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預(yù)防性監(jiān)禁（preventive detention），實(shí)際上是一種無限期或相對無限期的拘留，法院只給出一個不可假釋的期限，而沒有具體的監(jiān)禁時限，犯罪人將一直被關(guān)押，直到法院或假釋委員會認(rèn)為可以釋放為止。預(yù)防性監(jiān)禁基于將被告人釋放不符合社會最大利益的這個假設(shè)，在此假設(shè)前提下，假若政府認(rèn)為將被捕人士釋放可能會危害社會秩序或國土完整，政府可以將有關(guān)人士拘留若干時間，以防止其造成危害。不同于狹義上的刑罰制度，預(yù)防性監(jiān)禁更多的重視對犯罪行為的預(yù)防和矯正，是對刑罰的補(bǔ)充，比如“當(dāng)犯罪人缺乏罪責(zé)而不能科處刑罰，但其有較高的再犯可能性時，或者對具有較高再犯風(fēng)險的犯罪人的刑罰處罰并不能有效地預(yù)防其再犯時”?！?〕Vgl.Bernd-Dieter Meier, Strafrechtliche Sanktionen, 3.Auf l., 2009, S.233.預(yù)防性監(jiān)禁由于其不定期刑的性質(zhì)，確實(shí)會造成對人身自由權(quán)利的損害，所以在人權(quán)保護(hù)問題上一直存在很大爭議。

本文從聯(lián)合國人權(quán)理事會和歐洲人權(quán)法院的相關(guān)判例入手，深入分析預(yù)防性監(jiān)禁制度在對性犯罪人適用過程中遇到的質(zhì)疑和各人權(quán)機(jī)構(gòu)的態(tài)度，并對該制度的人權(quán)保護(hù)界限進(jìn)行反思，從而為我國下一步制定相關(guān)的法律法規(guī)提供參考。

一、國際人權(quán)理事會對預(yù)防性監(jiān)禁制度的態(tài)度

從人權(quán)理事會收到的個人來文涉及的案件類型來看，對性犯罪行為人的處罰是一個焦點(diǎn)。因為此類行為人通常有很高的再犯率，故而普遍認(rèn)為其人身危險性和犯罪后的危險性很大，故而國內(nèi)法院會對其判處預(yù)防性監(jiān)禁。由于這種監(jiān)禁無法給行為人以較為確定的重返社會時限的預(yù)期，很多行為人都認(rèn)為侵犯了其人身權(quán)利，通過各種途徑進(jìn)行救濟(jì)，而聯(lián)合國個人來文制度就成為了當(dāng)國家制度和個人權(quán)利矛盾沖突時的第三方解決途徑。本文以新西蘭相關(guān)的兩個個人來文為例分析國際人權(quán)理事會的態(tài)度變化。

（一）新西蘭刑法有關(guān)預(yù)防性監(jiān)禁制度的規(guī)定

預(yù)防性監(jiān)禁最早進(jìn)入新西蘭刑法規(guī)定是在1954年刑法中。該刑法借鑒了1948年的《英國刑事司法法》（The English Criminal Justice Act 1948），主要目的之一是建立對持續(xù)性罪犯的特殊處理手段，即糾正訓(xùn)練（類似成人版的少年教養(yǎng)院制度）和預(yù)防性監(jiān)禁。其第24條規(guī)定了三類可以適用預(yù)防性監(jiān)禁的罪犯：判定犯有針對兒童的特定性罪行的人；被判處3年以上有期徒刑并在過去曾犯同類罪三次以上被判處1年以上有期徒刑或犯罪兩次以上的人；被判處3個月以上有期徒刑且過去曾至少七次被判處同類罪行并有四次以上被判監(jiān)禁的人。第一類犯罪人服刑3年后可由假釋委員會決定釋放，后兩類的不可假釋期最長可達(dá)到14年，且沒有規(guī)定必須釋放的時限，所以理論上可以終身監(jiān)禁。〔2〕See Meek J, The Revival of Preventive Detention in New Zealand 1986–93, Australian & New Zealand Journal of Criminology,1995, 28（3）, p.228.

這個制度在實(shí)施初期適用數(shù)量很少，故而對于是否要廢除這項制度，立法機(jī)關(guān)和學(xué)者都進(jìn)行了激烈的辯論，最終，這項制度進(jìn)行了改革，逃脫了被廢除的命運(yùn)。〔3〕同上注，第231～235頁。1985年刑法從年齡、不可假釋期、適用罪名等方面對此制度進(jìn)行了改革。該法第75節(jié)、第77節(jié)和第89節(jié)規(guī)定了判處預(yù)防性監(jiān)禁的對象和情形：此制度適用于年滿21歲的性侵犯行為人或年滿17歲的異種累犯；法院的判決必須基于對罪犯的精神狀態(tài)和相關(guān)情況的專業(yè)報告，如果考察報告后高等法院認(rèn)為有充分的理由認(rèn)為該罪犯在釋放后存在犯特定罪行的實(shí)質(zhì)性危險，對其長期監(jiān)禁有利于保護(hù)公眾，可以判處預(yù)防性監(jiān)禁。釋放有兩種情況，第一種是通過假釋委員會的考察予以釋放，第二種是服刑滿10年后可予以假釋。

在不同時期的針對新西蘭此項規(guī)定的個人來文處理上，聯(lián)合國人權(quán)機(jī)構(gòu)表現(xiàn)出了不同的態(tài)度：在Rameka訴新西蘭案中，委員會回避了對具體權(quán)利訴求給出明確的判斷，認(rèn)為對該制度的質(zhì)疑屬于國內(nèi)法院管轄，在當(dāng)事人沒有窮盡國內(nèi)救濟(jì)前不能來申訴這個問題；在Dean訴新西蘭案中，理事會實(shí)際上并不認(rèn)為有充分理由判處的不定期刑是違反《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》（以下簡稱《公民公約》）賦予提交人的權(quán)利的。下面對這兩個案件具體分析。

（二）Rameka訴新西蘭案〔4〕具體的案情和各方意見，參見Communication No.1090/2002, Rameka v.New Zealand。

1.基本案情

本案共有三名提交人，均因?qū)ξ闯赡耆诉M(jìn)行了強(qiáng)奸等多項性犯罪行為而被當(dāng)?shù)馗叩确ㄔ号行?。三人在此之前都有過性犯罪歷史，Remeka和Tarawa先生在初審時就被判處了預(yù)防性監(jiān)禁，上訴被駁回。Harris先生則是初審被判處6年監(jiān)禁，檢方上訴認(rèn)為應(yīng)判處預(yù)防性監(jiān)禁并在上訴法院通過。從法院的判決理由來看，基本觀點(diǎn)是相似的，即根據(jù)被告人的精神檢查報告、在獄中的表現(xiàn)、過往的性犯罪記錄評估認(rèn)為，提交人過去曾有性犯罪、具有性犯罪傾向、不愿懺悔以及使用暴力，認(rèn)為有極大的再犯可能，簡單的有期徒刑不能適當(dāng)?shù)亟o公眾提供足夠的保護(hù)，而預(yù)防性監(jiān)禁具有釋放后繼續(xù)監(jiān)督和可改為恢復(fù)監(jiān)禁的特點(diǎn)，因此是適當(dāng)?shù)男塘P。

2.核心爭論點(diǎn)

在提交人和締約國幾個來回的意見交換中，雙方與預(yù)防性監(jiān)禁有關(guān)的爭論點(diǎn)主要在判處預(yù)防性監(jiān)禁的程序和條件以及判處后的釋放審查兩方面。

