周瑩召

（安徽大學法學院　安徽合肥　230000）

2017年3月15日，《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱《民法總則》）于第十二屆全國人民代表大會上被表決通過。其中，第十條首次將“習慣”一詞正式寫入民法條文中，將“習慣”納入民法的正式法源。這一立法的變化突破了原來《民法通則》的規(guī)定，是立法技術上的一大突破。但是，“習慣”一詞的內涵和外延十分龐大，對于“習慣法”的理解也是爭議頗多，此處的“習慣”能否理解為通常所認為的“習慣法”有待研究。同時，《民法總則》第十條的規(guī)定顯得過于籠統(tǒng)，對于“習慣”的具體要求未作說明。

一、民事“習慣”與“習慣法”

（一）“習慣”。《中國大百科全書——法學卷》將“習慣”定義為人們在社會生活中，經過長期社會實踐而形成的需要共同遵守的一種總的社會行為規(guī)則。也有民法學者將其定義為人們在一定時期內，就同一事項，反復為之而形成的一種習俗，是人們在社會生活中形成的以內心確信和社會輿論為約束力的規(guī)范人們行為的規(guī)則系統(tǒng)。眭鴻明在針對明初習慣調查時則認為習慣是排除于國家法律之外的、存在于民間的行為規(guī)則，主要包括民間的習俗、交易習慣等內容。單純的習慣強調社會中大眾的普遍遵循，其效力已經在長期的社會發(fā)展過程中被大眾所普遍認可，并在一定程度上約束著人們的行為。其著眼點在于社會的普遍認同與社會人的普遍內心確信。習慣的內涵包括：

1.民事習慣具有廣泛性與自發(fā)性。民事習慣根植于生活，其來源于社會大眾長時間的生活積累，從而形成大眾的普遍認同，正是因為其形成方式為自發(fā)性，更易獲得普遍遵循的可能性。如此形成的“習慣”在日常生活中具有十分重大的影響力，正如盧梭所說：“這種法律不是銘刻在大理石上，也不是銘刻在銅表上，而是銘刻在公民的內心里。”[1]

2.民事習慣形成于與社會交往并反映特定群體的訴求。民事習慣在人們長期的行為互動中形成，其形成方式為在社會生活發(fā)展過程中，經過各方主體之間相互博弈，不斷地探求更為合理的利益分配方式，并逐漸固定下來的針對特定事項形成的處理模式。其經過長時間的社會實踐，具有良好的社會基礎。習慣是一種行為規(guī)范和秩序安排，目的在于讓社會群體更好的追求社會福利的最大化和降低交易成本，其本身具有一定的繼承性和獨立性，并且與社會的發(fā)展進度保持同步。

3.較低的強制效果。習慣作為社會發(fā)展過程中比較古老的行為規(guī)范，主要通過行為主體對違反習慣可能造成的不利影響的威懾所構成的內部強制和社會輿論的壓力所構成的外部強制兩個部分所組成。但兩種強制方式均未上升至國家層面，不依靠國家強制力保證實施。

（二）“習慣法”。對于習慣法的定義，主要存在兩種觀點：

第一種觀點以國家權力是否介入以及采取何種方式介入來定義習慣法。在此種觀點下，習慣法的存在以國家權力介入為必要條件。《中國大百科全書——法學卷》將習慣法定義為：“國家認可并由國家強制力保證實施的習慣，是法的淵源之一。”[2]但根據(jù)介入的程度又可分為兩種觀點：其一認為習慣法是已經取得了國家強制力以及法律約束力的習慣，并且是已經具有某種程度上的法律性質規(guī)則的習慣，盡管在客觀上它們還并沒有取得國家立法機關和司法機關的正式頒布加以確定。其二認為習慣法是僅僅需要滿足國家的認可即可形成的習慣，如梁慧星教授認為：“唯習慣須經國家承認時方為習慣法”[3]。此觀點認為習慣法只需要取得國家的認可即可，并不需要具有國家強制力并通過法律強制力予以保證實施。由此可以看出，兩者雖然對于國家介入的程度要求不同，但是都強調國家對于習慣作出一定的表示，并且只有經過國家對于某些特定的習慣作出反應才能認定其為習慣法。

