何 艷

(中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 《法商研究》編輯部，武漢 430000)

2003年新聞出版總署時(shí)任署長石宗源在全國新聞出版局長會(huì)議上首次提出將出版“走出去”作為全面建設(shè)我國新聞出版業(yè)的五大戰(zhàn)略之一。出版作為文化的載體，擔(dān)負(fù)著傳承、傳播、交流等職責(zé)，出版“走出去”也就是文化“走出去”。[1]中國出版“走出去”的形式主要包括中國文化人“走出去”、中國版權(quán)“走出去”、中國出版企業(yè)和資本“走出去”。[2]作為“走出去”戰(zhàn)略的一部分，出版“走出去”戰(zhàn)略的順利實(shí)施離不開法律的保駕護(hù)航。其中，版權(quán)的保護(hù)對出版“走出去”戰(zhàn)略的順利實(shí)施至關(guān)重要。

版權(quán)①如未做特別說明，本文所指版權(quán)為廣義的版權(quán)，即包括版權(quán)和鄰接權(quán)(又稱相關(guān)權(quán)利)。，又稱著作權(quán)，是文學(xué)藝術(shù)作品創(chuàng)作者和作品的傳播者就其作品或媒體產(chǎn)品所享有的權(quán)利。[3]在經(jīng)濟(jì)社會(huì)，版權(quán)不僅具有權(quán)利屬性，還具有貿(mào)易屬性和投資屬性。版權(quán)盡管是自動(dòng)產(chǎn)生的，無須行政批準(zhǔn)，但也具有較強(qiáng)的地域性，即“只能依一國家的法律產(chǎn)生，又只在其依法產(chǎn)生的地域內(nèi)有效”[4]。這種地域性不利于文學(xué)藝術(shù)作品的國際交流，不利于版權(quán)所有人的權(quán)利保護(hù)，版權(quán)的國際化需要突破地域性的限制，而國民待遇為版權(quán)所有人在其他國家的權(quán)利保護(hù)提供了最基本的保障。以下筆者試結(jié)合中國出版“走出去”的三種形式來探討我國版權(quán)在其他國家獲得保護(hù)的國民待遇。

一、具有權(quán)利屬性的版權(quán)保護(hù)的國民待遇

中國出版“走出去”最早源于中國文化人“走出去”。如今，有越來越多的中國公民在國外出版社、雜志社出版和發(fā)表自己的作品。這種出版活動(dòng)通常是一種單純的文化領(lǐng)域的活動(dòng)。在這種情況下，版權(quán)保護(hù)是一種單純的權(quán)利屬性的保護(hù)。

(一)版權(quán)保護(hù)的權(quán)利屬性

1710年英國《安妮女王法》有關(guān)作者和出版商享有為期21年印刷其作品的獨(dú)占權(quán)的規(guī)定表明版權(quán)保護(hù)是在人們能夠以復(fù)制或印刷方法再生產(chǎn)文字作品之后產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)要求。[5]可見，版權(quán)本質(zhì)上也是一種特定主體所專有的財(cái)產(chǎn)權(quán)，財(cái)產(chǎn)權(quán)是版權(quán)最基本的權(quán)利屬性。同時(shí)，作品的作者都希望自己的創(chuàng)意得到認(rèn)可，這種獲得他人認(rèn)可的權(quán)利是精神權(quán)利的一部分。[6]因此，版權(quán)的保護(hù)通常包括經(jīng)濟(jì)權(quán)利和精神權(quán)利兩部分。

(二)版權(quán)保護(hù)的客體范圍

我國共參加了4個(gè)國際版權(quán)條約，即1886年《保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》(以下簡稱《伯爾尼公約》)、1952年《世界版權(quán)公約》、1971年《保護(hù)錄音制品制作者防止未經(jīng)許可復(fù)制其錄音制品公約》(以下簡稱《錄音制品公約》)和2012年《視聽表演北京條約》(以下簡稱《北京條約》)。

版權(quán)保護(hù)所保護(hù)的是作品的表現(xiàn)形式而非思想，因此各國際版權(quán)條約均就版權(quán)保護(hù)的范圍進(jìn)行了規(guī)定。根據(jù)《伯爾尼公約》第2條規(guī)定，能夠獲得版權(quán)保護(hù)的作品主要為以下10類：(1)書籍、小冊子和其他文字作品；(2)講授、演說、講道和其他同類性質(zhì)的作品；(3)戲劇或音樂劇作品；(4)舞蹈藝術(shù)作品和啞劇；(5)配詞或未配詞的樂曲；(6)電影作品和以類似攝制電影的方法表現(xiàn)的作品；(7)素描、料畫、建筑、雕塑、版刻和石印作品；(8)攝影作品和以類似攝影的方法表現(xiàn)的作品；(9)實(shí)用藝術(shù)作品；(10)與地理、地形、建筑或科學(xué)有關(guān)的圖解、地圖、設(shè)計(jì)圖、草圖和立體作品。《伯爾尼公約》保護(hù)的經(jīng)濟(jì)權(quán)利包括翻譯權(quán)、復(fù)制權(quán)、公演權(quán)、廣播權(quán)、朗誦權(quán)、改編權(quán)、錄制權(quán)和電影權(quán)。