首先，提交人援引加拿大的案例，指出本國提對預(yù)防性監(jiān)禁適用的條件“存在犯罪的實(shí)質(zhì)性危險”、“有利于保護(hù)公眾”的檢驗標(biāo)準(zhǔn)不夠明確，也沒有嚴(yán)格的比如審理前發(fā)出通知，聽取兩個以上精神醫(yī)生意見等程序規(guī)定。締約國則反駁認(rèn)為，預(yù)防性監(jiān)禁制度的對象只限于在享有公平審判和上訴的充分權(quán)利后被判犯有法律規(guī)定的特定罪行〔5〕參見新西蘭1961年《刑法》第128節(jié)—第142節(jié)、第173節(jié)—第199節(jié)。的21歲或21歲以上罪犯。判決時考慮了犯罪的性質(zhì)和嚴(yán)重性，罪犯的過去和關(guān)于該罪犯的其他情況，包括今后犯罪的可能性，所有結(jié)論依據(jù)的是專業(yè)的精神分析報告，且判刑不是強(qiáng)制而是酌情做出的，并賦予了其上訴的權(quán)利。〔6〕同前注〔4〕，3.1、3.2、4.2、4.3。

其次，提交人認(rèn)為，本國法律規(guī)定了10年不得假釋期，這其中沒有定期審查，違反《公民公約》第9條第4款，并且實(shí)際上他們被判刑的依據(jù)是釋放后他們可能做些什么而不是他們已經(jīng)做了什么，這種對未來的危險性判斷是存疑的。締約國則反駁認(rèn)為，首先，10年的不得假釋期符合程序正義，假釋委員會的設(shè)立遵循了獨(dú)立程序，也規(guī)定了完善的監(jiān)督和審查機(jī)制。其次，10年期滿后，它對一個案件至少每年審查一次，還可能由于犯人的申請而提前或更經(jīng)常地審查。而且這個制度已經(jīng)被修改，10年無審查期已經(jīng)縮短為5年。再次，締約國認(rèn)為本制度可以區(qū)分不同案件、不同罪犯的處罰時限，一旦確定釋放不會危害公共安全就可以釋放罪犯，更為合理。而且這一制度并非新西蘭特有，從歐洲人權(quán)法院判例來看該機(jī)構(gòu)也不認(rèn)為預(yù)防性監(jiān)禁制度違反了公約規(guī)定?！?〕同上注，4.4、4.5。

3.專家委員會意見

在本案中，委員會認(rèn)為，提交人并沒有證明本國制度違反了有關(guān)程序正義的標(biāo)準(zhǔn)，也沒能證明預(yù)防性監(jiān)禁存在超過正常監(jiān)禁的痛苦，所以不能認(rèn)定判處預(yù)防性監(jiān)禁違反了他們作為囚犯應(yīng)受到尊重其固有人格尊嚴(yán)的待遇的權(quán)利。但也有委員持反對意見，認(rèn)為量刑應(yīng)當(dāng)依據(jù)過去已發(fā)生的行為而非未來數(shù)年可能存在的心理狀況，且預(yù)防性監(jiān)禁沒有規(guī)定最高上限，不符合罪刑相稱的原則。

（三）Dean訴新西蘭案〔8〕具體案情和各方意見參見Communication No.1512/2006, Dean v.New Zealand。

1.基本案情

提交人Allan Kendrick Dean先生由于猥褻男童被捕，基于其之前多達(dá)13次的犯罪記錄和兩次預(yù)防性監(jiān)禁的警告，被高院判處預(yù)防性監(jiān)禁，并附以10年不得假釋期。提交人在國內(nèi)的上訴被三次駁回，于是向當(dāng)時的聯(lián)合國人權(quán)委員會（現(xiàn)已變成人權(quán)理事會）提交了第1512/2006號個人來文，認(rèn)為對其判處的附期限的預(yù)防性監(jiān)禁侵犯其基本權(quán)利。

2.核心爭論點(diǎn)

在提交人和締約國幾個來回的意見交換中，雙方與預(yù)防性監(jiān)禁有關(guān)的爭論點(diǎn)主要在于兩方面，第一，該制度本身是否合理以及是否可以提交給委員會解決；第二，該制度在適用中是否存在歧視。

（1）預(yù)防性監(jiān)禁制度的正當(dāng)性和適用標(biāo)準(zhǔn)

提交人認(rèn)為，一方面，新西蘭的預(yù)防性監(jiān)禁制度違反了《公民公約》關(guān)于人身自由和訴訟自由權(quán)、判決的司法獨(dú)立性和無罪推定、禁止溯及既往的相關(guān)規(guī)定；另一方面，對其適用預(yù)防性監(jiān)禁是屬于過度刑罰，違反有關(guān)禁止酷刑和人道待遇的要求。締約國認(rèn)為判決以及之后對上訴的駁回都是在充分考慮了提交人的犯罪歷史以及其在改造中的不積極態(tài)度后才做出的，并不過分，且這種來文申請將人權(quán)委員會置于上訴審查的位置，要求其對行為的應(yīng)受懲罰性作出審查，這屬于國內(nèi)法院的管轄范圍?！?〕同前注〔8〕，4.3。對于以上兩點(diǎn)，提交人在之后的意見中指出，由于新西蘭《權(quán)利法案》的有關(guān)規(guī)定，導(dǎo)致法院無權(quán)對相關(guān)制度規(guī)定是否違反《權(quán)利法案》所載權(quán)利進(jìn)行審查，故而他的訴求無法在國內(nèi)獲得救濟(jì)。〔10〕同上注，5.1。

（2）關(guān)于對同性戀者的歧視

提交人在兩方面認(rèn)為受到歧視，一方面是在判決預(yù)防性監(jiān)禁時，一方面是在決定是否假釋時。在判決方面，提交人認(rèn)為在量刑上他的判決比同等情況的非同性戀者更加嚴(yán)厲，比如1970年案子中判處其8年徒刑的法官就明顯表達(dá)了對同性戀的歧視，而其判決依據(jù)的1961年《犯罪法》的罪名也強(qiáng)調(diào)了男子猥褻男童，此節(jié)于2003年被一項未提及性別的中性條款取代。在對是否假釋的決定方面，提交人認(rèn)為在2002年《刑法》生效后，原有的10年不得假釋期的規(guī)定被5年無假釋期取代，而因為他的原有判決在2002年以前，所以就沒有按新的規(guī)定判，這不但違反了公約第15條關(guān)于從新從輕的規(guī)定，僅以判刑日期區(qū)別對待罪犯即構(gòu)成歧視，違反了第26條不得歧視的規(guī)定。〔11〕同上注，3.7-3.8。提交人在之后的評論中辯論說因為他是一個同性戀男性而強(qiáng)加給他的判決更重，并提及專家報告發(fā)現(xiàn)，對同性戀罪犯判處預(yù)防性監(jiān)禁的頻率幾乎是異性戀罪犯的4倍?！?2〕同上注，5.5。

3.委員會的意見

委員會回顧本案和R案之后認(rèn)為，如果預(yù)防性監(jiān)禁的理由是可由司法機(jī)構(gòu)復(fù)審的令人信服的理由，則預(yù)防性監(jiān)禁本身并不等于違反《公民公約》〔13〕此處委員會引用了他們在Communication No.1090/2002, Rameka v.New Zealand 中的意見，同前注〔4〕，7.3。，在本案中，提交人的性侵犯和猥褻罪已有很長的歷史，已多次向其發(fā)出警告，如若再犯，他可能被判處預(yù)防性監(jiān)禁。在因相同的犯罪被定罪以后，他在從監(jiān)獄釋放后的3個月內(nèi)再次犯罪，因此被判處預(yù)防性監(jiān)禁是合理的。根據(jù)該國刑法，對提交人的行為的最高刑期是7年，所以之后的3年屬于預(yù)防性監(jiān)禁的范疇，提交人對這部分時限長短的質(zhì)疑確實(shí)由于《權(quán)利法案》的限制導(dǎo)致法庭無法審理，所以這不屬于窮盡國內(nèi)救濟(jì)，而且《權(quán)利法案》的這個規(guī)定違反了提交人根據(jù)《公民公約》第9條第4款享有的申請法院確定其監(jiān)禁期是否合法的權(quán)利，在這點(diǎn)上可以受理，締約國有義務(wù)向提交人提供有效的補(bǔ)救辦法。

