廖丹明

一、問題的提出

（一）區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突概述

區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突事實(shí)上是由于特定的跨區(qū)域刑事案件的出現(xiàn)，這類案件具有跨法域的特點(diǎn)，如行為人或被害人的居民身份地屬于某一法域，而行為發(fā)生地或結(jié)果地又在另一法域。跨區(qū)域案件可能引起多個刑事管轄權(quán)，從而產(chǎn)生沖突。需要說明的是，跨區(qū)域案件除了實(shí)體上跨區(qū)域的案件，即案件中 “人的要素”或 “事的要素”具有 “區(qū)際性”，①時延安：《中國區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突及其解決研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2005年版，第84頁。也包括了在程序上的跨區(qū)域案件，如行為人在其本法域完成了犯罪行為繼而進(jìn)入另一法域，該行為人在該另一法域沒有任何犯罪行為，此時行為人本法域的司法機(jī)關(guān)請求另一法域移交該行為人，進(jìn)而對案件進(jìn)行管轄，這種情況下并未形成管轄權(quán)沖突。所以，本文討論的引起管轄權(quán)沖突的案件，僅為實(shí)體上具有 “區(qū)際性”的案件。

多年來，我國各地刑事法學(xué)界和實(shí)務(wù)界就如何協(xié)調(diào)解決中國區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突的問題進(jìn)行了研究和探討，提出了一些總體方案和具體措施。但各界關(guān)于中國區(qū)際刑事司法協(xié)助的研究大多集中于對司法互助模式的建立和相關(guān)協(xié)議的簽訂，對于具體制度的安排，尤其對于區(qū)際刑事管轄權(quán)分配的具體規(guī)則的研究較為分散，多見于有關(guān)刑事司法協(xié)助專著中的某一章節(jié)或是在對刑事司法協(xié)助中的某一方面，如訴訟文書的送達(dá)、證據(jù)的調(diào)查與取證、判決的承認(rèn)和執(zhí)行、逃犯的移交等的論著中，對涉及的刑事管轄權(quán)進(jìn)行論述。

（二） 跨法域案件引發(fā)的刑事管轄權(quán)沖突

1.“周正毅案”

前 “上海首富”周正毅于2004年6月因犯虛報(bào)注冊資本罪、操縱證券交易價格罪被法院判處有期徒刑3年，又于2007年11月因單位行賄罪、對企業(yè)人員行賄罪、虛開增值稅專用發(fā)票罪和挪用資金罪被上海市第二中級人民法院判處有期徒刑16年。但周正毅的罪行還不止這些，經(jīng)香港廉政公署調(diào)查證實(shí)，周正毅于2001年10月至2003年5月期間，涉嫌犯有 “串謀詐騙”和 “公司董事作出虛假陳述”兩項(xiàng)罪名，因而一直被香港廉政公署通緝。

因內(nèi)地與香港之間沒有訴訟移交和逃犯移交的協(xié)議，周正毅也已被內(nèi)地法院判處刑罰并羈押至今，香港廉政公署無法通過正常渠道對周正毅進(jìn)行司法調(diào)查和處理，內(nèi)地對香港廉政公署針對周正毅指控的兩項(xiàng)罪名亦缺乏管轄的法律依據(jù)。因此，對于周正毅的兩項(xiàng)香港廉政公署所指的罪名，便處于非常尷尬的狀態(tài)——一方面，目前沒有任何法律法規(guī)可以作為周正毅去香港受審的依據(jù)；另一方面，對作為內(nèi)地公民的周正毅是否可以接受香港司法機(jī)關(guān)的刑事調(diào)查和審判，也沒有限制性的法律規(guī)定。這種 “既無法律依據(jù)，亦無法律障礙”的情形，不利于對此類跨法域案件犯罪事實(shí)的查清。②王威：《周正毅在港犯罪誰來追訴》，載 《民主與法制時報(bào)》2007年10月29日第A16版。

2.“何兆領(lǐng)案”

內(nèi)地公民何兆領(lǐng)于1999年12月在澳門殺害一名香港人李某。此案經(jīng)澳門警方同內(nèi)地警方聯(lián)合偵查后告破。被告人何兆領(lǐng)因故意殺人罪于2000年7月由佛山市中級人民法院一審判處死刑。庭審期間何兆領(lǐng)對法院指控的犯罪事實(shí)和罪名沒有任何異議，但對此案的管轄提出異議，要求將此案移交給澳門司法機(jī)關(guān)審理，其辯護(hù)人稱此案案發(fā)地為澳門，內(nèi)地司法機(jī)關(guān)對該案的管轄不當(dāng)，應(yīng)將此案移交至澳門司法機(jī)關(guān)審理。佛山市中級人民法院認(rèn)為被告人的犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，罪名成立。對于被告人及其辯護(hù)人提出的管轄異議，法院認(rèn)為依據(jù) 《中華人民共和國刑事訴訟法》第二十四條規(guī)定，佛山市中級人民法院作為被告人居住地法院，有權(quán)管轄本案，對被告人何兆領(lǐng)及其辯護(hù)人的理由不予采納。