第二種觀點將習慣法定義為一種社會習慣，為一種事實上的習慣。此種觀點中，習慣法不由國家認可或保證實施，其規(guī)范性與強制性依然為一種社會規(guī)范。如高其才教授認為“習慣法是排除于國家法律之外，主要通過社會組織和輿論壓力的作用使其具有一定的強制力,由此而形成的行為規(guī)范的總和?！盵4]習慣法意旨那些已經在某種程度上具有一定的法律性質的行為規(guī)則，盡管在客觀上它們還并沒有取得國家立法機關和司法機關的正式頒布加以確定。習慣法的強制力來源于社會輿論，在習慣法運行的過程中未摻有國家權力。而此種意義下習慣法的“法”并非國家意義上的“法”。習慣與習慣法的意義趨同。

兩種觀點的差異在于是否需要國家的參與。筆者贊同第一種觀點。法律具有一定的導向作用，應當向社會大眾宣揚合法的、符合公序良俗的行為模式。習慣作為千百年來生產生活經驗的總結，其詞語本身并不具有評價作用，但是若將其上升為法律，其應當具備正面、積極的色彩。國家的認可或保障實施則賦予了此種規(guī)則正面性，表現(xiàn)了國家對于某一規(guī)則的態(tài)度，告訴社會大眾何種習慣為國家所提倡。所以，對于“習慣法”的定義應當考慮國家介入其中。

二、民法總則第十條中的“習慣”能否理解為“習慣法”？

通過對上文的論述，筆者對“習慣法”的定義采取的是第一種觀點即應當介入國家權力、體現(xiàn)國家態(tài)度的觀點。

（一）法條分析。根據(jù)《民法總則》第十條：“處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗?！比绻麑⒋颂幍摹傲晳T”理解為“習慣法”，即此處的“習慣”已經表現(xiàn)出國家的認可，符合“合法”“公序良俗”的條件，與后文但書部分“不得違背公序俗”的規(guī)定有所矛盾。故從法條上看，此處的“習慣”應理解為事實上的習慣，不應理解為“習慣法”。但書部分“不得違背公序良俗”的規(guī)定是限定事實上的習慣可以成為民法淵源的部分，但是并不是所有的事實上的習慣都可以成為民法淵源的一種界定方式。

（二）“習慣”的內涵范圍分析。習慣法只是習慣中被國家識別出來并被確定認可的一小部分。中國地域廣闊，民族眾多，不同群體之間的差異性很強，民間習慣也是浩如煙海，而立法行為因其自身的缺點使其不能做到面面俱到，在大量的民間習慣中仍有許多未被采擷卻具備法的特質且有利于解決民間糾紛的習慣規(guī)則。若僅將此處的“習慣”定義為“習慣法”，則將其內涵限定的十分狹窄，在實際操作中也不利于法官根據(jù)民間實際情況更好的定分止爭。

（三）邏輯順序分析。在“習慣”與“習慣法”的邏輯順序上，習慣是既存的行為規(guī)則，而習慣法則是甄選識別后的結果。習慣法在現(xiàn)代的適用形式多為判例性質（我國規(guī)定為指導性案例）。在現(xiàn)代社會的發(fā)展過程中，習慣作為法律被固定下來的方式往往采取由法院通過審判的方式確認某些可以成為習慣的觀點，進而由國家立法機關對這些已經形成的習慣進行挑選，實質上表明這些經由法院判決所確認的習慣已經成為一種得到社會普遍認可并能為大多數(shù)人所接受的行為規(guī)則，同時也符合國家意識，并在繼續(xù)的發(fā)展過程中，人們對該規(guī)則表現(xiàn)出更深的無異議的接納。在這個過程中不是法院認定習慣自身，而是在這個習慣背后蘊含著被規(guī)范者的一般確信，繼而賦予該行為規(guī)則法律上的正當性。由此，習慣的適用過程是一個挑選識別的過程，甄別出合法的、不違背公序良俗的習慣上升為習慣法。對于《民法總則》第十條中所述之廣泛的“習慣”只有在經法律適用后，甄別出最為合適的才能稱之為習慣法。