對于歧視問題，委員會認(rèn)為他的定罪在于對未成年人的猥褻，和性取向無關(guān)，提交人也無法證明自己是性取向歧視的受害者，所以這個請求不予受理。對于新舊刑法的適用問題，委員會認(rèn)為根據(jù)之前委員會Ronald can der Plaat 訴新西蘭案（第1492/2006號來文2006年4月7日通過的決定）的判例，在新制度下提交人本來會提前釋放的論點(diǎn)是對判刑法官根據(jù)新的量刑制度行事以及提交人本人的一些假設(shè)性行動的推測，這種重新評定不是委員會的職能，提交人也不能證明在新制度下的量刑會縮短其服刑期，所以對此部分不予受理?！?4〕同前注〔8〕，6.3。個人來文的對象僅限于對《公民公約》所涉權(quán)利的侵害行為，因此，委員會無權(quán)審查一國政府的措施與本國人權(quán)條款的相符性及國內(nèi)法庭對證據(jù)的認(rèn)定。但在Marouf i dou v.Sweden案中，委員會又進(jìn)一步明確了對國內(nèi)法的及其任意的或?qū)儆跒E用性質(zhì)的適用也將構(gòu)成對《公民公約》的違反。在之后的Hendriks v.the Netherlands、Morael v.France等案件中所做的決定也都清楚地證實(shí)了“司法的自我約束”要求?！?5〕參見［奧］曼弗雷德?諾瓦克：《民權(quán)公約評注：聯(lián)合國〈公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約〉》，畢小青、孫世彥等譯，生活?讀書?新知三聯(lián)書店2003年版，第650頁。

二、歐洲人權(quán)法院對預(yù)防性監(jiān)禁制度的態(tài)度

預(yù)防性監(jiān)禁制度是否違反歐洲人權(quán)公約？對這個問題的探討起源于歐洲人權(quán)法院于2009年12月17日對M 訴 Germany案的判決。

（一）德國關(guān)于預(yù)防性監(jiān)禁的規(guī)定〔16〕德國刑法理論中的預(yù)防性監(jiān)禁制度被翻譯為“保安監(jiān)禁”（Sicherungsverwahrung）。

德國刑法典第66條以下規(guī)定的保安監(jiān)禁，旨在通過對部分社會成員自由的限制來消除其人身危險性，避免社會秩序和公共安全受到破壞。該規(guī)定的適用程序為：成年公民多次故意犯罪，短期監(jiān)禁刑不能起到矯正的效果，則再一次審判時如果認(rèn)為很難指望其完全放棄重新犯罪，則會被判處更長刑期的有期徒刑，同時受到保安監(jiān)禁措施。執(zhí)行時先執(zhí)行刑罰，緊接著執(zhí)行保安監(jiān)禁，期滿釋放后法院可以再判處一個保安處分措施——行為監(jiān)督，如果在此期間再次犯罪，會再次受到刑罰和保安監(jiān)禁，此次保安監(jiān)禁不受期限限制，甚至可以是終身監(jiān)禁。2012年《德國刑法典》第66條第1款規(guī)定，對特定的犯罪人，在進(jìn)行人身危險性評估后，認(rèn)為有實(shí)施嚴(yán)重犯罪行為的傾向，對公眾安全仍有威脅，沒有其他更合適的措施可以預(yù)防其再犯的，必須判處保安監(jiān)禁。根據(jù)第66條第2款、第3款規(guī)定，對特定的幾類犯罪人，如性犯罪人、醉酒犯罪人等，由法官裁定是否判處保安監(jiān)禁。

在2009年的M v.Germany案之后，2010年德國立法通過了《暴力犯罪人法》（Violent Offenders Act），將對危險犯罪人的事后科處保安監(jiān)禁的權(quán)利（post-sentence）從刑事法庭轉(zhuǎn)移到了民事法庭，顯然是為了逃避M案中對相關(guān)制度的指責(zé)。但在2011年德國最高法院宣布，所有的事后科處都是違憲的，因為在這種情況下沒有充分的治療條件和分別關(guān)押的條件。2013年5月，對此制度再次改革，2013年6月1日生效的《刑法引導(dǎo)法案》（Introductory Act to the Criminal Code）中規(guī)定了保安監(jiān)禁的過渡性條款。規(guī)定為只有構(gòu)成嚴(yán)重暴力和性犯罪的罪犯以及處于嚴(yán)重精神障礙狀態(tài)的罪犯才有可能適用事后保安監(jiān)禁，德國法院也將審核期從2年減少到了1年。此后《德國刑法典》第66條第3款有關(guān)性犯罪人保安監(jiān)禁的規(guī)定在2016和2017年又進(jìn)一步進(jìn)行了修改，細(xì)化了適用條件。

（二） M 訴 Germany 案〔17〕具體案情和各方意見參見EGMR，Application No.19359/04 （2009）。

1.基本案情和國內(nèi)救濟(jì)

提交人M先生在1986被判謀殺未遂和搶劫罪，處以5年徒刑?；谔峤蝗说倪^往犯罪史和精神檢測報告，法院判處了他保安監(jiān)禁，于1991年開始執(zhí)行。1998年德國刑法修改后首次保安監(jiān)禁的10年最長期限被取消，并適用于之前的生效判決。提交人多次上訴都被駁回，上訴法院認(rèn)為M先生繼續(xù)受到保安監(jiān)禁并不違反德國基本法禁止溯及既往原則，理由是這不是刑罰而只是預(yù)防性措施。

2001年申請人向聯(lián)邦憲法法院提出申訴，認(rèn)為1998年刑法修改的條款違背了《基本法》第103條第2款關(guān)于禁止溯及既往的規(guī)定被駁回，法院認(rèn)為這個條款（《刑法典》第67條第3款）與《基本法》是兼容的。首先，聯(lián)邦憲法法院認(rèn)為從形式審查上保安監(jiān)禁是符合對人的尊嚴(yán)、人的自由權(quán)等權(quán)利的保護(hù)的，因為一方面其目標(biāo)是為被監(jiān)禁者未來自由生活奠定基礎(chǔ)，另一方面，法院在刑期結(jié)束前要進(jìn)行審查，且之后至少每兩年要審查是否有必要暫停監(jiān)禁，這些規(guī)定都有助于保安監(jiān)禁的執(zhí)行，不違反《基本法》第2條第2款的規(guī)定。其次，法院認(rèn)為保安監(jiān)禁是基于對未來再犯對社會的危險性，是一種預(yù)防性、矯正性的措施，所以和“刑罰”概念不符，故而不屬于《基本法》第103條對基于責(zé)任的刑罰的限制，所以沒有是否禁止溯及既往原則的適用問題。〔18〕同前注〔17〕，Rn.31-33。

2.歐洲人權(quán)法院的審查

歐洲人權(quán)法院2004年受理了M的上訴，M主張上訴法院的裁定違反了《歐洲人權(quán)公約》。首先，1998年修訂的刑法典不再要求首次保安監(jiān)禁的10年限制，M的刑罰被延長為不定期關(guān)押違反了公約關(guān)于自由權(quán)的規(guī)定，其次，允許保安處分溯及既往適用也違反了公約禁止溯及既往的規(guī)定。