《世界版權(quán)公約》保護(hù)的作品包括“文學(xué)、科學(xué)、藝術(shù)作品——包括文字、音樂、戲劇和電影作品，以及繪畫、雕刻或雕塑”。與《伯爾尼公約》相比，《世界版權(quán)公約》對保護(hù)客體的規(guī)定相當(dāng)概括，并且其所明確列舉的文學(xué)科學(xué)藝術(shù)作品的表現(xiàn)方式較少。《世界版權(quán)公約》要求成員國必須予以保護(hù)的經(jīng)濟(jì)權(quán)利只有4項(xiàng)，即復(fù)制權(quán)、公演權(quán)、廣播權(quán)以及翻譯權(quán)?！朵浺糁破饭s》的保護(hù)范圍則僅限于錄音制品制作者的復(fù)制權(quán)?！侗本l約》保護(hù)視聽表演作品表演者的復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)以及提供已錄制表演的權(quán)利、廣播和向公眾傳播的權(quán)利。此外，對于精神權(quán)利，《伯爾尼公約》第6條之二只規(guī)定了作者的署名權(quán)和修改權(quán)，而沒有規(guī)定發(fā)表權(quán)；《北京條約》第5條則只規(guī)定了表演者的修改權(quán)；《世界版權(quán)公約》第4條之二第2款則明確規(guī)定不提供精神權(quán)利的保護(hù)。

(三)版權(quán)保護(hù)的國民待遇

在我國加入的4個(gè)國際版權(quán)條約中，《伯爾尼公約》《世界版權(quán)公約》和《北京條約》規(guī)定了版權(quán)保護(hù)的國民待遇，《錄音制品公約》則沒有規(guī)定。

《伯爾尼公約》是世界上第一個(gè)國際版權(quán)條約，為協(xié)調(diào)各成員方的版權(quán)保護(hù)，《伯爾尼公約》第5條第1款首次確立了版權(quán)保護(hù)的國民待遇原則，自此國民待遇原則成為國際版權(quán)保護(hù)的基本原則。《伯爾尼公約》第5條第1款規(guī)定：“對于受本公約保護(hù)的作品，作者在來源國之外的本聯(lián)盟各成員國，享有該國法律現(xiàn)在賦予或?qū)砜赡苜x予其國民的權(quán)利，以及本公約特別賦予的權(quán)利?！边@一款在保護(hù)作品方面，將外國人按照國民來對待。也即，以一成員方為來源國的作品，在其他所有成員方受到這些成員方給予其國民的作品的相同保護(hù)。對這種視同規(guī)定并沒有說所有成員方給予的待遇都完全一樣，因?yàn)楸Ｗo(hù)范圍是因國而異的。例如，很多國家沒有對美術(shù)家的追續(xù)權(quán)給予法律保護(hù)。給予這一權(quán)利保護(hù)的國家的國民在未確認(rèn)這一權(quán)利的國家不享有這一權(quán)利。但為縮小國內(nèi)法之間的差別，《伯爾尼公約》第5條第1款將“本公約特別賦予的權(quán)利”納入了視同規(guī)定。這說的是按公約規(guī)定的最低標(biāo)準(zhǔn)制定的規(guī)則。[7]16由于《伯爾尼公約》是以列舉的方式來規(guī)定受保護(hù)的作品的，故《伯爾尼公約》第5條第3款規(guī)定準(zhǔn)許成員方超出這一范圍，而將文學(xué)、科學(xué)和藝術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的其他產(chǎn)物也作為受國民待遇保護(hù)的作品對待。例如，現(xiàn)在許多國家不僅對被錄制的作品提供保護(hù)，而且對錄音制品本身也明確給予保護(hù)。[7]27-28隨著技術(shù)的發(fā)展，越來越多的文學(xué)、科學(xué)和藝術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的產(chǎn)物被作為受版權(quán)保護(hù)的作品對待，如表演、廣播電視節(jié)目、數(shù)據(jù)庫等。此外，由于《伯爾尼公約》第5條規(guī)定了享有國民待遇的雙重標(biāo)準(zhǔn)——作者國籍和作品國籍，為了公平，第6條第1款允許在非成員方保護(hù)水平太低的情況下，對其因“作品國籍”原應(yīng)當(dāng)享有的國民待遇，代之以近似互惠的保護(hù)。[8]

