(華東政法大學(xué)　上?！?00333)

一、導(dǎo)語

縱觀中國乃至世界各國的歷史，同一國家或是某一區(qū)域內(nèi)前一歷史時期對于后一歷史時期的“法律繼承”的現(xiàn)象十分常見，如“漢承秦制”，如蘇聯(lián)十月革命之后，1922年制定的民法典大量采用舊俄國民法典的條款。但也有不同的國家、地域?qū)τ谄渌麌?、地域的“法律移植”。如晚清的法律改革，日本明治維新時日本對于西方發(fā)達(dá)國家的法律移植。法律繼承與法律移植是兩個有聯(lián)系卻又不相同的概念，在同一個國家歷史的沿革中的法律的繼承一般比較容易確定，但在辨析一個國家(地區(qū))與另一個國家(地區(qū))的法律關(guān)系時卻較為復(fù)雜，尤其是當(dāng)兩者既有時間上的先后順序，又有同時代的相互引進(jìn)和吸收時，比如美國法律與英國法律的關(guān)系。對這一問題的辨析，對當(dāng)前中國的法治國家建設(shè)有積極的借鑒意義。

二、法律繼承、法律繼受、法律移植的語詞梳理

在辨析美國法與英國法之間的關(guān)系時，我們遇到了一些問題，以美國歷史的早期來看，美國作為英國的殖民地，是大英帝國的一部分。以現(xiàn)在美英關(guān)系來看，兩者是兩個完全獨立的國家。美國法與英國法既有時間上延續(xù)性又有同時代的引進(jìn)法律和吸收法律的實踐。那么，要厘清美國法與英國法的關(guān)系，有必要首先對法律繼承、法律繼受和法律移植的概念進(jìn)行語詞梳理。

(一)法律繼承中的延續(xù)性

所謂“法律繼承”，就是不同歷史類型的法律制度之間的延續(xù)、相繼、繼受，一般表現(xiàn)為舊法律制度(原有法)對新法律制度(現(xiàn)行法)的影響和新法律制度對舊法律制度的承接和繼受?！胺衫^承”指新法律對舊法律的借鑒和吸收，體現(xiàn)兩種法律制度之間在時間上的先后順序，在內(nèi)容上的“影響-承受”關(guān)系，它不能完全表征一個國家對與其同時代的其他國家的法律或國際法律的引進(jìn)、吸收和攝?、?。

(二)法律繼受的語詞梳理

而法學(xué)學(xué)者所稱的“繼受”很大程度上是個專用詞匯，是一個模糊的概念，其往往用來表示中世紀(jì)與近代歐洲對羅馬法的“繼受”或是近代日本對大陸法的“繼受”。從語義學(xué)的角度而言，繼承是一種直接的傳承，具有歷史延續(xù)性，而繼受則是一種有選擇性的、間接的傳承。漢語中的“繼受”一詞，來源于日語，“在社會科學(xué)方面，將一種制度、一項原則、一種藝術(shù)等，尤其是法律移植到另一個地區(qū)或國家，在日本一般不用‘移植’一詞，而是使用‘繼受’這一用語?！^受’一詞在日文中不是一個固定的專業(yè)名詞，在日文辭典中，并無‘繼受’一詞的釋義，它是日本法學(xué)界從明治維新以后開始使用，專門用來描述日本移植外國，主要是西方發(fā)達(dá)國家的法律的現(xiàn)象?，F(xiàn)代日本學(xué)者在論述日本移植西方各部門法制度與部門法學(xué)說時，用的都是‘繼受’一詞”。②

(三)法律移植中的外來性

所謂“法律移植”指的是特定國家(或地區(qū))的某種法律規(guī)則或制度移植到其他國家(或地區(qū))。③它所表達(dá)的基本意思是：在鑒別、認(rèn)同、調(diào)適、整合的基礎(chǔ)上，引進(jìn)、吸收、采納、攝取、同化外國的法律(包括法律概念、技術(shù)、規(guī)范、原則、制度和法律觀念等)，使之成為本國法律體系的有機(jī)組成部分，為本國所用。法律移植的范圍，一是外國的法律，二是國際法律和慣例，通稱國外法。④是指在鑒別、認(rèn)同、調(diào)適、整合的基礎(chǔ)上，引進(jìn)、吸收、采納、攝取、同化外國的法律(包括法律概念、技術(shù)、規(guī)范、原則、制度和法律觀念等)，使之成為本國法律體系的有機(jī)組成部分，為本國所用。法律移植的范圍，一是外國的法律，二是國際法律和慣例，通稱國外法?！氨灰浦驳姆杀仨毷峭鈬姆?，本國的法律不算?！雹堇铡み_(dá)維德認(rèn)為，法律移植就是“引進(jìn)”外國的某項法律，它是指一國“自愿接受”或“接受”外國法律的現(xiàn)象; 法律學(xué)者勒內(nèi)·羅迪埃爾認(rèn)為，法律移植就是把外國法律“納入自己的法律體系”; 英國學(xué)者奧·凱恩—弗倫德認(rèn)為，法律移植是一國“采納”另一國法律制度的問題; 英國學(xué)者阿·沃森認(rèn)為，法律移植即一條法規(guī)或者一種法律制度自一國向另一國或自一族向另一族的遷移。⑥