歐洲人權(quán)法院認(rèn)為，所謂的懲罰措施和預(yù)防性措施之間的區(qū)別并沒有那么壁壘分明，因為在一個國家作為懲罰措施出現(xiàn)的手段可能在另一個國家就成為了預(yù)防性措施?！?9〕同上注，Rn.74-75。與聯(lián)邦憲法法院的觀點(diǎn)不同，歐洲人權(quán)法院從判決機(jī)構(gòu)和執(zhí)行機(jī)構(gòu)一致的角度將保安監(jiān)禁視為刑罰，所以認(rèn)定對被判刑者科處超過10年最高限度的保安監(jiān)禁違反了《歐洲人權(quán)公約》禁止溯及既往的規(guī)定，且保安監(jiān)禁和原刑事判決之間缺乏足夠的因果關(guān)系。〔20〕支持將保安監(jiān)禁視為刑罰的一種的論據(jù)還有：歐洲人權(quán)法院認(rèn)為，依據(jù)特殊預(yù)防的目的，刑罰和保安監(jiān)禁，特別是與刑罰同時科處的保安處分都是基于行為人所實(shí)施的行為而予以科處的。參見［德］Georg Freund：《刑法以及保安與矯正處分法中所涉及的國家強(qiáng)制措施的相對人所具有的危險和危險性——在法學(xué)理論中和法律實(shí)踐中反對刑罰一元體系》，張正宇譯，《研究生法學(xué)》2014年第5期。

本案之后，聯(lián)邦憲法法院針對與M案情況相仿之措施相對人應(yīng)否被釋放之問題，主張應(yīng)就以下兩方面加以審查：一方面，以措施相對人對法律之信賴?yán)孀鳛榭剂恐攸c(diǎn)；另一方面，必須透過嚴(yán)格之比例原則審查模式針對個案進(jìn)行判斷，亦即嚴(yán)格審查重大暴力犯罪者或重大性侵犯者，是否對不特定相對人產(chǎn)生高度重大危害?！?1〕參見周佳宥：《德國事后安全管束監(jiān)禁制度實(shí)施之問題——以歐洲人權(quán)法院及德國相關(guān)判決為討論中心》，載趙秉志主編：《刑法論叢》2013年第4卷 （總第36卷），法律出版社2013年版，第347～348頁。

（三）Haiden訴德國案〔22〕具體案情和各方意見參見 EGMR，Application No.6587/04（2011）。

1.案件事實(shí)和國內(nèi)救濟(jì)

申請人Haiden因性犯罪被多次判處監(jiān)禁，但地區(qū)法院并沒有對其判處保安監(jiān)禁，因為刑法典第66條第3款〔23〕1998年1月31日生效的《防止性行為人及其他危險行為人法》（Gesetz zur Bek?mpfung von Sexualdelikten und anderengef?hrlichen Straftaten）給刑法典第6條加入了新的第3款，規(guī)定對于特定的嚴(yán)重行為人（包括強(qiáng)奸和兒童性行為人），如果他們曾因兩項以上的性犯罪被處以分別至少3年的監(jiān)禁，且行為人展現(xiàn)出了第66條第1款規(guī)定的公共危險性的，即使行為人沒根據(jù)第1款定罪和監(jiān)禁，也可以處以保安監(jiān)禁。不適用于1998年1月31日之前定罪的人。2002年4月監(jiān)禁期滿，但由于此前的心理學(xué)檢查認(rèn)為其有很大的再犯危險性，故地區(qū)法院根據(jù)《巴伐利亞危險罪犯安置法》（Bavarian Dangerous Offenders’Placement Act）判處延長監(jiān)禁時間。申請人的上訴被駁回，上訴法院認(rèn)為其具有極大的再犯危險性，而《巴伐利亞危險罪犯安置法》保障的是公共利益，申請人根據(jù)此法受到的監(jiān)禁是為了防止將來的風(fēng)險而非過去的罪行，且程序合法，所以該法合憲。

申請人對地區(qū)法院和上訴法院的決定向聯(lián)邦憲法法院提出申訴，認(rèn)為《巴伐利亞危險罪犯安置法》的安置措施（Retrospective Placement）違憲，因為巴伐利亞立法機(jī)構(gòu)沒有對這個問題的立法權(quán)，且這個規(guī)定違反了禁止無法律依據(jù)的處罰和人的尊嚴(yán)的保護(hù)。

聯(lián)邦憲法法院經(jīng)過審查，認(rèn)為根據(jù)《基本法》第74條的規(guī)定，各州對事后的保安監(jiān)禁（Nachtr?gliche Sicherungsverwahrung）的規(guī)定超出了州的立法權(quán)限，侵犯了罪犯根據(jù)《基本法》第2條受保護(hù)的自由權(quán)，必須修改。在這個修改立法的過渡期中，2003年區(qū)域法院決定暫停1年的保安監(jiān)禁的執(zhí)行，改為指定居所居住。2004年憲法法院的判決之后，聯(lián)邦立法機(jī)構(gòu)開始將事后的保安監(jiān)禁引入刑法典，并規(guī)定這一條適用于以往根據(jù)《巴伐利亞危險罪犯安置法》判處安置措施的行為人。2004年3月申請人再次被監(jiān)禁，因為發(fā)現(xiàn)在指定居所居住期間他對居所的人有性騷擾行為，這說明他對他人的性自由權(quán)利依然有嚴(yán)重威脅。同年7月該申請人被轉(zhuǎn)入精神病醫(yī)院。2005年P(guān)assau地區(qū)法院下令在精神病院中執(zhí)行事后的保安監(jiān)禁，這個命令被聯(lián)邦法院在2006年撤銷。2007年Hof地區(qū)法院判決其在精神病院接受治療，停止了之前Passau法院判決的事后的保安監(jiān)禁。

2.歐洲人權(quán)法院的審查

（1）關(guān)于是否違反《歐洲公約》第5條第1款關(guān)于自由權(quán)的規(guī)定

申請人認(rèn)為對其自由的剝奪來自判決后的新事實(shí)，和判決的罪名無關(guān)，違反自由權(quán)的規(guī)定，這和安置措施是否符合《基本法》無關(guān)，且在巴伐利亞的安置法生效之前他已經(jīng)充分服刑。政府方則認(rèn)為不違反相關(guān)公約規(guī)定，因為事后的保安監(jiān)禁與原判決罪行有因果關(guān)系，是針對犯有嚴(yán)重罪行的危險行為人的，如果這種措施被宣布無效，會造成立法空白，且原來根據(jù)安置法監(jiān)禁的危險罪犯會被釋放。普通公民會受到有再犯危險的危險行為人的威脅，切身利益無法保障?！?4〕同前注〔22〕，Rn.61-65、66-72。

歐洲人權(quán)法院認(rèn)為，根據(jù)第5條第1款，定罪和監(jiān)禁之間必須有足夠的因果關(guān)系。對一個行為人的監(jiān)禁必須基于充分理由，認(rèn)為對犯罪的阻止是必要的才可以。除非通過嚴(yán)格程序證明“精神不健全”，否則不能剝奪一個人的自由，所以需要確定本案中申請人的安置措施是否處于預(yù)防目的，程序是否正當(dāng)。在審查中，法院認(rèn)為，Passau地區(qū)法院對其刑期之外的附加監(jiān)禁的判決程序不當(dāng)，且政府的回應(yīng)中也無法證明足夠的因果關(guān)系，所以這種監(jiān)禁是不合理的。而且這種對再犯性侵犯罪風(fēng)險的預(yù)防性監(jiān)禁，必須在審判罪行之時而非之后做出，或者是在試圖犯罪的合理區(qū)間做出。此外法院認(rèn)為在安置法修改的過渡期仍按此法被監(jiān)禁是不公正的?！?5〕同上注，Rn.76、87-92。