《世界版權(quán)公約》第2條也規(guī)定了國民待遇原則，但與《伯爾尼公約》確立的國民待遇不同的是，其關(guān)于“國民”的相關(guān)規(guī)定比《伯爾尼公約》要寬泛一些?！恫疇柲峁s》要求，被視為本國國民的外國人須在本國有慣常的居所地或真實(shí)的工商營業(yè)場所；《世界版權(quán)公約》則要求，定居該國的任何人可視為本國國民。

《北京條約》第4條規(guī)定視聽表演者在本條約授予的專有權(quán)和本條約第11條規(guī)定的獲得合理報(bào)酬的權(quán)利方面享有國民待遇；同時(shí)，在互惠的基礎(chǔ)上視聽表演者對上述專有權(quán)利和獲酬權(quán)在保護(hù)范圍和期限上享有國民待遇。[9]

由于各國在鄰接權(quán)保護(hù)方面的差異遠(yuǎn)大于版權(quán)保護(hù)領(lǐng)域，因此國際版權(quán)條約與國際鄰接權(quán)條約中規(guī)定的“國民待遇”在范圍上是有區(qū)別的。[9]例如，在版權(quán)領(lǐng)域，《伯爾尼公約》第5條第3款將“國民待遇”的范圍規(guī)定為公約規(guī)定的權(quán)利和締約方國內(nèi)法為本國國民規(guī)定的所有權(quán)利；而在鄰接權(quán)領(lǐng)域，《北京條約》第2條規(guī)定的“國民待遇”的范圍僅限于條約規(guī)定的權(quán)利。

(四)國民待遇的例外

1.基于最低保護(hù)限度而產(chǎn)生的例外

除國民待遇原則外，《伯爾尼公約》還確立了版權(quán)保護(hù)的最低保護(hù)要求，這就使得那些保護(hù)水平較低的國家在加入《伯爾尼公約》之后應(yīng)當(dāng)專門對外國作品給予特殊保護(hù)以達(dá)到公約的要求，這實(shí)際上是一種高于國民待遇的優(yōu)惠待遇。

2.基于互惠原則而產(chǎn)生的例外

《伯爾尼公約》中可以用互惠原則代替國民待遇原則的例外情況較多。例如，《伯爾尼公約》明確規(guī)定國民待遇在下述5種情況下可由互惠待遇代替：(1)版權(quán)保護(hù)期較長的國家，可以只給其他成員方的作品以相當(dāng)于作品在其他國家所享受的保護(hù)期；(2)對實(shí)用藝術(shù)品提供版權(quán)保護(hù)的國家，可以對不保護(hù)這種作品的國家的實(shí)用藝術(shù)品不提供保護(hù)；(3)非公約成員方的作者的作品，雖然首次發(fā)表在成員方時(shí)可以受到保護(hù)，但保護(hù)水平可以給予一系列限制，使之低于成員方國民受到的保護(hù)水平；(4)對于不給予精神權(quán)利以永久保護(hù)的國家，其作者在其他成員方中也只能在有生之年或經(jīng)濟(jì)權(quán)利有效期內(nèi)受到精神權(quán)利的保護(hù)；(5)對于不保護(hù)版稅追續(xù)權(quán)的國家，其作者在其他成員方也享受不到這種保護(hù)。[10]而《世界版權(quán)公約》只規(guī)定了一條例外，即第4條規(guī)定,“任何成員方均有權(quán)對作品只提供不長于其作者所在國或作品起源國規(guī)定的保護(hù)期”。

3.基于保留產(chǎn)生的例外

《北京條約》規(guī)定如果締約方根據(jù)本條約第11條第3款的規(guī)定，在選擇賦予表演者“專有權(quán)”或“獲酬權(quán)”后，聲明對其適用情形和范圍加以限制，或聲明完全不規(guī)定“專有權(quán)利”或“獲酬權(quán)”，則在做出保留聲明的范圍內(nèi)不適用國民待遇。

二、具有貿(mào)易屬性的版權(quán)保護(hù)的國民待遇

中國版權(quán)“走出去”是中國出版“走出去”的最主要形式。版權(quán)“走出去”的路徑主要有兩種，即圖書貿(mào)易和版權(quán)貿(mào)易。

(一)版權(quán)的貿(mào)易屬性

圖書貿(mào)易和版權(quán)貿(mào)易都使得版權(quán)具有貿(mào)易屬性。版權(quán)的貿(mào)易屬性最早是通過圖書貿(mào)易實(shí)現(xiàn)的。版權(quán)，作為貿(mào)易規(guī)制的法律手段，原本是對本國書商所給予的特別保護(hù)，以回應(yīng)印刷技術(shù)應(yīng)用之后圖書貿(mào)易行業(yè)的基本要求。隨著國際貿(mào)易的發(fā)展，各種版權(quán)產(chǎn)品也成為貿(mào)易的標(biāo)的出入于不同的國境之間。[11]從版權(quán)具有貿(mào)易屬性的那一刻起，國際社會(huì)就對版權(quán)保護(hù)的國民待遇提出了新的要求?，F(xiàn)今，具有貿(mào)易屬性的版權(quán)不僅限于圖書版權(quán)，還擴(kuò)展至錄音制品、音像制品、數(shù)據(jù)庫、數(shù)字出版物等多種形式的出版物。