此案的犯罪行為地和犯罪結(jié)果地均在澳門，澳門與中國內(nèi)地有關(guān)刑事管轄的原則都以屬地管轄原則為主，雖然內(nèi)地亦可根據(jù)屬人管轄原則對該案行使管轄權(quán)，但如此對中國內(nèi)地與澳門的刑事管轄權(quán)的沖突就沒有作出很好的協(xié)調(diào)，造成了內(nèi)地屬地管轄與屬人管轄原則適用的不確定性——只要內(nèi)地司法機(jī)關(guān)實(shí)際控制了犯罪嫌疑人，若其犯罪地點(diǎn)在內(nèi)地，則依屬地管轄原則對其進(jìn)行管轄；若其犯罪地點(diǎn)不在內(nèi)地但其為內(nèi)地公民，則依屬人管轄原則對其進(jìn)行管轄，如此便忽視了犯罪地所在法域的地域管轄權(quán)。

3.“王志華劫機(jī)案”③《解密1993年大陸劫機(jī)潮：發(fā)生21起目的地均為臺灣》，載 《重慶晨報(bào)》2008年2月29日第13版。

兩岸的跨境刑事犯罪的解決受政治因素的影響，在1997年之前，對于涉及兩岸的劫機(jī)犯的遣返問題，臺灣方面認(rèn)為劫機(jī)犯在大陸審判很可能被判處死刑，從而以 “人道考量”的理由，拒絕遣返大陸的劫機(jī)犯。④張淑平：《海峽兩岸刑事司法互助研究》，九州出版社2011年版，第20頁。但是，劫機(jī)作為國際上公認(rèn)的罪行，遣返劫機(jī)犯回大陸并不違背國際原則，更遑論臺灣地區(qū)并非一個獨(dú)立國家，而且也并未廢除死刑。臺灣方面拒絕遣返大陸劫機(jī)犯不僅在政治立場上站不住腳，也違背了其法律原則。

1993年11月8日，王志華劫持杭州飛往福州的一架民航客機(jī)到中國臺北，被臺北地方法院判處有期徒刑10年，后被減刑。1999年，王志華在臺灣服刑期滿，臺灣當(dāng)局按照兩岸 《金門協(xié)議》，決定將其與其他劫機(jī)犯一起遣返回大陸。而在遣返的行程中，王志華及其同伙又企圖劫持押載他們遣返回大陸的臺灣飛機(jī)。后王志華等被押回臺灣。2000年3月30日，臺灣司法機(jī)關(guān)以觸犯民用航空、妨害公務(wù)等罪判處王志華有期徒刑四年零二個月。2008年2月28日，王志華被臺灣遣返回大陸。2008年12月，杭州市中級人民法院審理了王志華劫持航空器一案，一審判決認(rèn)定，被告人王志華犯劫持航空器罪，判處有期徒刑十二年，剝奪政治權(quán)利二年。

1993年及之后的劫機(jī)者被審判科以刑罰的，大多是在臺灣被判刑 （多數(shù)為10年左右），服刑期滿后被遣返回大陸，之后在大陸接著被大陸公訴機(jī)關(guān)起訴重新判刑。由于海峽兩岸的政治分歧，兩岸互不承認(rèn)彼此的司法管轄權(quán)，劫機(jī)犯在臺灣已服的刑期不能抵消。雖然大陸司法機(jī)關(guān)是出于懲治犯罪的目的對被遣返的劫機(jī)犯進(jìn)行審理，并且受一定政治因素的影響，但從法律角度來看，在一個中國范圍內(nèi)如此的 “雙重審判”，不僅是對被告人權(quán)益的損害，也有損于一個國家統(tǒng)一的司法主權(quán)。對于上個世紀(jì)90年代頻發(fā)的大陸居民劫機(jī)到臺灣的案件，有學(xué)者認(rèn)為，“在處理劫機(jī)事件的問題上，應(yīng)該將其看成是一國內(nèi)部的事件而不是國際事件。”⑤黃風(fēng)、黃進(jìn)主編：《區(qū)際司法協(xié)助研究》，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第247頁。

以上三個案例分別反映了內(nèi)地與香港、內(nèi)地與澳門、大陸與臺灣之間的刑事管轄權(quán)沖突的現(xiàn)象，但案例所反映的刑事管轄權(quán)沖突的問題也是中國四個法域間共同存在的問題。以上案例反映了中國區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突的問題主要是對跨法域案件如何適用管轄權(quán)確定依據(jù)的問題，表現(xiàn)在：一是區(qū)際案件管轄權(quán)的確定依據(jù)存在適用上的不明確性，尤其是對于屬地管轄原則和屬人管轄原則適用的孰先孰后，以及如何把握實(shí)際控制地行使管轄權(quán)所產(chǎn)生的利益和法益的均衡；二是內(nèi)地刑事訴訟法關(guān)于刑事管轄權(quán)的確定規(guī)則是否可適用于解決區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突的問題；三是一法域在審理犯罪人在本法域的犯罪行為時，若要基于節(jié)約司法資源和降低犯罪人逃逸幾率的出發(fā)點(diǎn)，對犯罪人在另一法域犯罪行為一并審理是缺乏管轄依據(jù)的，而另一法域?qū)τ谝言谝环ㄓ蚍痰姆缸锶艘矝]有途徑可以追究犯罪人在該另一法域的犯罪行為；四是基于各法域具體刑事法律規(guī)定的罪名和刑罰差異的事實(shí)，區(qū)際間互相承認(rèn)對方的刑事判決是否要遵循國際上的 “雙重犯罪”原則，如何做到既尊重一個中國的主權(quán)原則，又顧及各法域不同的法律文化差異。