（2）對是否違反《歐洲公約》第3條禁止不人道或有辱人格待遇的規(guī)定的審議

申請人認(rèn)為對其實(shí)施預(yù)防性監(jiān)禁是不人道的，因為他年事已高，且健康狀況極差。政府則認(rèn)為安置措施的實(shí)施是出于預(yù)防目的，公共利益壓倒一切，且在監(jiān)獄已經(jīng)為其提供了足夠全面的醫(yī)療服務(wù)，政府的此點(diǎn)主張獲得了人權(quán)法院的認(rèn)可，認(rèn)為此措施沒有達(dá)到第3條的嚴(yán)重程度。此外，關(guān)于監(jiān)禁的程序，人權(quán)法院查明，地區(qū)法院是在其刑期期滿前三天（2002年4月10日）才出于預(yù)防考慮決定延長監(jiān)禁期，所依據(jù)的《巴伐利亞危險罪犯安置法》是2002年1月1日才生效的，距離刑期期滿僅3個多月。盡管該法有違憲的問題，但在2004年9月30日之前該法依然可以被適用，所以對申請人的延長監(jiān)禁是符合國內(nèi)法的，此外程序上也規(guī)定有定期審查制度，所以很難認(rèn)為違反了公約第3條的要求?！?6〕同上注，Rn.105-113。

（四）Bergmann訴德國案〔27〕具體案情和各方意見參見EGMR，Application No.23279/14 （2016）。

1.案件事實(shí)和法律救濟(jì)

根據(jù)其多次的性犯罪記錄和精神狀況判斷，申請人Bergmann在1986年被判處15年有期徒刑加保安監(jiān)禁。由于后來的立法取消了10年的限制性規(guī)定，這導(dǎo)致了申請人保安監(jiān)禁的延長，最終被監(jiān)禁了近30年。2013年8月申請人提出上訴被駁回，法院認(rèn)為專家已經(jīng)證實(shí)他的精神疾病很難治療，也不會因為年齡大而減少危險性，所以出于高風(fēng)險的暴力犯罪傾向，繼續(xù)監(jiān)禁是與其危險性相稱的。

2013年9月申請人提出違憲審查，認(rèn)為繼續(xù)進(jìn)行預(yù)防性監(jiān)禁侵犯了他自由權(quán)和保證在國家內(nèi)受到法治保護(hù)的預(yù)期這一憲法權(quán)利。申請人援引了M訴德國一案，認(rèn)為回溯性延長保安監(jiān)禁不符合公約第7條關(guān)于禁止溯及既往的規(guī)定，且根據(jù)公約第5條他的保安監(jiān)禁不符合實(shí)質(zhì)正義，他的精神障礙并沒有達(dá)到預(yù)防監(jiān)禁要求的程度，而且這種精神紊亂的定義在國內(nèi)法和判例中并不明確。

2.歐洲人權(quán)法院的審議

（1）對是否違反《歐洲公約》第5條第1款的審議

申請人認(rèn)為在其定罪的時候保安監(jiān)禁適用10年最大期限的規(guī)定，所以之后的監(jiān)禁侵犯其自由權(quán)。政府反駁意見指出申請人的酗酒行為和性虐待傾向已經(jīng)是醫(yī)學(xué)意義上的疾病，如果釋放有再犯暴力犯罪和嚴(yán)重性犯罪的風(fēng)險，而且申請人長期不配合政府提供的針對性培訓(xùn)和藥物治療，所以只能繼續(xù)監(jiān)禁來保護(hù)公眾不被侵犯?！?8〕同上注，Rn.82-94。

人權(quán)法院在審議中重申了第5條 “精神不健全”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)現(xiàn)有的調(diào)查報告認(rèn)為申請人確實(shí)存在需要繼續(xù)監(jiān)禁治療的情況，此外人權(quán)法院也審查了程序正當(dāng)問題，認(rèn)為國內(nèi)法院的程序是符合第5條第1款“合法”和“程序由法律規(guī)定”的要求的?！?9〕同上注，Rn.103-132。

（2）對是否違反《歐洲公約》第7條第1款的審議

申請人認(rèn)為對其超過了之前10年最大監(jiān)禁期限規(guī)定的保安監(jiān)禁違反了禁止溯及既往的要求，政府則提出反對意見，認(rèn)為申請人最初的刑罰完成后已經(jīng)用不同的標(biāo)準(zhǔn)來衡量是否繼續(xù)監(jiān)禁，即是否要作為精神病人治療以及是否有利于保護(hù)公眾。在M訴德國案時，保安監(jiān)禁和一般徒刑沒有很大差異，但現(xiàn)在的保安監(jiān)禁和有期徒刑是有嚴(yán)格區(qū)分的，適用不同的規(guī)則，其唯一目的是用盡所有可能的治療方案來減少被監(jiān)禁者的危險性以達(dá)到最終釋放的目的，必須要證明有精神障礙而有再犯嚴(yán)重暴力或性犯罪罪行的風(fēng)險，不再認(rèn)為過去10年最大監(jiān)禁期就代表風(fēng)險消除?！?0〕同上注，Rn.141-147。

人權(quán)法院認(rèn)為，第一，從目的上看，從德國國內(nèi)法來看從未將保安監(jiān)禁視為禁止溯及既往的刑罰，在2009年M案后刑法典進(jìn)行了修改，已經(jīng)明確區(qū)分了預(yù)防措施和懲罰措施的區(qū)別，且本案保安監(jiān)禁的方式是在治療中心進(jìn)行，和M案在監(jiān)獄進(jìn)行是有本質(zhì)區(qū)別的。第二，從程序上看，法院有嚴(yán)格的審查程序，也有根據(jù)不同嚴(yán)重和危險程度制定的不同措施。綜上，人權(quán)法院認(rèn)為國內(nèi)法院有完整地評估相關(guān)因素，處于更多的預(yù)防性質(zhì)和目的做出的保安監(jiān)禁的措施已經(jīng)改變了原有的懲罰色彩，所以不屬于第7條的刑罰范疇。〔31〕同上注，Rn.149-183。

三、預(yù)防性監(jiān)禁制度中人權(quán)保護(hù)的反思和借鑒

（一）國際和地區(qū)的人權(quán)保護(hù)機(jī)制

個人來文制度是國際人權(quán)保護(hù)的重要創(chuàng)設(shè)，賦予了個人申訴國家的權(quán)利，根據(jù)議定書的規(guī)定，委員會可以接受聲稱個人依據(jù)公約享有的權(quán)利受到侵犯的來文，在確定來文符合程序規(guī)定并已經(jīng)窮盡國內(nèi)救濟(jì)的基礎(chǔ)上可以對來文進(jìn)行審查，在審查的過程中，被控締約國需要在6個月內(nèi)提出書面解釋或聲明來說明原委。委員會對締約國解釋和個人來文以及雙方后續(xù)的書面意見和材料進(jìn)行審議，并就締約國是否侵犯公約賦予個人的權(quán)利以及相關(guān)問題給出書面意見。從議定書的用語中就可以看出，“來文”而非“訴訟”，“意見”而非“判決”，這一機(jī)制并不是一個司法意義上的程序，它的目的在于更好地督促締約國履行《公約》規(guī)定的義務(wù)，保護(hù)個人權(quán)利，是一種救濟(jì)程序。

在人權(quán)保護(hù)方面，歐洲國家的步伐是遠(yuǎn)遠(yuǎn)先于聯(lián)合國的，不但通過了《歐洲公約》，還設(shè)立了歐洲人權(quán)法院，將軟性的程序監(jiān)督、政治監(jiān)督上升到了硬性的司法監(jiān)督。根據(jù)《歐洲人權(quán)公約》（以下簡稱《歐洲公約》）第34條，在窮盡國內(nèi)救濟(jì)的前提下，個人和非政府組織可以以被侵犯權(quán)利的受害者身份向人權(quán)法院遞交申請。不同于聯(lián)合國人權(quán)委員會在個人來文中的意見不具有強(qiáng)制力，歐洲人權(quán)法院根據(jù)《歐洲公約》第46條的規(guī)定獲得強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)利?！稓W洲公約》在締約國的適用上有直接效力，在各國的地位有所不同，有些國家中高于基本法，有些國家則只看作一般法律。德國的方式是通過國會批準(zhǔn)將其轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法優(yōu)先適用，其他規(guī)定應(yīng)當(dāng)與公約的保障方向取得一致。如果法院判決違反公約保護(hù)的基本權(quán)利，當(dāng)事人可以直接以公約作為依據(jù)上訴到聯(lián)邦憲法法院，請求合憲性審查。