(二)版權(quán)保護(hù)的客體范圍

1994年《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》(以下簡稱Trips)的生效，使版權(quán)從文化領(lǐng)域正式進(jìn)入國際貿(mào)易領(lǐng)域，版權(quán)問題第一次直接同國際貿(mào)易發(fā)展掛鉤。[12]Trips的目標(biāo)與宗旨也有別于《伯爾尼公約》等國際版權(quán)條約，前者在于阻止因知識(shí)產(chǎn)權(quán)規(guī)則的過低或者過度保護(hù)而導(dǎo)致的貿(mào)易扭曲，后者則旨在促進(jìn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。2001年中國加入世界貿(mào)易組織(以下簡稱世貿(mào)組織)時(shí)也一攬子加入了Trips。通過出版物貿(mào)易和版權(quán)貿(mào)易，可以實(shí)現(xiàn)版權(quán)價(jià)值的增值，因此貿(mào)易過程中更容易產(chǎn)生版權(quán)受到侵害的情形，故對經(jīng)濟(jì)權(quán)利的保護(hù)更受關(guān)注。由于Trips主要為與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)提供保護(hù)，當(dāng)然主要是知識(shí)產(chǎn)權(quán)中的經(jīng)濟(jì)權(quán)利，故其有關(guān)版權(quán)保護(hù)規(guī)定將精神權(quán)利排除在外。

Trips并沒有對版權(quán)作品進(jìn)行定義，但第9條規(guī)定應(yīng)當(dāng)遵守《伯爾尼公約》的規(guī)定，能獲得Trips保護(hù)的版權(quán)作品取決于《伯爾尼公約》的規(guī)定。但同時(shí)，Trips第9條規(guī)定了不受版權(quán)保護(hù)的對象，即版權(quán)保護(hù)應(yīng)延及表達(dá)，而不延及“思想、程序、操作方法或數(shù)學(xué)概念本身”。如此一來，就需要對作品中的思想和表達(dá)進(jìn)行區(qū)分，而這一職能被默示地保留給一成員方的立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)或兩者共同行使。[13]60此外，Trips還將匯編權(quán)擴(kuò)及數(shù)據(jù)庫，保護(hù)計(jì)算機(jī)和電影作品的出租權(quán)和表演者、錄音制品(唱片)制作者、廣播組織的鄰接權(quán)。

(三)版權(quán)保護(hù)的國民待遇

Trips也將國民待遇原則作為基本原則之一。與國際版權(quán)條約相比，Trips提供的版權(quán)保護(hù)的國民待遇還具有以下特征：

1.“不低于”的國民待遇

與《伯爾尼公約》等國際版權(quán)條約均要求給予本國國民與外國國民同等待遇不同的是，Trips第3條則要求一成員對其他成員方之國民提供的待遇，不得低于本國國民。如此一來，一成員方可能在根據(jù)Trips第3條提供更優(yōu)惠待遇時(shí)，違反《伯爾尼公約》的同等性要求。由于Trips第3條同時(shí)引入了《伯爾尼公約》的國民待遇規(guī)則，因此可以說Trips第3條的規(guī)定具有一定的靈活性。

2.事實(shí)上的國民待遇

Trips的國民待遇原則旨在排除法律上的歧視和事實(shí)上的歧視，擴(kuò)大了國民待遇適用的范圍。法律上的歧視對于版權(quán)保護(hù)而言是一種顯性的歧視，因此Trips和國際版權(quán)條約均主張法律上的國民待遇。相比而言，事實(shí)上的歧視是一種隱性的歧視，有時(shí)盡管法律規(guī)定不存在歧視的情形，但在實(shí)際操作過程中，可能使外國國民在取得和實(shí)施版權(quán)保護(hù)上變得更加困窘，由此形成事實(shí)上的歧視。因Trips第3條的腳注將版權(quán)保護(hù)的國民待遇擴(kuò)及權(quán)利的可得性、取得、范圍、維持和實(shí)施的事項(xiàng)以及本協(xié)議專門處理的影響知識(shí)產(chǎn)權(quán)的使用的事項(xiàng)，故可以理解為Trips提供事實(shí)上的國民待遇。

3.權(quán)利使用和執(zhí)法上的國民待遇

如上所述，根據(jù)Trips第3條腳注的規(guī)定，國民待遇原則在適用于有關(guān)權(quán)利授予和實(shí)施的法規(guī)之外，還延伸至適用于有關(guān)版權(quán)的“使用”的法規(guī)。從這個(gè)意義上講，它處理了市場準(zhǔn)入主體的問題，即一成員方不僅有義務(wù)允許另一成員方國民取得并維護(hù)版權(quán)，并且必須允許他們行使這些權(quán)利，至少要與本國國民處于同等有利的地位。[13]90-91此外，相比國際版權(quán)條約而言，Trips第一次納入了版權(quán)的執(zhí)法內(nèi)容，對于版權(quán)執(zhí)法的保護(hù)無疑也擴(kuò)大了國民待遇的適用范圍。