（三）相關(guān)法律規(guī)定和協(xié)議安排

目前我國各法域之間就刑事司法協(xié)助簽訂的安排僅有2005年香港和澳門簽訂的 《關(guān)于被判刑人移交的安排》、中國大陸與臺灣地區(qū)紅十字組織于1990年9月簽訂的 《海峽兩岸紅十字組織有關(guān)海上遣返協(xié)議》（以下簡稱 《金門協(xié)議》）以及于2009年4月由海協(xié)會與?；鶗炗喌?《海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協(xié)議》（以下簡稱 《南京協(xié)議》），《南京協(xié)議》雖較 《金門協(xié)議》更為完善，也沒有對兩岸管轄權(quán)沖突的問題作出規(guī)定。而且也并不是嚴(yán)格意義上刑事司法協(xié)助的框架性協(xié)議，因此，除了香港和澳門對被判刑人移交簽訂了相關(guān)安排，中國四個法域之間并沒有就刑事司法協(xié)助達(dá)成任何協(xié)議或安排。

現(xiàn)階段我國四個法域?qū)嵭懈髯缘男淌路芍贫?，尚未就刑事管轄?quán)分配達(dá)成相關(guān)協(xié)議，四法域之上無更高位階的刑事訴訟法律法規(guī)以及統(tǒng)一的最高法院對各地刑事訴訟管轄權(quán)進(jìn)行分配。在社會主義法系、英美法系和大陸法系并存的狀態(tài)下，中國區(qū)際法律沖突的現(xiàn)象更為復(fù)雜。隨著兩岸四地經(jīng)濟(jì)政治等方面聯(lián)系的加強(qiáng)，跨法域違法犯罪現(xiàn)象日益增多、案件所涉區(qū)域日益廣泛、案情復(fù)雜程度日益加深，現(xiàn)實(shí)中法律規(guī)范的不夠完善和實(shí)際操作中的規(guī)范缺失，使得中國區(qū)際刑事管轄沖突問題愈發(fā)明顯。中國區(qū)際刑事管轄權(quán)的沖突，是在對各法域互涉刑事案件確定管轄權(quán)時發(fā)生的沖突，既包括內(nèi)地與港澳臺地區(qū)的沖突，也包括港澳臺之間的沖突。社會熱議的 “張子強(qiáng)案”“李育輝案”“謝文廣案”“周正毅案”“林榮基案”等，都體現(xiàn)了我國區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突的問題。

二、歐盟刑事訴訟移管及其啟示

（一）歐盟有關(guān)刑事訴訟移管的制度安排

近年來的歐盟刑事司法一體化，即各國在各自不同的法律制度和司法實(shí)踐的基礎(chǔ)上處理本土化和一體化的沖突，取得了不小的進(jìn)展。歐盟在解決區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突方面取得的成果，尤其是關(guān)于刑事訴訟移管方面的機(jī)制構(gòu)建，值得中國借鑒。在歐盟區(qū)域一體化進(jìn)程中,1972年的 《歐洲刑事訴訟移管公約》(European Convention on the Transfer of Proceedings in Criminal Matters)、1990年的《申根公約》(Schengen Agreement)、2005年的 《管轄沖突與一事不再理綠皮書》(Green Paper on Conflicts of Jurisdiction and the Principle of ne bis in idem in Criminal Proceedings)（以下簡稱綠皮書）中都對作為解決區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突的主要方式——刑事訴訟移管作出了規(guī)定：有管轄權(quán)的一國可以請求另一國對犯罪嫌疑人進(jìn)行審判，只要犯罪嫌疑人是該另一國國民，或經(jīng)常居住于該另一國，但兩國對該犯罪行為要有相同的定義和刑事責(zé)任認(rèn)定。

1990年的 《申根公約》與1972年的 《歐洲刑事訴訟移管公約》相比，不再對被請求國在何種情況下可以拒絕合作作出規(guī)定，因?yàn)闅W盟一體化的進(jìn)一步深入，刑事一體化的發(fā)展使得歐盟內(nèi)部國與國之間拒絕合作的基礎(chǔ)越來越少。隨著歐洲刑事一體化的發(fā)展，歐盟成員國之間的刑事訴訟移管機(jī)制逐漸突破了以“訴訟將與被請求國法律制度的基本原則相抵觸”為由而拒絕合作的規(guī)定。⑥馬賀：《歐盟區(qū)域刑事合作進(jìn)程研究》，上海人民出版社2012年版，第121頁。被請求國是否對請求國請求移管的案件予以起訴方面，司法實(shí)踐上，多數(shù)歐盟成員國采取裁量起訴為主、強(qiáng)制起訴為例外的原則。