三、美國法與英國法之間是繼承關(guān)系

通過對于“法律繼承”、“法律繼受”、“法律移植”語詞以及內(nèi)涵的梳理，筆者認(rèn)為，美國法律之于英國法律應(yīng)當(dāng)是一種繼承關(guān)系。

(一)美國法與英國法存在“延續(xù)性”

在美國的早期移民中,有很多是因為受到英國宗教迫害而遷徙來的新教徒。這些具有強(qiáng)烈反抗精神的人對復(fù)雜保守的英國普通法深惡痛絕,并且英國普通法判例的冗雜，擁有復(fù)雜的訴訟程序,需要大量受過嚴(yán)格普通法訓(xùn)練的專門人員推行它，但當(dāng)時的美國大陸法律人員相當(dāng)匱乏。濃厚的宗教氛圍使得神學(xué)思想滲透進(jìn)生活的方方面面，所以,當(dāng)人們遇有法律糾紛,往往不是通過司法程序而是訴諸宗教教義,而是由牧師依照《圣經(jīng)》予以解決。

但是隨著殖民地經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展，卻使得普通法在美國大陸有了可行性。從18 世紀(jì)初開始,新英格蘭的工業(yè)和南部種植園經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展,各地區(qū)間的經(jīng)濟(jì)交流也趨于頻繁。至18世紀(jì)中葉,全國性統(tǒng)一市場逐步形成。經(jīng)過一個半多世紀(jì)的發(fā)展,英國普通法已逐漸成為北美13個殖民地法律的主體,使早期美國法無論在法學(xué)思想、法制觀念還是在法規(guī)條文等方面,都深深地植根于普通法范疇之中。⑦

(二)英國的法律之于美國不存在“外來性”

英國移民是最早定居北美的歐洲人。自1607年在今美國弗吉尼亞州詹姆斯敦建立第一個永久性定居地后，英國股份公司、業(yè)主和王室官員先后沿大西洋岸建立了13個殖民地，而這13個殖民地也就是美國建國之初的13個州，他們在這些殖民地上植入了英國的宗教、法律、語言和教育。大量在英國培訓(xùn)的牧師、律師和官員的不斷到來進(jìn)一步催生了“一種毫無疑問是英國的文化，盡管距離和分散不可避免地產(chǎn)生了變更”。18世紀(jì)70年代，這些殖民地爆發(fā)獨立戰(zhàn)爭，美利堅合眾國應(yīng)運而生，但在許多方面仍然沿襲英國的傳統(tǒng)。因此，人們普遍認(rèn)為，“美國的根和起源主要在英國”，美利堅文化也被認(rèn)為是“盎格魯—撒克遜白人新教”文化。早期的美國創(chuàng)始移民從文化上來說被視為“盎格魯—撒克遜白人新教”文化，從民族來說，盎格魯—撒克遜人也占據(jù)著絕大多數(shù)的比重，從法律傳統(tǒng)來說美國法律對于英國法律具有延續(xù)性，從國家主權(quán)的角度來說，英國對于當(dāng)時的北美殖民地?fù)碛兄鳈?quán)，不能視之為外國。綜上種種，英國的法律之于美國并不存在所謂的“外來性”。

四、結(jié)語

通過對于美國法與英國法關(guān)系的梳理，讓我們更加精準(zhǔn)的厘清了法律繼承和法律移植的內(nèi)涵，同時認(rèn)識到美國法之于英國法應(yīng)當(dāng)視之為一種法律繼承，而不是一種法律移植。這時時的提醒我們，發(fā)源于封建主義較為頑固的英國土壤的美國法并不是一開始就是十分完善，或是為人們所推崇的。其起源，發(fā)展，改良也是經(jīng)過了非常漫長的歷史過程。雖然我國有著較長的封建歷史時期，也有著較長的封建法律文化，但是這并不代表我國的法治社會建設(shè)長期無法脫離封建法制文化的陰影，建設(shè)中國特色的社會主義法治國家任重而道遠(yuǎn)，也許美國法律之于英國法律的繼承，以及其在19世紀(jì)后期的獨立發(fā)展道路，直至今天的完善以及被大家所推崇能夠給我們一些新的啟示。

【注釋】

①法理學(xué).張文顯.2007.第3版.高等教育出版社.北京大學(xué)出版社

②何勤華《關(guān)于法律移植語境中幾個概念的分析》，《法治論叢》2002年第5期

③沈宗靈.論法律移植和比較法學(xué).《外國法譯評》1995年第1期

④法理學(xué).張文顯.2007.第3版.高等教育出版社.北京大學(xué)出版社

⑤何勤華《關(guān)于法律移植的幾個問題》，《法的移植與法的本土化》，法律出版社，2001年，第537頁

⑥吳玉章《對法律移植問題的初步思考》，《比較法研究》1991年第2期

⑦論美國法形成的歷史軌跡.史學(xué)月刊.白雪峰.2001第3期