由此可見，Trips確立的版權(quán)保護(hù)的國民待遇是一種高于《伯爾尼公約》的高標(biāo)準(zhǔn)國民待遇原則。此外，由于Trips規(guī)定了“最低保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)”原則，大大提高了成員尤其是發(fā)展中國家成員的國內(nèi)法保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，由此為成員方國民提供的國民待遇也是高于《伯爾尼公約》的。

(四)國民待遇的例外

1.基于WIPO諸公約項(xiàng)下的例外

Trips的國民待遇條款引入了《伯爾尼公約》和《保護(hù)表演者、錄音制品制作者和廣播組織的國際公約》(以下簡稱《羅馬公約》)這兩個(gè)WIPO下的國際版權(quán)條約，同樣,其國民待遇的例外也引入了這兩個(gè)條約的國民待遇的例外,包括以下兩個(gè)方面的內(nèi)容：(1)《伯爾尼公約》項(xiàng)下的例外。前面已述及，此處不再累述。(2)《羅馬公約》項(xiàng)下的例外?！读_馬公約》第15條允許對保護(hù)設(shè)定某種合理使用的例外；第16條第1款第1項(xiàng)允許就基于互惠條件對錄音制品的二次使用支付合理報(bào)酬的義務(wù)進(jìn)行限制，第2項(xiàng)允許締約方免除對在公共場所進(jìn)行電視節(jié)目廣播的保護(hù)，允許受到影響的締約方也取消該種保護(hù)；第17條允許在1961年10月26日僅根據(jù)錄制標(biāo)準(zhǔn)給予唱片制作者以保護(hù)的國家，為某種目的而繼續(xù)保持這一標(biāo)準(zhǔn)。由于中國未加入《羅馬公約》，因此《羅馬公約》項(xiàng)下的國民待遇及其例外不適用我國版權(quán)的保護(hù)。

2．關(guān)于鄰接權(quán)的例外

Trips第3條第1款規(guī)定：“就表演者、錄音制品作者和廣播組織而言，此義務(wù)(即國民待遇)僅適用于本協(xié)定規(guī)定的權(quán)利。”這意味著，任何由其他國際協(xié)定所規(guī)定的額外權(quán)利，不需要給予不屬于該其他協(xié)定的WTO成員的國民。這一限制的目的是避免后加入的世貿(mào)組織成員“搭便車”。例如，既不屬于《表演和錄音制品條約》成員方也不是《羅馬公約》締約方的世貿(mào)組織成員，就不能主張其國民享有在其領(lǐng)土范圍內(nèi)所享受不到的權(quán)利。從而，對于表演者、錄音制品制作者和廣播組織的國民待遇義務(wù)被限定在Trips第14條所規(guī)定的最少權(quán)利范圍內(nèi)。[13]164中國不是Trips的締約方，也沒加入《表演和錄音制品條約》和《羅馬公約》，因此我國的表演者、錄音制品制作者和廣播組織只能在Trips第14條所規(guī)定的權(quán)利范圍內(nèi)享有國民待遇。

3.關(guān)于司法和行政程序上的例外

在司法和行政程序上，任何人都很難要求在另一國取得完全的國民待遇,這是各國傳統(tǒng)法律制度決定的，是國際慣例早已承認(rèn)的。[8]Trips第3條第2款規(guī)定，在司法和行政程序方面，包括在某成員司法管轄范圍內(nèi)，服務(wù)地址的確定或代理人的指定，成員均可自行適用本條第1款允許之例外，只要其為確保不違背本協(xié)議之法律及條例的實(shí)施所必需，只要其未以構(gòu)成潛在性貿(mào)易限制的方式應(yīng)用。

4.國家安全例外

知識(shí)產(chǎn)權(quán)以及國際貿(mào)易與國家安全的關(guān)系密切，這是各國早已達(dá)成的共識(shí)。Trips第73條就與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)做了安全[注]關(guān)于“安全”的范疇，參見Trips第73條的規(guī)定。例外規(guī)定。廣播等媒體領(lǐng)域的版權(quán)，特別是廣播權(quán)以及與廣播有關(guān)的權(quán)利的實(shí)施，在特殊的情況下可能對國家安全形成影響。不過，由于Trips第73條的安全例外條款規(guī)定在實(shí)體規(guī)則、執(zhí)法規(guī)則以及爭端的防止和解決規(guī)則之后，因此可以認(rèn)為此安全例外有兩層含義：一是與國家安全有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)(包括版權(quán))措施不受Trips條款(包括國民待遇和最惠國待遇條款)的約束；二是相關(guān)的爭議不在WTO爭端解決機(jī)制適用的范圍。