三、《民法總則》中“習慣”應有之要求

無論認為《民法總則》中“習慣”一詞其外延如何，要想使參與的法共同體成員對習慣的適用具有法的確信，以及按照這一法的確信，在法共同體成員的觀念中具有約束力，作為民法淵源的習慣應當對其適用條件和類型有所規(guī)定。

（一）適用習慣之必要性——法律未規(guī)定之事項。重觀《民法總則》第十條中法條表述：“處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗?！痹摲l內容已經非常明確的說明了只有當法律對某一具體事項沒有任何規(guī)定的時候才能適用習慣，如果在某一具體事項上存在法律的規(guī)定的話，那么習慣在客觀上是不能發(fā)生任何作用的。而該處法律的瑕疵并非指法律的含混不清，而是在法律對某一具體事項既沒有明確的立法內容予以規(guī)定，也沒有相關的法律解釋可以進行參考的情況。即雖然沒有立法上的明確規(guī)定，但是如果有相關的法律解釋也應以法律解釋的方法尋求其含義，而不能直接適用習慣法。

（二）待處理之事項存在習慣法規(guī)則。在可適用習慣的條件下，究竟何種習慣應該被適用？即可以作為《民法總則》中的“習慣”應具備一定的條件，在適用過程中存在一套可被接受的行為規(guī)則。參考我國學者的觀點，對于該種習慣的要求可分為積極條件和消極條件。

1.積極條件。

（1）具有廣泛的長期性與內心確信性。習慣來源于長時間的重復，必須存在較多數(shù)量的行為，且該行為被不斷地重復，才能使社會大眾熟知和認可。在長期的適用過程中，在涉及該習慣的圈子中普遍認為其具有法律拘束力，即該圈子對這一習慣形成了統(tǒng)一的、占統(tǒng)治地位的法的確信。[5]特定的某一群體將該行為作為約束自身的行為準則，在實踐中普遍遵循，反映了群體的共同意志。

（2）具有規(guī)則屬性。能夠作為《民法總則》淵源的習慣不同于人們內心的道德評價標準，道德標準相對而言寬泛且見仁見智，并不能準確的指引人們的行為而僅是對于行為大方向的指引，而對于作為淵源的習慣應當能夠具體的指引人們的行為，其行為規(guī)則內容應當是具體易操作的。由于作為淵源的習慣是要求人們在日常的生產生活過程中予以一定程度上的遵守而形成的行為規(guī)則，所以其內容必須是先行規(guī)定。行為的標準與界限應當是明確的。在人們涉及這一事項時，可直接遵照這一習慣采取措施，而非先行追究何為習慣的內容。即使采取對于習慣法認定的上述第二種觀點即否認國家的介入，沒有國家強制力保障實施，僅作為純粹的社會規(guī)范，這種社會規(guī)范依然應當是明確的、可操作的，能夠規(guī)范人們的行為、指導人們的生活。

（3）習慣具有可證明性。《民法總則》正式承認習慣的法源地位，則在日后的實踐中習慣也存在被援引的可能性，司法實踐講求證據(jù)與證明，在實際操作中，作為法源的習慣在援引過程中也應當具有可證明性。筆者認為這里所提的習慣是一項事實問題，按照民事訴訟中“誰主張，誰舉證”的舉證原則，如果當事人想要證明在現(xiàn)實生活中確實存在其所主張的習慣，其就必須承擔相應的舉證責任，證明該項習慣真實存在，否則應當承擔舉證不能的不利法律后果。