刑事訴訟移管是指一國請求另一國對某種兩國均認(rèn)為可以定罪入刑的犯罪行為進(jìn)行訴訟管轄。一般來講，請求國是犯罪發(fā)生地國，被請求國是犯罪嫌疑人所在地國。⑦Geert corstens and Jean Pradel,European Criminal Law,Kluwer law international,2002,pp.63-67.對于刑事訴訟移管的效力，目前歐盟各國普遍采用 “視同”原則?！稓W洲刑事訴訟移管公約》第8條中規(guī)定了歐盟成員國可以請求刑事訴訟移管的情況：犯罪嫌疑人正在被請求國接受或者即將接受刑罰、被請求國是犯罪嫌疑人的國籍國或者經(jīng)常居住地、在被請求國進(jìn)行訴訟便于查清犯罪事實(shí)和收集證據(jù)等、在被請求國更便于對犯罪嫌疑人執(zhí)行刑罰或更利于改造被判刑人等。公約同時規(guī)定當(dāng)嫌疑人已最終在一締約國被判刑時，即使訴諸引渡也不能自行執(zhí)行判決，并且另一締約國并不把執(zhí)行外國判決視為原則問題以及并不拒絕執(zhí)行這類判決時，則該國可在公約第8條規(guī)定的情形下請求訴訟移管。公約的第26條規(guī)定，在請求國根據(jù)其法律法規(guī)已經(jīng)完成的刑事訴訟的效力，被請求國應(yīng)將該訴訟視作本國完成的訴訟程序，使其有相應(yīng)的法律效力。公約雖對歐盟內(nèi)部國與國之間的刑事訴訟移管作出了相關(guān)規(guī)定，但一方面并非所有歐盟成員國均加入了該公約，歐盟內(nèi)部共同的解決管轄沖突的多邊程序并沒有真正建立起來，另一方面，該公約對刑事訴訟移管的程序規(guī)定較為繁瑣，導(dǎo)致實(shí)際操作上會有一些困難。歐盟相關(guān)法律規(guī)定的一事不再理原則是對刑事訴訟移管可能導(dǎo)致的多重刑事追訴的唯一限制，而 《申根公約》對一事不再理原則的適用又還有一些限制條件，這與歐盟刑事一體化的趨勢不相符合。

（二）歐盟刑事訴訟移管機(jī)制的適用原則

一是雙重犯罪原則。《歐洲刑事訴訟移管公約》第7條規(guī)定，只有當(dāng)犯罪嫌疑人的行為在被請求國也構(gòu)成犯罪且應(yīng)受到處罰時，被請求國才可對該犯罪嫌疑人提起訴訟。這條規(guī)定是要求跨國犯罪案件的訴訟移管應(yīng)以 “雙重犯罪”原則為前提。不過，在適用該原則時有兩個問題需要注意。一是 “犯罪”如何定義，是否包含行政違法的行為，公約第1條對此作出了回答：公約中所指的犯罪行為包括根據(jù)刑法進(jìn)行處置的行為和根據(jù)公約附件三列舉的條文處置的行為，只要當(dāng)行政機(jī)關(guān)有權(quán)處理這些行為時，有關(guān)人員肯定有可能要求法院審理該案件。二是有些行為在歐盟內(nèi)各個國家是否被定義為犯罪、定義為什么類型的犯罪、導(dǎo)致的刑罰的類別和程度的差異，給刑事訴訟移管帶來了一些實(shí)際上的困難。

二是 “視同”原則。《申根公約》第56條規(guī)定，基于同一事項(xiàng)已執(zhí)行的刑罰可在另一國進(jìn)行折抵，以此保證刑罰執(zhí)行的適當(dāng)性。《歐洲刑事訴訟移管公約》第26條規(guī)定，在請求國根據(jù)其法律法規(guī)已經(jīng)完成的訴訟進(jìn)程，在案件移管后，被請求國應(yīng)當(dāng)將其視為本國的司法機(jī)關(guān)完成的訴訟，與在本國完成相關(guān)訴訟程序具有相同的法律效力?！稓W洲刑事訴訟移管公約》第36條對不遵守 “一事不再理”原則導(dǎo)致的雙重處罰對犯罪行為人的刑罰負(fù)擔(dān)的加重降低到最低限度：若已被判處刑罰的人因同一行為被再次追訴，應(yīng)當(dāng)把其已經(jīng)被執(zhí)行的剝奪自由的刑期從再次科處的刑罰中扣除。值得注意的是公約只規(guī)定自由刑可以折抵，是因?yàn)榭紤]到其他刑罰種類折抵有較大的難度。

