勞東燕

刑法理論的研究包括三個維度，即在刑法之上研究刑法，在刑法之外研究刑法，在刑法之中研究刑法。這是儲槐植老師在多年以前所主張的。前些年，陳興良老師提出，要增加在刑法之下研究刑法的維度，重視判例的研究。在刑法學(xué)研究的主流轉(zhuǎn)向法教義學(xué)的進路之后，儲老師所強調(diào)的，在刑法之上研究刑法與在刑法之外研究刑法的研究視角，會更具有現(xiàn)實意義。剛才陳瑞華老師在發(fā)言中講到，立足于刑事一體化的觀念，對于刑事訴訟法中的五個課題的研究（包括涉案財物的追繳，明知、非法占有目的與持有型犯罪的證明責(zé)任，認罪認罰從寬制度的改革，量刑程序改革，還有刑事和解），需要實體法與程序法兩方面知識的共同支撐。只有這樣，才可能構(gòu)建一套相對合理的程序與制度。陳瑞華老師想表明的觀點是，理論本身可能有學(xué)科之分，但實務(wù)問題并不是按照學(xué)科設(shè)置來出現(xiàn)的。實務(wù)問題的解決，需要有刑事一體化的知識性支持，不然，就無法對實務(wù)問題給出有針對性的建議，理論也就無法對實務(wù)產(chǎn)生相應(yīng)的影響。

我在北大求學(xué)期間，深受儲老師的刑事一體化的思想的影響。就像梁老師剛才所講到的，刑事一體化的關(guān)鍵是在于怎么“化”，怎么去融通。就我自己的經(jīng)歷來講，早期的研究也做過一些努力，包括對推定的研究，有關(guān)被害人視角的研究，都試圖將刑事一體化的思想貫徹于其中。但總體來講，當時我對刑事一體化的理解比較片面，也比較零碎。大概在2007年前后，我嘗試將從刑法之外研究刑法與在刑法之中研究刑法這兩個維度結(jié)合起來，于是，把社會學(xué)中的風(fēng)險社會理論引入刑法學(xué)的研究中來。以今天的眼光來看，那時候的研究基本上還是在刑法之外游蕩，并沒有將從刑法之外研究刑法的視角與在刑法之中研究刑法的視角有機結(jié)合起來，做融貫性的思考。最近三五年，我感覺自己對刑事一體化的研究方法或者說是觀念，摸到了一些門道。在我看來，從刑法之外研究刑法和從刑法之中研究刑法，正好可以跟當下所爭論的社科法學(xué)的研究視角與法教義學(xué)的研究視角相對應(yīng)。這兩種視角實際上也就是法的外部視角與法的內(nèi)部視角。在我看來，這兩者之間應(yīng)該是一種互補的關(guān)系，社科法學(xué)的研究或者是在刑法之外的研究，其實是要告訴我們，法在社會中如何運行，成效如何。在某種意義上，社科法學(xué)猶如診斷病癥，法教義學(xué)則是在規(guī)范層面給出解決方案，二者缺一不可。在這個意義上，可以說，沒有在刑法之外研究刑法的視角，法教義學(xué)的構(gòu)建有可能是盲目的，反之，沒有法教義學(xué)的研究，而只有刑法之外的研究或社科法學(xué)的研究，那么，刑法理論就是空洞的?；诖?，我自己在這幾年的研究中考慮刑事一體化，就希望能真正地“化”到具體的研究之中，真正地能對刑法理論的構(gòu)建包括實務(wù)問題的解決，提供一些思路?？傮w上，我希望將社會結(jié)構(gòu)變遷的維度整合到刑法學(xué)的研究之中，包括犯罪論體系的構(gòu)建與刑法解釋論的轉(zhuǎn)型?；镜乃悸肪褪菑男淌抡呷胧?，來考慮刑法體系的發(fā)展，包括犯罪論與解釋論到底如何構(gòu)建，朝什么方向推進的問題。