需注意的是，我國在世貿(mào)組織框架之外達(dá)成了一系列的雙邊或區(qū)域自由貿(mào)易協(xié)定。關(guān)于版權(quán)的保護(hù)，有的貿(mào)易協(xié)定堅(jiān)持實(shí)施Trips標(biāo)準(zhǔn)，有些則出現(xiàn)超Trips標(biāo)準(zhǔn)。例如，關(guān)于鄰接權(quán)的保護(hù)，《中國和瑞士雙邊自由貿(mào)易協(xié)定》規(guī)定雙方應(yīng)努力批準(zhǔn)或加入《北京條約》，《北京條約》的“表演者”概念并不局限于普通作品的表演者，而是擴(kuò)展至民間文學(xué)藝術(shù)的表演者，該協(xié)定第11條第6款明確規(guī)定參照《北京條約》將表演者的權(quán)利保護(hù)擴(kuò)大到囊括由錄音制品和錄像制品所固定的表演。Trips雖然也對表演者權(quán)利提供保護(hù)，但其僅針對錄音制品，而不涉及錄像制品。[14]如此一來，我國版權(quán)權(quán)利人在該協(xié)定項(xiàng)下的國民待遇的標(biāo)準(zhǔn)要高于Trips項(xiàng)下的國民待遇的標(biāo)準(zhǔn)。

三、具有投資屬性的版權(quán)保護(hù)的國民待遇

文化資本及出版人“走出去”是中國出版企業(yè)“走出去”的最優(yōu)路徑，[2]同樣也是中國出版“走出去”的最優(yōu)路徑。中國“把分社開到海外去”，正在成為中國出版業(yè)的一股潮流。我國出版業(yè)“走出去”正在經(jīng)歷一場深刻的轉(zhuǎn)變——從版權(quán)貿(mào)易轉(zhuǎn)向資本輸出。[15]

(一)作為投資的版權(quán)

版權(quán)的資本屬性早已為各國法律和實(shí)踐所認(rèn)可，我國的投資條約[注]我國的投資條約，主要包括我國締結(jié)的投資協(xié)定和自由貿(mào)易協(xié)定投資章節(jié)。也幾乎都將版權(quán)納入保護(hù)范疇。我國將版權(quán)納入投資條約的形式有三種。第一種是如《中國和巴基斯坦雙邊投資協(xié)定》第1條第1款的規(guī)定：“‘投資’一詞系指……(4)著作權(quán)、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)和工藝流程……”；第二種是如《中國、日本和韓國投資協(xié)定》第1條第1款的規(guī)定：“‘投資’一詞系指……(6)知識(shí)產(chǎn)權(quán)，包括著作權(quán)及相關(guān)權(quán)利……”；第三種是如《中國和印度雙邊投資協(xié)定》第1條第2款的規(guī)定：“‘投資’一詞系指……(4)根據(jù)各締約方相關(guān)法律取得的知識(shí)產(chǎn)權(quán)……”。相比較而言，第一種規(guī)定似乎未將鄰接權(quán)納入保護(hù)范疇；第二種則明確將鄰接權(quán)納入保護(hù)范疇；第三種雖然沒有具體指明知識(shí)產(chǎn)權(quán)的范圍，但自Trips生效以來，鄰接權(quán)早已被各國納入知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的范疇，因此可以推定此處的知識(shí)產(chǎn)權(quán)當(dāng)然包括了鄰接權(quán)。

此外，由于我國投資條約往往還規(guī)定“締約一方應(yīng)鼓勵(lì)締約另一方的投資者在其領(lǐng)土內(nèi)投資，并依照其法律和法規(guī)接受此種投資”，如《中國和巴基斯坦雙邊投資條約》第2條，因此不受東道國法律和法規(guī)保護(hù)的版權(quán)不具有投資適格性，也無法獲得投資條約的保護(hù)。

(二)版權(quán)投資保護(hù)的國民待遇

1.享受國民待遇的范圍

外國投資活動(dòng)通常可以劃分為外資準(zhǔn)入階段和外資準(zhǔn)入后階段。[16]我國的投資條約僅提供準(zhǔn)入后國民待遇。根據(jù)我國投資條約的規(guī)定，我國版權(quán)投資僅能享受投資擴(kuò)大、管理、經(jīng)營、運(yùn)營以及相關(guān)銷售、清算或其他處置方面的國民待遇，而不能享受投資準(zhǔn)入階段的國民待遇。