三是一事不再理原則 (Non bis in idem principle)。該原則可以說是刑事訴訟移管的最重要的原則。一事不再理原則又稱禁止雙重危險(xiǎn)，該原則是為了避免被告人因同一犯罪行為遭受兩次以上的審判。一事不再理原則的適用要求成員國對彼此刑事司法制度互相信任與承認(rèn)?！稓W洲刑事訴訟移管公約》第35條規(guī)定了該原則的適用：犯罪嫌疑人已在一國被裁定無罪或免予起訴或免于履行；已判刑罰已被執(zhí)行完畢或正在執(zhí)行；刑罰被全部或尚未執(zhí)行的刑罰部分被赦免的；已過訴訟時效的。綠皮書中規(guī)定，當(dāng)訴訟集中于一個管轄國時，適用一事不再理原則。這種管轄機(jī)制也可有效補(bǔ)充互相承認(rèn)的原則，即一個成員國應(yīng)認(rèn)可另一成員國的司法決定，并在必要情況下予以執(zhí)行。⑧Green paper on conflicts of jurisdiction and the principle of ne bis in idem in criminal preceedings,p.3.綠皮書同時對如何準(zhǔn)確適用 “一事不再理”這一歐盟解決成員國間刑事管轄權(quán)沖突的首要原則做了分析，提出了應(yīng)對“一事不再理”原則 “進(jìn)行明晰”如對該原則的適用對象、時效等問題作出說明。

《申根公約》第55條對一事不再理原則適用的限制作出了規(guī)定，本國可以就如下三種情況對已在另一國審判的案件再次進(jìn)行追訴：行為人的部分犯罪行為在本國境內(nèi)時；另一國對案件的判決所涉及的犯罪行為對本國的國家安全或其他重要法益造成侵害時；另一國的判決涉及本國公職人員違反公職的行為。對于后兩種情況的界定，是比較確定的，而對于第一種情況，有兩個問題值得注意：一是各國刑事法律各有不同，關(guān)于如何界定犯罪行為發(fā)生地，《歐洲刑事訴訟移管公約》規(guī)定應(yīng)由即將追訴的國家的刑事法律作為判斷標(biāo)準(zhǔn)；二是可能導(dǎo)致雙重審判的問題，因?yàn)椴糠址缸镄袨橐话汶y以從整個犯罪事實(shí)里抽離出來審判，往往會與其他已經(jīng)在另一國接受審判的犯罪行為聯(lián)系在一起。

綠皮書指出了一事不再理原則作為成員國就同一案件產(chǎn)生平行管轄權(quán)問題的唯一法律規(guī)制的重要性，也指出了僅靠該原則并未完全有效解決成員國之間的刑事管轄權(quán)沖突，因?yàn)樵撛瓌t只是禁止對已經(jīng)判決的案件再次追訴，而對正在進(jìn)行的多重訴訟沒有做出禁止規(guī)定。在沒有一個統(tǒng)一分配管轄權(quán)的機(jī)制的指導(dǎo)下，一事不再理原則甚至導(dǎo)致了一種不合理的情況——變相地給予了先審判的成員國優(yōu)待，變成了一種先理優(yōu)先的規(guī)則。歐盟委員會認(rèn)為，要有效解決管轄權(quán)沖突就應(yīng)當(dāng)設(shè)立一個科學(xué)合理的管轄權(quán)分配機(jī)制，由最適宜的管轄法院進(jìn)行管轄。⑨The working paper annexed to the green paper on conflicts of jurisdiction and the principle of ne bis in idem in criminal proceedings,pp.8-9.

歐盟有關(guān)刑事訴訟移管的實(shí)踐方面，對中國亦有一定的啟示意義。例如郭組托克 (GozUtok)與布魯格 (BrUgge)案中，⑩Joined cases C-187/01 and C-385/01 Criminal proceedings against Iliiscyin Goziitok (C-187/01)and Klaus Brugge (0385/01),9 September 2002.paragraph 6-130.居住于荷蘭的土耳其公民郭組托克，持有非法數(shù)量的軟性毒品，后經(jīng)荷蘭司法機(jī)關(guān)刑事偵查，郭組托克與荷蘭檢察官達(dá)成協(xié)議：郭組托克依照 《荷蘭刑法典》第74條規(guī)定，交付一定數(shù)量的金錢，從而得以免于起訴，該案在荷蘭即告終止。郭組托克后來在德國因其他犯罪嫌疑被逮捕，德國司法機(jī)關(guān)同時對其在荷蘭販賣毒品的犯罪行為起訴，并判處其一年零五個月監(jiān)禁刑緩刑。郭組托克提起上訴，上訴法院認(rèn)為荷蘭司法機(jī)關(guān)作出的處罰決定有既判力，德國司法機(jī)關(guān)的追訴應(yīng)受限制。隨后，德國控方提起上訴至高等地方法院，該法院將此案提交歐洲法院裁定。歐洲法院認(rèn)為一事不再理原則適用于該案，認(rèn)為對同一犯罪行為一國已對其進(jìn)行審判案結(jié)，就有阻卻他國對該行為管轄的效力。