（二）預(yù)防性監(jiān)禁制度適用的“雷池”

1.可能會侵犯的基本權(quán)利

（1）對自由權(quán)的侵犯

《世界人權(quán)宣言》第3條規(guī)定人人有權(quán)享有生命、自由和人身安全，這一權(quán)利在《公民公約》第9條和《歐洲公約》第5條中被進(jìn)一步細(xì)化，規(guī)定不得任意監(jiān)禁或逮捕，除非有法律規(guī)定的程序和根據(jù)，并賦予了他們運(yùn)用司法程序申訴對侵犯自由權(quán)行為的合法性進(jìn)行審查的權(quán)利。預(yù)防性監(jiān)禁措施受到批評之處在于可能侵犯反對任意或非法逮捕和監(jiān)禁的權(quán)利以及對非法逮捕和監(jiān)禁提出申訴的權(quán)利。

（2）對人格尊嚴(yán)的侵犯

《世界人權(quán)宣言》第1條就規(guī)定人人生而自由，在尊嚴(yán)和權(quán)利上一律平等，這一權(quán)利在《公民公約》第10條中被進(jìn)一步細(xì)化，規(guī)定被剝奪自由的人享有人道及尊重其固有人格尊嚴(yán)的待遇，包括了一般被剝奪自由的情況和在刑事訴訟中被審前羈押和定罪的情況。

（3）對禁止溯及既往原則的違反

禁止溯及既往原則是一個刑法原則，基本在國際人權(quán)文件中都對此有所規(guī)定?！妒澜缛藱?quán)宣言》第11條第2款規(guī)定了禁止溯及既往原則，《歐洲公約》第7條的規(guī)定與之類似。這一權(quán)利在《公民公約》第15條中被進(jìn)一步細(xì)化，《公民公約》增加了關(guān)于較輕刑罰的補(bǔ)充性規(guī)定，如果在犯罪之后依法規(guī)定了應(yīng)處以較輕的刑罰，則應(yīng)當(dāng)予以減刑。兩個公約中還規(guī)定了禁止溯及既往原則的例外，當(dāng)一個行為在發(fā)生的時候根據(jù)各國公認(rèn)的（《歐洲公約》的用詞是“文明國家所承認(rèn)的”）一般法律原則判定是刑事犯罪的，可以不受此原則限制，進(jìn)行追訴，這種所謂的一般法律原則也就是國際習(xí)慣法?！?2〕See Manfred Nowak, U.N.Covenant on Civil and Political Rights-CCPR Commentary, 2nd revised edition, N.P.PUBLISHER,2005.p.366.

（4）對禁止酷刑和不人道待遇原則的侵犯

《世界人權(quán)宣言》第5條規(guī)定不能對任何人施加酷刑或殘忍、不人道或侮辱性的待遇或處罰，這一權(quán)利在《公民公約》第7條和《歐洲公約》第3條中被進(jìn)一步細(xì)化，規(guī)定對任何人不得未經(jīng)其自由同意而施以醫(yī)藥或科學(xué)實(shí)驗。要強(qiáng)調(diào)的是，《公民公約》第7條規(guī)定的禁止不人道或有辱人格的待遇適用于的所有情形，而前文討論的第10條則是針對與被剝奪自由的人。

2.具體的權(quán)利內(nèi)容和預(yù)防性監(jiān)禁制度可能沖突的地方

（1）自由權(quán)

自由權(quán)是人類享有的最古老和最基本的權(quán)利之一，幾乎所有的國際和地區(qū)性人權(quán)文件中都規(guī)定了對自由權(quán)的保護(hù)。不同于其他禁止性條款保護(hù)的絕對性權(quán)利，自由權(quán)是一個相對性的權(quán)利，在刑事審判程序甚至有些國家的行政程序中都會有剝奪人自由的處罰手段，而且是作為主要手段存在的，不可能廢除，所以對自由權(quán)的保護(hù)主要是從程序保障出發(fā)的?！豆窆s》中自由權(quán)的含義限于在刑事訴訟程序和其他強(qiáng)制性措施中涉及對人身自由的剝奪和限制的對象享有的權(quán)利?！?3〕參見岳禮玲：《〈公民權(quán)利和政治權(quán)利公約〉與中國刑事司法》，法律出版社2007年版，第47頁。人身自由權(quán)的內(nèi)容主要包括七個方面，和預(yù)防性監(jiān)禁措施相關(guān)的是以下兩個權(quán)利：

第一，反對非法或任意逮捕或監(jiān)禁的權(quán)利，“任意”比“非法”的含義更為寬泛，除了違背法律，任意包括不公正、不合比例等因素，也就是除了合法，監(jiān)禁還必須合理，〔34〕同前注〔31〕，第 225 頁；Hugo can Alphen v.The Netherlands, Communication No.305/1988。這就從法律本身的內(nèi)容和執(zhí)行程序兩方面提出了要求。

第二，對非法逮捕和監(jiān)禁提出申訴的權(quán)利，這個權(quán)利不僅包括刑事訴訟程序當(dāng)事人，也包括被監(jiān)禁情形下的所有人。這是賦予被監(jiān)禁者防止非法監(jiān)禁的保障，是一個主動性的權(quán)利，《公民公約》第9條規(guī)定需要向法庭提起而非其他行政或司法機(jī)關(guān)，是為了保證審查的權(quán)力機(jī)關(guān)的客觀性和獨(dú)立性，對監(jiān)禁可以準(zhǔn)確的把握真實(shí)的情況?！?5〕See Vuolanne v.Finland, Communication No.265/1987.從聯(lián)合國人權(quán)委員會和歐洲人權(quán)法院的處理過程可以看出，對逮捕和監(jiān)禁的審查不僅是對程序上的合法性審查，還包括對監(jiān)禁理由、具體案件和犯罪的實(shí)質(zhì)性審查，即對法律規(guī)定、程序運(yùn)行還有行為人的犯罪行為、原作出決定機(jī)關(guān)的動機(jī)和理由都要審查。

上文介紹過的R案的爭議焦點(diǎn)之一就在《公民公約》第9條第4款關(guān)于被監(jiān)禁人有權(quán)提出合法性審查的規(guī)定上。這項規(guī)定實(shí)際上可以被作為對預(yù)防性監(jiān)禁的一種程序上的限制和安全保障，法院應(yīng)當(dāng)對預(yù)防性監(jiān)禁定期審查，對是否繼續(xù)的裁決做出是否合法的判斷。但這種司法審查也應(yīng)當(dāng)有所限制，否則會對預(yù)防性監(jiān)禁制度造成沖擊，無限的審查會導(dǎo)致無法執(zhí)行。

從上文梳理的歐洲人權(quán)法院對德國保安監(jiān)禁制度的判例中可以看出，在刑法修訂加入事后的保安監(jiān)禁之后，爭論的焦點(diǎn)轉(zhuǎn)移到事后保安監(jiān)禁是否違背歐洲人權(quán)公約人身自由的條約的問題上，人身自由應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪事實(shí)審查，在判決時候就應(yīng)該核定，而事后保安監(jiān)禁是在監(jiān)禁中核定的，這樣違背公約第3條。2011年5月4日聯(lián)邦憲法法院第二法庭判決最終裁決德國保安監(jiān)禁相關(guān)規(guī)定違反德國基本法。該憲法判決要求立法者在2013年5月31日之前，要制定出一新的規(guī)則，在判決中要有對未來核定的規(guī)定，在該最后期限到期之前，現(xiàn)行規(guī)則仍繼續(xù)有效。在2011年12月31日之前要對被監(jiān)禁人的回溯性保安監(jiān)禁進(jìn)行審查，如果不再滿足“精神障礙”的條件，就要釋放。對其他嚴(yán)重暴力或性犯罪的行為人也要嚴(yán)格審查才能決定在新法案出臺之前的過渡時期是否繼續(xù)采取保安監(jiān)禁。憲法法院試圖通過這樣的方式避免保安監(jiān)禁制度違反歐洲人權(quán)公約的要求。在之后2011年9月15日的另一個判決中，聯(lián)邦憲法法院又對之前的判決進(jìn)一步解釋，認(rèn)為只有當(dāng)一個人的保安監(jiān)禁超過了最初的10年限制期的情況下才有可能有違反公約第5條第1款之虞。2013年6月11日關(guān)于《治療監(jiān)禁法》和《基本法》是否兼容的決定中，聯(lián)邦憲法法院認(rèn)為《治療監(jiān)禁法》第1條第1款是符合基本法的，因為該條已經(jīng)明確了限制條件是高再犯風(fēng)險和嚴(yán)重暴力或性犯罪罪行。