2.國民待遇的援引

版權(quán)投資的國民待遇主要源于我國締結(jié)的投資條約中的國民待遇條款。我國多數(shù)的投資條約都規(guī)定有專門的國民待遇條款，而且這些國民待遇條款均采取了“不低于”的表述，如《中國和烏茲別克斯坦雙邊投資協(xié)定》第3條的規(guī)定。我國版權(quán)投資者可享受到“不低于”而非“等同于”東道國國民的待遇?！安坏陀凇奔劝恕暗韧凇币舶恕皟?yōu)惠于”，也即這種國民待遇也可能是超國民待遇，盡管這種情形出現(xiàn)的可能性較小。但是，我國在早期與一些國家締結(jié)的投資條約中并沒有規(guī)定國民待遇條款，那么在這些國家中，我國的版權(quán)投資者可以通過援引投資條約中的如下條款獲得國民待遇的保護(hù)：

(1)公平/公平公正待遇條款。例如，《中國和塔吉克斯坦雙邊投資協(xié)定》第3條第1款規(guī)定，“締約一方應(yīng)在其領(lǐng)土內(nèi)保障締約另一方投資者的投資和與該投資有關(guān)的活動(dòng)受到公平的待遇和保護(hù)”；《中國和新加坡雙邊投資協(xié)定》第3條第2款規(guī)定，“依照第2條批準(zhǔn)的投資，應(yīng)根據(jù)本協(xié)定給予公正和公平的待遇和保護(hù)”。國民待遇是一種典型的非歧視待遇，非歧視即有公平、公正之意。因此，在沒有明確規(guī)定國民待遇條款的情形之下，投資者可援引公平/公平公正待遇條款尋求不低于或等同于東道國本國國民的版權(quán)保護(hù)。

(2)最惠國待遇條款。我國還有些投資條約雖然沒有規(guī)定國民待遇條款和公平/公平公正待遇條款，但規(guī)定了最惠國待遇條款，如《中國和土耳其雙邊投資協(xié)定》。這時(shí)，就可以通過援引最惠國待遇條款間接獲得不低于或等同于東道國國民的版權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。

(3)國內(nèi)救濟(jì)條款。我國有些投資條約設(shè)立有國內(nèi)法救濟(jì)條款，規(guī)定締約一方在其領(lǐng)土內(nèi)給予締約另一方投資者在行使和維護(hù)投資者權(quán)利，向各級(jí)法院及行政法庭、行政機(jī)構(gòu)尋求救濟(jì)方面的待遇，應(yīng)不低于在相似情形下給予本國、締約第三方或非締約方的投資者的待遇。例如，《中國、日本和韓國投資協(xié)定》第6條的規(guī)定。不過，國內(nèi)法救濟(jì)條款提供的僅是程序權(quán)利的國民待遇。

(4)損害與損失補(bǔ)償條款。例如，《中國和烏茲別克斯坦雙邊投資條約》第7條規(guī)定，“締約一方的投資者在締約另一方國家領(lǐng)土內(nèi)的投資，如果由于發(fā)生在締約另一方國家領(lǐng)土內(nèi)的武裝沖突、緊急情況、騷亂或其他類似事件而遭受損失，在給予其恢復(fù)原狀、賠償、補(bǔ)償或采取其他措施的待遇方面，該締約另一方應(yīng)給予前一締約方的投資者和投資不低于相似條件下其給予第三國投資者或本國國民的待遇中最優(yōu)者”。當(dāng)東道國處于武裝沖突、緊急情況、騷亂狀態(tài)等類似狀態(tài)時(shí)，商業(yè)環(huán)境和法律環(huán)境必然惡劣，這時(shí)版權(quán)投資如果出現(xiàn)因猖獗的盜版而遭遇損失的情況，我國的投資者可以通過援引投資條約中的損害與損失補(bǔ)償條款獲得不低于東道國投資者在恢復(fù)、賠償、補(bǔ)償或其他處理方面的待遇。

3.享受國民待遇的內(nèi)容

根據(jù)我國締結(jié)的投資條約的規(guī)定，我國的版權(quán)投資可享受的國民待遇的內(nèi)容包括實(shí)體權(quán)利和程序權(quán)利。

(1)實(shí)體權(quán)利。與國際版權(quán)條約和與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)條約不同的是，投資條約一般不明確規(guī)定投資者及其投資享有的實(shí)體權(quán)利。以版權(quán)投資為例，投資條約并不明確規(guī)定版權(quán)取得、維持、效力、范圍及利用標(biāo)準(zhǔn)、執(zhí)法等方面的內(nèi)容，這些一般都在東道國國內(nèi)法中進(jìn)行規(guī)定，而東道國應(yīng)當(dāng)根據(jù)這些國內(nèi)法的規(guī)定來給予版權(quán)投資者的版權(quán)以不低于本國投資者版權(quán)的保護(hù)。投資條約通過其國民待遇條款或可以援引國民待遇的條款間接地為版權(quán)投資提供在東道國的實(shí)體權(quán)利的保護(hù)。