三、在中國構(gòu)建區(qū)際刑事訴訟移管機(jī)制的構(gòu)想

（一） 區(qū)際刑事訴訟移管的必要性和可行性

刑事訴訟移管是基于國家刑事管轄權(quán)之間沖突的情況，適用于一國難以實(shí)施司法管轄或者轉(zhuǎn)移管轄權(quán)對懲治犯罪更為便利的情況，是刑事司法協(xié)助的一個重要途徑，①王錚：《國際警務(wù)合作中的刑事訴訟移轉(zhuǎn)管轄》，載 《中國人民公安大學(xué)學(xué)報(bào) (社會科學(xué)版)》1997年第4期。涉及到移交和接受兩個程序。目前我國有關(guān)刑事訴訟移管的法律規(guī)定主要是我國與其他國家簽訂的雙邊司法協(xié)助條約、引渡條約中的有關(guān)條款以及我國參加的一些國際公約中的有關(guān)條款，如 《中國和土耳其民商刑事司法協(xié)助的協(xié)定》《中國和希臘民刑事司法協(xié)助的協(xié)定》《中國和泰國引渡條約》。國際層面的刑事訴訟移管是主權(quán)國家之間為了達(dá)到共同懲治犯罪目的而進(jìn)行的司法協(xié)助。在一個主權(quán)國家范圍內(nèi)開展刑事訴訟移管的司法合作，可以在各地政治觀念、法律文化的差異下有效地保障案件的審判工作順利進(jìn)行，達(dá)到懲治犯罪、維護(hù)司法公正的效果。刑事訴訟移管是一種彌補(bǔ)本國國民不引渡原則的司法協(xié)作的新形式。②張智輝：《國際刑法通論》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第369頁。

我國由于 “一國兩制”和歷史原因形成四法域并存的現(xiàn)狀，各法域之間刑事管轄權(quán)產(chǎn)生交叉和沖突。目前各法域的司法實(shí)踐大多為 “己方居民不遣返”，容易使犯罪分子鉆法律空子，導(dǎo)致跨法域案件得不到妥善處理。中國各法域的政治、經(jīng)濟(jì)和文化差異較大，生活習(xí)慣亦有較大差別，罪犯若異地服刑，可能會產(chǎn)生理解和溝通問題，較難適應(yīng)生活環(huán)境，從而影響罪犯的改造效果。在區(qū)際間探索刑事訴訟移送管轄是一種協(xié)調(diào)區(qū)際刑事司法管轄沖突的方式，是一個主權(quán)國家內(nèi)各法域?qū)茌牂?quán)的轉(zhuǎn)移或者讓渡。內(nèi)地與港、澳享有自己獨(dú)立的管轄權(quán)，“這種區(qū)際間的刑事訴訟移管實(shí)質(zhì)上就體現(xiàn)著法域間的司法禮讓和共同的價值追求”。③王菁、張鑫：《中國內(nèi)地與香港職務(wù)犯罪區(qū)際司法協(xié)助制度之芻議》，載 《河北法學(xué)》2012年第9期。從懲治犯罪的司法協(xié)作角度出發(fā)，通過各法域協(xié)商的方式，確定由一方行使司法管轄權(quán)，便于集中證據(jù)，從而更有效地起訴和審判。

區(qū)際刑事管轄權(quán)的行使，既有獨(dú)立性，又有協(xié)助性。香港、澳門享有獨(dú)立的司法權(quán)。近年來海峽兩岸互相遣返刑事犯以及內(nèi)地法院有條件地承認(rèn)和執(zhí)行臺灣司法機(jī)關(guān)的民事判決等司法實(shí)踐表明中央人民政府對臺灣有條件地承認(rèn)其司法機(jī)關(guān)的部分管轄權(quán)，④趙秉志：《中國區(qū)際刑法問題專論》，中國人民公安大學(xué)出版社2005年版，第258頁?！赌暇﹨f(xié)議》中關(guān)于被判刑人移管的規(guī)定也已經(jīng)體現(xiàn)了對另一方刑事管轄權(quán)一定程度的默認(rèn)。中國四個法域是一個共同體意義上的整體，對任一法域的法益的侵害，都有損于中國這一共同體。在上文提到的 “周正毅案”中，內(nèi)地司法機(jī)關(guān)根據(jù)法律規(guī)定，是可以對周正毅在香港所犯的罪行進(jìn)行審查，但這種司法實(shí)踐在中國并無先例，而相關(guān)法律規(guī)定也多為原則性規(guī)定，缺乏可操作性。關(guān)于此案，學(xué)界提出有兩種解決方式：一是香港司法機(jī)關(guān)將有關(guān)證據(jù)材料移交給內(nèi)地司法機(jī)關(guān)，讓內(nèi)地司法機(jī)關(guān)對其在香港的犯罪行為進(jìn)行審判；二是內(nèi)地調(diào)查審判周正毅期間臨時將其移交給香港司法機(jī)關(guān)，使香港司法機(jī)關(guān)能夠及時有效地進(jìn)行調(diào)查審批。筆者認(rèn)為，第一種方式的訴訟轉(zhuǎn)移更能實(shí)現(xiàn)司法公正，節(jié)約司法成本，而且對于一個行為人有數(shù)個犯罪行為的情形，在對行為人進(jìn)行量罪定刑時，對其刑事責(zé)任進(jìn)行整體的評價可以避免片面的判斷進(jìn)，而確定行為人應(yīng)受的刑罰。不同于歐盟內(nèi)部各個成員國，中國內(nèi)地與香港、澳門、臺灣地區(qū)同屬一個主權(quán)國家，刑事訴訟移管的制度障礙應(yīng)該比歐盟成員國之間更小。刑事訴訟移管可以避開刑事管轄權(quán)涉及的敏感的主權(quán)問題，而且比遣返更有利于判決的執(zhí)行。以一些跨法域案件為切入點(diǎn)，嘗試刑事訴訟移管的法律實(shí)踐，及時總結(jié)推廣有效做法，各地在適當(dāng)?shù)臅r機(jī)達(dá)成刑事訴訟移管協(xié)議，是對中國解決區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突的有益嘗試。