但是，習慣因其特殊的原因相較于成文法，習慣的內涵往往并不確定，即不同的主體可能會對習慣有不同的看法和理解，即使是對于同一習慣，也可能會出現(xiàn)認識和理解上的差異。因而習慣在適用上較一般法律規(guī)則也會出現(xiàn)不同。法律規(guī)則往往確定，法官在裁判過程中可以直接適用，并不需經過舉證證明其存在，而習慣則需要經過舉證證明其存在。習慣的證明與事實的證明相類似，二者都要求在各個案例中進行單獨證明。但是與事實證明不同的是，事實在法律推理的邏輯順序中處于小前提的地位，證明事實的證明責任在于當事人，而“習慣”一詞明文表述于法條之中，應認定其與一般的法律規(guī)則大前提一樣，可以作為法律推理順序中的大前提，對于大前提的證明主體可以是當事人也可以是法官。

2.消極條件?！睹穹倓t》第十條對于習慣的內涵意義采取否定的方式，未明確正面規(guī)定納入何種習慣，而是采取規(guī)定禁止何種習慣———不違背強制性規(guī)定、不違背公序良俗。正如前文所述，習慣要成為可適用的法源，必須經過“合法性“判斷。

（1）不違反強制性規(guī)定，優(yōu)先于任意性規(guī)定?！睹穹倓t》第十條前半部分規(guī)定“處理民事糾紛，應當依照法律”。該內容已經明確表明了只要存在立法上的具體法律規(guī)定，就不應當采取習慣處理相關問題。制定法規(guī)定根據(jù)強制性要求不同可分為強行性規(guī)定與任意性規(guī)定。對于強制性規(guī)定的不得違反自不必說，但對于任意性規(guī)定的是否違反仍有待分析。筆者認為，在習慣、制定法的強制性規(guī)定和制定法的任意性規(guī)定這三者的優(yōu)先適用性上，應當按照制定法的強制性規(guī)定優(yōu)先于習慣，習慣優(yōu)先于制定法的任意性規(guī)定的原則進行適用，這是民法中意思自治原則的具體體現(xiàn)。比如《日本商法典》第1條便有類似規(guī)定：“凡為商法所備裁之事，用商法，商法所未裁者，用商之習慣法，無習慣法，用民法?！盵6]

（2）不違反公序良俗?！睹穹倓t》第十條后半部分“法律沒有規(guī)定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗?！痹谖覈?，公序良俗主要是由公共秩序和善良風俗兩個部分所共同組成，其具體內涵是由社會的公共秩序以及由全體社會成員所共同認可的且普遍遵循的道德準則。公序良俗不僅僅是中華優(yōu)秀傳統(tǒng)美德在立法上的體現(xiàn)，也是社會道德準則的重要組成部分。其對于構建和諧社會起著至關重要的作用。將習慣作為民法上的法律淵源，可以使民法具有更加廣闊的開放性，但是一旦習慣與傳統(tǒng)的公序良俗相違背的話，那么其也就極有可能與社會所公認的倫理道德相互沖突。與立法活動的整體性與協(xié)調性相背離。

結語

《民法總則》第十條正式將習慣作為民法的正式法源，提高了民法的開放性，使民法可以從社會優(yōu)良的習慣中汲取養(yǎng)分補充民法規(guī)定，使民法的操作性更強。作為民法法律淵源的“習慣”應當是具備一定要求的。同時，《民法總則》對于“習慣”的具體適用方法未作規(guī)定，僅在于立法層面作出規(guī)定，但若想使“習慣”作為法源在中國真正落到實處，仍需司法、執(zhí)法等多方面的共同配合運作，建立我國民法淵源的多元體制，使得民法更具生命力。

參考文獻：

[1]盧梭.社會契約論[M].北京：商務印書館，1980.

[2]中國大百科全書（法學卷）[M].北京：中國大百科全書出版社,1984.

[3]梁彗星.民法總論[M].北京：法律出版社,2007:24.

[4]高其才.中國習慣法論[M].北京：中國法制出版社，2008.3.

[5]王利民.論習慣作為民法淵源[J].法學雜志，2016（11）:1-12.

[6]彭誠信.論《民法總則》中習慣的司法適用[J].法學論壇，2017（7）:24-34.