（2）被剝奪自由的人享有的人道待遇和尊重其人格尊嚴(yán)的權(quán)利

被剝奪自由的人享有人道待遇和人格尊嚴(yán)的規(guī)定在很多國際文件中都有體現(xiàn)，比如《囚犯待遇最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)制》（1957）、《美洲人權(quán)公約》（1969）、《聯(lián)合國少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》（1985）、《保護(hù)所有遭受任何形式監(jiān)禁或監(jiān)禁的人的原則》（1988）、《聯(lián)合國非監(jiān)禁措施最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》、《歐洲防止酷刑、不人道和有辱人格的待遇或懲罰公約》（1988）等。

《公民公約》第10條第1款是對所有被剝奪自由的人的一般性規(guī)則，適用于被關(guān)在監(jiān)獄、醫(yī)院、精神病治療機(jī)構(gòu)、監(jiān)禁所、教養(yǎng)院以及其他地方而失去自由的所有人，這條規(guī)定是對第7條的補(bǔ)充。第2款是對審前羈押過程中的權(quán)利保障，首先是隔離要求，未被定罪判刑的和已被定罪判刑的人要分別關(guān)押；其次是對少年行為人的特殊保護(hù)，少年行為人要與成年人完全隔離，包括被控告和已判罪的成年人；最后是對少年行為人盡快審判的要求。第3款體現(xiàn)了回歸社會、再社會化的監(jiān)獄改造理念，要求監(jiān)獄待遇要包括爭取囚犯改造和社會復(fù)員為目的的條件，尤其強(qiáng)調(diào)了對少年罪犯的特殊待遇。

（3）禁止溯及既往原則

①本原則的具體內(nèi)容

禁止溯及既往原則涉及法的確定性問題，和其他基本人身權(quán)利密切相關(guān)，比如對監(jiān)禁合法性的認(rèn)定，對無罪推定的規(guī)定等。這個原則有三方面的含義：法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不可罰以及國際習(xí)慣法的例外。預(yù)防性監(jiān)禁在適用中最主要的爭議點(diǎn)就在于，這種監(jiān)禁是否屬于本條的“刑罰”，只有認(rèn)為它屬于刑罰，才會適用禁止溯及既往的原則。

比如前文討論的歐洲人權(quán)法院對德國保安監(jiān)禁處分的判例，最初爭議的核心在于保安監(jiān)禁是不是刑罰，是否具有社會必要性。聯(lián)邦法院認(rèn)為保安監(jiān)禁不具有刑罰的目的所以不屬于刑罰，而人權(quán)法院沒有從責(zé)任角度出發(fā)，而是從程序角度認(rèn)為一個措施的做出如果不符合程序性規(guī)范，就有可能侵犯基本人權(quán)，這就造成了一個比較寬泛的刑罰概念。此外，保安處分是否屬于刑罰和保安監(jiān)禁是否屬于刑罰其實(shí)是兩個概念，聯(lián)邦憲法法院在論述中是回避了這一點(diǎn)的。實(shí)質(zhì)上保安監(jiān)禁不同于一般保安處分會先于或與刑罰代替執(zhí)行，而是在刑罰執(zhí)行后實(shí)施，有延續(xù)刑罰效果，剝奪人身自由的性質(zhì)，所以應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是一種刑罰，需要受到禁止溯及既往原則的約束。

②適用較輕刑罰的例外

與《歐洲公約》第7條相比，《公約》中為締約國規(guī)定了一個新的義務(wù)，即適用在犯罪發(fā)生后生效的對該犯罪規(guī)定了較輕刑罰的法律的義務(wù)。但由于這個規(guī)定比較籠統(tǒng)，就導(dǎo)致了在具體適用中會出現(xiàn)爭論，比如本文中對10年不得假釋期和5年最低刑期的爭論，甚至有時候如果是不同類型的刑罰之間的比較，就會涉及到有關(guān)人員的主觀看法，這也會出現(xiàn)各種爭議。在本案之前，人權(quán)委員會對三個加拿大的來文處理中有涉及這個問題，〔36〕Van Duzen, No.50/1979; MacIsaac, No.55/1979; A.R.S, No.91/1981.委員會都駁回了提交人對違反這一規(guī)定的指控，理由或是因為認(rèn)為討論已經(jīng)沒有意義，或是因為指控涉及的制度不是第15條的刑罰。那對比本案，預(yù)防性監(jiān)禁是不是本條中的“刑罰”呢？有學(xué)者認(rèn)為，結(jié)合第14條，“任何不僅僅具有預(yù)防性，而且還具有懲罰性和威懾性的制裁都可以被稱為刑罰，而不管其嚴(yán)厲程度如何，以及法律或施加這種處罰的機(jī)關(guān)為它所規(guī)定的正式條件是什么”〔37〕同前注〔15〕，曼弗雷德?諾瓦克書，第129頁。。由此可以看出，預(yù)防性監(jiān)禁是一種刑罰措施，所以也是受到本條“從新從輕”的限制的，所以如果本案的提交人可以證明，根據(jù)新的規(guī)定他確實(shí)會獲得更輕的刑罰，自然應(yīng)當(dāng)適用本條，但提交人實(shí)際上并沒有證據(jù)證明此點(diǎn)，故而無法適用本條為其減輕刑罰。

（4）禁止酷刑和不人道待遇原則

在上文D案來文中提交人認(rèn)為罪刑相適應(yīng)的一個標(biāo)準(zhǔn)就是處罰應(yīng)當(dāng)禁止殘忍、不人道和有辱人格，其受到的預(yù)期性監(jiān)禁固有的不確定性造成嚴(yán)重的不良心理影響，致使判決殘忍和不人道。為對此做出判斷，就需要討論究竟什么樣的量刑制度和處罰手段才是《公約》第7條的殘忍和不人道。

禁止酷刑保障的是公民保持身體和精神完整性的權(quán)利，在各種各樣的區(qū)域性和普遍性宣言和公約中都是必不可少的，并受到絕對的保證。《公約》在第7條中關(guān)于“任何人不得被施以酷刑或施以殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰”的表述和《世界人權(quán)宣言》的第5條是一致的，在制定過程中，人權(quán)委員會初期的草案強(qiáng)調(diào)的是尊嚴(yán)和處罰的不尋常性，之后的討論也表明了通過對“任何人不得被”的表述強(qiáng)調(diào)了主體的法律特性，“酷刑”包括了肉體和精神折磨兩方面，“待遇”一詞比懲罰的含義更廣，但必須歸因于其作為或者不作為?！?8〕同上注。