（二）區(qū)際刑事訴訟移管的條件

第一，符合 “雙重犯罪”條件，但對該條件有所限制?！半p重犯罪”原則指的是引渡請求所指的行為，應(yīng)是依照被請求國和請求國的法律均構(gòu)成犯罪的行為。⑤聶立澤：《港澳與內(nèi)地刑事法律比較及刑事司法協(xié)助研究》，北京大學(xué)出版社2009年版，第236頁。該原則是國際刑事司法協(xié)助的一個重要原則，關(guān)于 “雙重犯罪”原則在區(qū)際刑事司法協(xié)助中是否適用的問題，有較多的爭議。有學(xué)者認(rèn)為 “雙重犯罪”原則只能適用于國際的刑事司法協(xié)助，在區(qū)際間適用該原則有損于一個國家的主權(quán)。也有學(xué)者認(rèn)為在區(qū)際間的 “雙重犯罪”原則應(yīng)當(dāng)區(qū)分情況予以適用：在文書送達(dá)、調(diào)查取證、詢問證人、搜查扣押等狹義的區(qū)際刑事司法協(xié)助中，不應(yīng)適用 “雙重犯罪”原則，而在區(qū)際間逃犯的移交、刑事訴訟的移管和被判刑人移管方面，應(yīng)適用 “雙重犯罪”原則。筆者同意后一種觀點(diǎn)，在此僅就該原則在刑事訴訟移管這一區(qū)際刑事司法協(xié)助的適用做分析。

在區(qū)際刑事訴訟移管中，涉及的行為應(yīng)該在兩地都具有可罰性，比如對在澳門賭博的內(nèi)地公民，除了有國家工作人員身份或是有軍職的內(nèi)地人員，內(nèi)地機(jī)關(guān)不能依據(jù)屬人原則對其適用內(nèi)地刑法，這也是法域間對彼此法律精神的尊重。刑事訴訟移管通常會涉及對犯罪嫌疑人的人身強(qiáng)制措施，從保障基本人權(quán)的角度出發(fā)，肯定雙重犯罪原則的適用并不等于對國家主權(quán)的否定。至于在區(qū)際刑事司法協(xié)助中適用雙重犯罪原則會否導(dǎo)致一法域成為另一法域逃犯的庇護(hù)所，可以從兩方面予以回答。一是現(xiàn)在普遍采用 “實(shí)質(zhì)類似標(biāo)準(zhǔn)”，即 “只要某一行為按照請求方的法律和被請求方的法律都作為犯罪處罰，即符合雙重犯罪標(biāo)準(zhǔn)”，⑥張旭：《國際刑法論要》，吉林大學(xué)出版社2000年版，第274頁。不要求犯罪行為在請求方與被請求方對罪名的定義和構(gòu)成要件完全相同，⑦蘇彩霞：《我國區(qū)際刑事司法協(xié)助適用 “雙重犯罪原則”新論》，載 《政治與法律》2009年第6期。這樣就大大拓寬了屬于雙重犯罪的行為的認(rèn)定；二是中國不同法域間對于大部分犯罪行為，如殺人傷人、搶劫盜竊、走私偷稅等，都納入了需受刑罰處罰的范圍，而另一些因各法域政治經(jīng)濟(jì)制度和社會文化傳統(tǒng)不同引起的小部分罪名和刑罰規(guī)定的差異，在刑法中所占比重很有限，各法域可以通過協(xié)商簽訂相關(guān)的協(xié)議，⑧趙秉志、肖中華：《中國內(nèi)地與港澳地區(qū)刑事管轄權(quán)沖突的解決 （上）》，載 《人民法院報(bào)》2003年2月24日。列舉這些特殊的犯罪行為的處理方式作為雙重犯罪原則的例外規(guī)定，例如在內(nèi)地涉嫌賭博罪的人逃到澳門，澳門司法機(jī)關(guān)不可以賭博在澳門非罪為由拒絕移送該公民。

第二，適用 “一事不二審”原則。對跨境案件進(jìn)行實(shí)際管轄的法域?qū)Π讣鞒鲂淌屡袥Q后，其他相關(guān)法域應(yīng)該承認(rèn)該判決的效力，同時不再對該案進(jìn)行追訴。因?yàn)槿舴缸锵右扇艘蛲粋€犯罪事實(shí)受到不同法域的多次審判以及刑罰，不僅違背了人道主義，侵犯了其合法權(quán)益，也使得刑事訴訟移管喪失了其應(yīng)有的意義。在以下幾種情況下，不可請求刑事訴訟移管，被請求方亦不可接受該請求：犯罪嫌疑人已在一法域被裁定無罪或免予起訴或免于履行；已判刑罰已被執(zhí)行完畢或正在執(zhí)行；刑罰被全部或尚未執(zhí)行的刑罰部分被赦免的。

