自己觀點的細節(jié)完全不去追究。[8]

因此，這樣的案例不適合進行十分專業(yè)細致的分析，它們本身也有很多邏輯漏洞。比如，與這種極端情況相匹配，大致也可以設(shè)定，探險者們可能有好運氣，山體崩塌時砸死了一只野豬等。思想實驗本身就由反事實條件句構(gòu)成，如果再以反事實條件句對之進行分析，就會導(dǎo)致思想的無限后退。這些例子需要人們更多地從日常生活經(jīng)驗汲取反思的資源，并在常識的層面對之進行大致的分析。如果法律與生活經(jīng)驗和常識出入太大，法律本身也就失去了其賴以建立的基礎(chǔ)。

[1]WITTGENSTEIN L. On certainty[M]. New York: Harper & Row, 1972.

[2]薩伯.洞穴奇案[M].陳福勇，張世泰，譯.北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，2009.

[3]陳嘉映.說理[M].北京：華夏出版社，2011:137.

[4]凱爾森.法與國家的一般理論[M].沈宗靈，譯.北京：商務(wù)印書館，2016:64-84.

[5]陳嘉映.日常概念與科學(xué)概念[J].江蘇社會科學(xué)，2006(1)：8.

[6]WITTGENSTEIN L. Philosophical investigations[M]. Hoboken: Wiley-Blackwell, 2009.

[7]HART H L A. The concept of law[M]. London: Oxford University Press, 1961: 43.

[8]DENNETT D C. Intuition pumps and other tools for thinking[M]. New York: W. W. Norton & Company, 2013:617-638.