1984年聯(lián)合國發(fā)布的《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》第1條就構(gòu)成酷刑的行為提出了國際公認(rèn)的定義?！?9〕“酷刑”是指為了向某人或第三者取得情報或供狀，為了他或第三者所作或涉嫌的行為對他加以處罰，或為了恐嚇或威脅他或第三者，或為了基于任何一種歧視的任何理由，蓄意使某人在肉體或精神上遭受劇烈疼痛或痛苦的任何行為，而這種疼痛或痛苦是由公職人員或以官方身份行使職權(quán)的其他人所造成或在其唆使、同意或默許下造成的。純因法律制裁而引起或法律制裁所固有或附帶的疼痛或痛苦不包括在內(nèi)。同時，公約中還規(guī)定了禁止驅(qū)逐原則和或引渡或?qū)徟性瓌t，一方面避免了公民處于有受到酷刑可能性的遣送狀態(tài)下，另一方面確立了國際上對酷刑犯罪的普遍刑事管轄權(quán)，并建立了一個禁止酷刑委員會。按照《禁止酷刑公約》第1條的定義，可以看出，構(gòu)成酷刑的基本要素有以下幾點(diǎn)：首先，實(shí)施目的是取得情報、加以處罰或?qū)嵤┟{迫；其次，是在國家同意或默許的情況下實(shí)施；最后，手段是使人在肉體或精神上遭受劇烈疼痛或痛苦。除此之外的行為不認(rèn)為是酷刑，而是分別認(rèn)定為殘忍、不人道的或者侮辱性的待遇，與酷刑相比最主要的缺少了主觀目的或者缺少了強(qiáng)烈的疼痛。根據(jù)之前的人權(quán)委員會和各人權(quán)法院的判例可以看出，對受害者造成健康的永久損害〔40〕Marresa v.Uruguay, No.5/1977.、惡劣的監(jiān)禁條件〔41〕Buffo Carballal v.Uruguay, No.33/1978; Massiorri v.Uruguay, No.25/1978.、刑訊逼供手段（如毆打、強(qiáng)奸、剝奪食物、水和醫(yī)療）〔42〕此為歐洲人權(quán)機(jī)關(guān)的定性，特別參見在希臘案、北愛爾蘭案和塞浦路斯案中的決定，參考資料，載Frowein&Peukert 29ff,.轉(zhuǎn)引自同前注〔15〕，曼弗雷德?諾瓦克書，第129頁。等可能被認(rèn)定為不人道或殘忍的待遇，同時會和第10條的人道待遇相關(guān)聯(lián)。

由以上的分析可以看出，在本案中提交人認(rèn)為的預(yù)防性監(jiān)禁會給其帶來的精神上的痛苦顯然并不屬于《公約》第7條的酷刑范圍，也很難歸入不人道或殘忍的待遇，因為并沒有實(shí)際的精神或肉體的損害，如果僅強(qiáng)調(diào)長期監(jiān)禁帶來的傷害，那么就無法解釋其他有期徒刑實(shí)施的合理性。

（三）我國立法未來適用預(yù)防性監(jiān)禁措施規(guī)制性犯罪嫌疑人時應(yīng)當(dāng)注意的問題

從上述對人權(quán)機(jī)構(gòu)的裁判分析中可以看出，預(yù)防性監(jiān)禁制度本身并不違反相關(guān)的公約規(guī)定，重要的是對這個制度的適用過程制定嚴(yán)格的程序和標(biāo)準(zhǔn)。性犯罪分子的特殊之處在于，第一，很多猥褻類行為刑期很短，在監(jiān)獄中達(dá)不到改造效果就被釋放，很容易再犯，行為人對短時間的監(jiān)禁也沒有畏懼之心。第二，性犯罪人一般都有一定程度的疾病，比如性虐待癖等，所以對其應(yīng)當(dāng)采取有針對性的治療措施。第三，由于這類犯罪人的特殊性，應(yīng)當(dāng)與普通犯人隔離關(guān)押，在保安監(jiān)禁期間最好是在有精神治療專家、心理治療專家和專業(yè)矯正人員的專門治療機(jī)構(gòu)監(jiān)禁，有利于其再社會化的順利進(jìn)行。

具體的規(guī)定應(yīng)當(dāng)包括以下幾個方面：

首先是關(guān)于其再犯可能性的判斷，即是否有必須繼續(xù)監(jiān)禁的心理障礙，這種判斷要建立在客觀的醫(yī)學(xué)專業(yè)知識的判斷之上，對必須強(qiáng)制監(jiān)禁的心理障礙的種類或程度有明確限制，且繼續(xù)監(jiān)禁的有效性取決于這種障礙的持久性。首先從犯罪行為的動機(jī)、目的、是否使用了暴力、脅迫、欺騙或者金錢交易的方式角度評估性侵害的意圖，其次從服刑表現(xiàn)評估再犯危險性是否降低、心理扭曲是否改變，服刑態(tài)度是否良好等決定是否有必要延長對其人身自由的剝奪程序。

其次，該措施的判決必須經(jīng)過正當(dāng)?shù)某绦颍热绱_定負(fù)責(zé)從評估、矯正到最后釋放一系列事物對接的相關(guān)政府機(jī)構(gòu)，有獨(dú)立的中級以上的司法機(jī)關(guān)進(jìn)行審查，成立獨(dú)立的專業(yè)評估小組等。對判定有再犯可能性的行為人需要評估小組上報當(dāng)?shù)刎?fù)責(zé)性犯罪人矯治的政府部門申請強(qiáng)制治療或其他矯治措施，政府部門審核后如認(rèn)為有必要，向法院申請預(yù)防性監(jiān)禁，法官經(jīng)審查后認(rèn)為確有必要的可以裁定準(zhǔn)予實(shí)施相關(guān)措施，由負(fù)責(zé)的政府機(jī)構(gòu)執(zhí)行。

再次，在預(yù)防性監(jiān)禁過程中必須設(shè)置定期的審查機(jī)制，由獨(dú)立的假釋委員會或相關(guān)機(jī)構(gòu)進(jìn)行審查，以確保繼續(xù)監(jiān)禁的合理和必要性。此外，還應(yīng)設(shè)立比如診所、醫(yī)院或其他適當(dāng)?shù)某C正機(jī)構(gòu)。并針對不同的犯罪人制定相應(yīng)的藥物和心理治療方案。對于不配合矯治的行為人可以規(guī)定罰金等懲罰措施，對評估后認(rèn)為沒有改進(jìn)的可以裁定繼續(xù)進(jìn)行矯治。

此外，還需要解決是否溯及既往的問題。如果相關(guān)的法律規(guī)定頒行，確立了對性犯罪人的預(yù)防性監(jiān)禁措施，那么對于新法生效前的性犯罪行為人是否可以采取相應(yīng)措施？筆者認(rèn)為，作為一個強(qiáng)調(diào)預(yù)防而非懲罰的措施，在保證程序正義的基礎(chǔ)上，可以溯及地適用于新法生效前的犯罪人，因為這類犯罪人一樣有再犯的風(fēng)險，需要進(jìn)行特殊的治療和矯正。臺灣地區(qū)在這個問題上的做法可以參考：對于修訂之前的性犯罪案件，經(jīng)過強(qiáng)制身心治療或輔導(dǎo)教育而評估認(rèn)為已經(jīng)具有成效者，符合假釋規(guī)定的可以假釋出獄；對于評估后認(rèn)為有再犯危險的，得令進(jìn)入相當(dāng)處所，施以治療，期間不得超過3年，并可以折抵刑期或罰金（因為臺灣的強(qiáng)制治療有刑期中治療的情況——筆者注），期滿后必須釋放。對于修訂之后的案件，則沒有3年的最高期限限制，每年評估、鑒定，直到危險顯著降低，無再犯危險者才可以出獄，監(jiān)所會將相關(guān)資料送到各縣市性侵害防治中心管制?！?3〕參見方文宗：《性罪犯強(qiáng)制治療法規(guī)范之探討》，《犯罪學(xué)期刊》第12卷第1期。

最后，不能避開的就是人權(quán)保護(hù)問題。這就需要我們在立法、司法、執(zhí)法的過程中都要制定明確的規(guī)范，保證程序正義，才能最基本地給予犯罪人人身權(quán)利以保障。其次要規(guī)定司法救濟(jì)措施，防止侵犯人權(quán)行為得不到懲治的情況出現(xiàn)。