第三，未過訴訟時效。訴訟時效內(nèi)才可進(jìn)行追訴是刑事法律的基本要求，無論是區(qū)際間還是國際上，都應(yīng)遵循這一點(diǎn)，這不會造成任何損害司法主權(quán)的結(jié)果?！稓W洲刑事訴訟移管公約》第10條規(guī)定了請求國在提出請求時，根據(jù)請求國的立法，刑事訴訟時效已過的，被請求國不得對請求采取措施。對于區(qū)際刑事訴訟移管的案件的訴訟時效如何起算，可以參考 《處罰道路交通犯罪的歐洲公約》中對訴訟時效的規(guī)定：被請求國對所接受的移送管轄案件中犯罪嫌疑人的追訴時效自該國接受請求之日起計(jì)算。

（三）區(qū)際刑事訴訟移管的程序

在中國范圍內(nèi)對于某一跨區(qū)域案件，當(dāng)兩個或以上法域?qū)υ摪妇泄茌牂?quán)，但各法域的司法機(jī)關(guān)不可能同時對該案予以實(shí)際管轄，此時可以進(jìn)行區(qū)際的刑事訴訟移管，由其中一法域的司法機(jī)關(guān)行使對該案的刑事管轄權(quán)，其他相關(guān)法域?qū)?shí)際管轄區(qū)域司法機(jī)關(guān)做出的刑事判決予以承認(rèn)。區(qū)際刑事訴訟移管是一種區(qū)際司法協(xié)助的方式，對于尚未啟動刑事訴訟程序的管轄權(quán)沖突，有學(xué)者認(rèn)為并無適用刑事訴訟轉(zhuǎn)移的必要性，只有已經(jīng)啟動了刑事訴訟程序的具有管轄權(quán)沖突的案件，才有必要進(jìn)行刑事訴訟轉(zhuǎn)移。⑨趙秉志、黃曉亮：《論內(nèi)地與香港特區(qū)間刑事訴訟轉(zhuǎn)移制度的構(gòu)建》，載 《現(xiàn)代法學(xué)》2010年第5期。筆者認(rèn)為，即使對于尚未啟動刑事訴訟程序的管轄權(quán)沖突案件，一方將涉案的證據(jù)材料和犯罪嫌疑人轉(zhuǎn)移給另一方管轄亦是刑事訴訟移管的一種形式。

區(qū)際刑事訴訟移管得以進(jìn)行應(yīng)有一定的前提，一是各地有交換同一案件訴訟信息的渠道，二是一地的訴訟當(dāng)局能夠僅以案件正在由另一地審理為由，不起訴或者中止正在該地進(jìn)行的訴訟?？偟膩碚f，刑事訴訟移管可以分為四個階段：第一階段為有刑事管轄權(quán)的一方法域提出請求，將包括案件事實(shí)、證據(jù)材料、犯罪嫌疑人情況以及移送管轄的法律依據(jù)的請求書通過一定的途徑遞給被請求方。第二階段為被請求方對請求做審查并決定是否接受請求。被請求方根據(jù)本法域法律法規(guī)對請求的內(nèi)容進(jìn)行審查，若請求方的移送管轄符合條件，則作出同意接受的決定。同時，犯罪嫌疑人、被告人可以對此提出意見或申辯，這些意見或申辯，雖不具有約束力，但可作為參考。第三階段為雙方或多方達(dá)成刑事訴訟移管的共識后，移送管轄的一方將案件的相關(guān)材料移交給實(shí)際管轄方，進(jìn)行相關(guān)的司法協(xié)助活動。第四階段是實(shí)際管轄方的司法機(jī)關(guān)對案件進(jìn)行審判并作出刑事判決，移送管轄的法域?qū)υ撆袥Q予以承認(rèn)，并不再對涉案人員追究刑事責(zé)任。

（四）區(qū)際刑事訴訟移管的效力

請求方向被請求方提出刑事訴訟移管的請求后，被請求方暫未答復(fù)期間，不可將請求的案件交付審判，也不可對犯罪嫌疑人或被告人作出處罰決定，但是可以繼續(xù)對案件進(jìn)行調(diào)查；在被請求方?jīng)Q定接受訴訟移管的請求后，請求方雖應(yīng)終止對案件的追訴，但仍可以進(jìn)一步搜集證據(jù)，同時應(yīng)配合被請求方的司法協(xié)助要求；被請求方對案件作出審理判決之后，請求方不可就同一事項(xiàng)進(jìn)行審判，應(yīng)遵守一事不再理原則。被請求方接受請求后應(yīng)根據(jù)本法域的法律法規(guī)對移送管轄的案件進(jìn)行審理判決，但對于一些在請求國完成的有關(guān)法律行為，被請求國在訴訟程序中應(yīng)當(dāng)予以承認(rèn)。請求方對被請求方即實(shí)際管轄方作出的刑事判決應(yīng)予以積極承認(rèn)，在某種程度上表示請求方對所移送的刑事案件也實(shí)現(xiàn)了管轄，否則移送管轄就失去了其意義。