(2)程序權(quán)利。投資條約的國民待遇條款或可以援引國民待遇的條款同時(shí)可以為投資者版權(quán)保護(hù)的救濟(jì)提供國民待遇。但需注意的是，這種救濟(jì)僅限于國內(nèi)救濟(jì)和賠償。此外，根據(jù)投資條約的規(guī)定，投資利益同樣受投資條約的保護(hù)。因此，版權(quán)投資獲得的利益也可享受實(shí)體權(quán)利和程序權(quán)利方面的國民待遇保護(hù)。

(三)版權(quán)投資保護(hù)國民待遇的例外

我國的投資條約基本上都規(guī)定了投資保護(hù)國民待遇的例外。一般來說，版權(quán)保護(hù)的國民待遇的例外有以下幾種：

1.一般例外或國家安全例外

近年來，我國締結(jié)的投資條約開始納入一般例外條款或國家安全例外條款。例如，《中國和東南亞國家聯(lián)盟成員國全面經(jīng)濟(jì)合作框架協(xié)議投資協(xié)議》第16條(一般例外)和第17條(安全例外)、《中國和加拿大雙邊投資協(xié)定》第33條的規(guī)定。由于版權(quán)投資往往都在文化產(chǎn)業(yè)中進(jìn)行，即使有關(guān)投資條約沒有明確規(guī)定“文化例外”，我國版權(quán)投資也可能遭遇東道國援引一般例外條款中的“公共道德”例外等實(shí)施非國民待遇的情況。還有一些國家為了保護(hù)本國的文化不被其他文化侵襲而將文化與一般商品生產(chǎn)區(qū)別開來，形成了“文化例外”。《中國和加拿大雙邊投資協(xié)定》第33條第1款就規(guī)定該協(xié)定中的任何內(nèi)容(包括最惠國待遇條款)不適用于與文化產(chǎn)業(yè)相關(guān)的措施，并對“文化產(chǎn)業(yè)”進(jìn)行了界定。由此，中國投資者在加拿大相關(guān)文化產(chǎn)業(yè)中的版權(quán)投資以及與版權(quán)投資相關(guān)的活動(dòng)無法享受加拿大的國民待遇的保護(hù)。在我國締結(jié)的投資條約中，明確確立“文化例外”的并不多見，尚僅限于加拿大一例。同時(shí)，由于近年來，國家安全的概念和范疇有擴(kuò)大的趨勢，加之文化安全已成為非傳統(tǒng)安全的重要表現(xiàn)形式之一，因此我國版權(quán)投資也可能遭遇東道國援引安全例外條款來實(shí)施非國民待遇的情況。

2.特別事項(xiàng)的例外

對于文化出版業(yè)，一些國家會(huì)給予行業(yè)優(yōu)惠措施，如補(bǔ)貼或撥款，包括政府貸款、稅收、擔(dān)保與保險(xiǎn)、政府采購等方面的優(yōu)惠。此類優(yōu)惠措施一般不給予外國投資者。例如，《中國和加拿大雙邊投資條約》第8條第5款就規(guī)定，“第5條、第6條(國民待遇)與第7條不適用于：(1)一締約方進(jìn)行的采購；(2)一締約方提供的補(bǔ)貼或撥款，包括政府支持貸款、擔(dān)保與保險(xiǎn)”。

3.源于知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際協(xié)定的例外

現(xiàn)今，我國對知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)日益重視，加入和締結(jié)了許多的知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際協(xié)定。為此，我國也將我國加入或締結(jié)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際協(xié)定納入我國締結(jié)的投資條約中，以體現(xiàn)我國在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面的一致態(tài)度。例如，《中國和加拿大雙邊投資協(xié)定》第8條第4款規(guī)定，“就知識(shí)產(chǎn)權(quán)而言，一締約方可按照符合締約雙方均為成員方的知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際協(xié)定的方式，背離本協(xié)定第3條(投資促進(jìn)和準(zhǔn)入)、第5條(最惠國待遇)和第6條(國民待遇)”。如此一來，Trips以及中國與加拿大共同加入的版權(quán)國際公約中有關(guān)版權(quán)保護(hù)的例外規(guī)定也是適用于投資者的版權(quán)保護(hù)的。

四、結(jié) 語

隨著“一帶一路”倡議的實(shí)施，中國出版的“走出去”將獲得更廣闊的空間。但是，“一帶一路”沿線國有許多國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)版權(quán)保護(hù)水平較低，我國出版“走出去”面臨的版權(quán)保護(hù)風(fēng)險(xiǎn)較為嚴(yán)峻，我國的作者、圖書貿(mào)易和版權(quán)貿(mào)易人以及出版企業(yè)，應(yīng)當(dāng)利用好我國加入或締結(jié)的國際版權(quán)條約、與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)條約(包括Trips和自由貿(mào)易協(xié)定知識(shí)產(chǎn)權(quán)章節(jié))以及投資條約中的國民待遇條款，獲得不低于或等同于出版國、進(jìn)口國和東道國國民的保護(hù)。