這里的刑事政策，并不是實體意義上的具體的刑事政策，而更多地是一種觀念論上或者方法論意義上的。如果非要說它具有一些實在的內(nèi)容，那么，這種實在的內(nèi)容應(yīng)該就是預(yù)防目的。刑事政策的因素是通過預(yù)防的目的而對刑法體系或者刑法理論的構(gòu)建產(chǎn)生影響。所以，在我看來，刑法教義學(xué)本身實際面臨第二次轉(zhuǎn)型的問題。我把陳老師所主推的，前蘇聯(lián)的刑法學(xué)知識體系退出歷史舞臺，引入德日式的刑法教義學(xué)，稱為刑法教義學(xué)體系的第一次轉(zhuǎn)型。這樣的刑法教義學(xué)知識，是以19世紀的西方社會作為基礎(chǔ)來構(gòu)建的，也就是說，它本身其實是以工業(yè)時期的社會現(xiàn)實作為基礎(chǔ)。在20世紀中期以后，尤其是20世紀90年代以后，當社會經(jīng)歷結(jié)構(gòu)性的變遷，勢必面臨法律理論如何跟上社會發(fā)展的問題。我們今天所面臨的社會形態(tài)，你可以把它稱之為風(fēng)險社會，也可以稱之為后工業(yè)社會或者后現(xiàn)代社會，但不管怎樣，在社會理論的領(lǐng)域，大家都公認，從19世紀到現(xiàn)在，社會本身經(jīng)歷了一個重大的變革。如果社會本身經(jīng)歷了變革，作為刑法來講，如果它要有效地調(diào)控社會，刑法理論必須面臨一個轉(zhuǎn)型的問題。在這樣的一種背景之下，我們需要這樣的一個刑法體系：它既能夠解決日益緊迫的安全問題，同時又不至于影響自由刑法的面向。整體上來講，刑法體系往預(yù)防方向走是不可避免的，但這種預(yù)防走向本身，卻又會對個體權(quán)利的保障形成很大威脅。在這種情形下，重新回到19世紀刑法理論的懷抱，其實并不現(xiàn)實。我們不能把19世紀的刑法理論，視之為是一種理想的刑法理論形象。應(yīng)該說，這種刑法理論本身有它的社會基礎(chǔ)，它是以19世紀工業(yè)革命時期的西方社會作為社會基礎(chǔ)構(gòu)建起來的。如果社會基礎(chǔ)本身發(fā)生變化，刑法體系肯定也要面臨著轉(zhuǎn)型的問題。所以，在我看來，這是刑法教義學(xué)所面臨的第二次轉(zhuǎn)型。接下來，我們會面臨如何推進這種轉(zhuǎn)型的任務(wù)。就我自己而言，這些年來的研究實際上就是摸索，如何在刑法學(xué)理論的研究中真正貫徹刑事一體化的理念。這里的刑事一體化，不止是說要把社會理論的這種視角引到刑法體系中來，還在于刑事實體法與刑事政策之間必須要打通。這樣的話就會涉及到，陳老師剛才也講到的命題，即如何讓刑事政策指引刑法教義學(xué)理論的構(gòu)建。與此同時，反過來也要思考，如何運用刑法教義學(xué)對泛濫的刑事政策進行制約的問題。這兩大命題，現(xiàn)在一般歸納為，刑法體系的刑事政策化與刑事政策的法治化。在刑法體系的刑事政策化的命題之下，以預(yù)防目的為指引，其實要去考慮，立法論、犯罪論和解釋論面臨什么樣的變遷，如何推進理論發(fā)展的問題。所以，我近幾年研究的功能主義的立法論、功能主義的犯罪論與功能主義的解釋論，其實就跟這個有關(guān)。如果刑法體系往功能主義方向發(fā)展，一方面，它可以賦予刑法體系較大的開放性，能夠?qū)ι鐣栴}做出靈活的應(yīng)對。但同時，也必須承認，這種靈活應(yīng)對的體系，對罪刑法定所保障的刑事法治價值會構(gòu)成重大的沖擊。所以，關(guān)于刑事政策與刑法體系的研究中，另外一個面向就是，怎么來控制刑事政策過于泛濫的這種影響。尤其是，在司法實務(wù)中，刑事政策經(jīng)常超越刑法理論，在刑法教義學(xué)之外運行，這是很常見的。所以，這些年的研究中，我自己有一個比較大的反思。比如說，早前在刑法之外研究刑法，我可能會把主要的精力放在刑法之外，不斷地往上走往外走?，F(xiàn)在，在對刑事一體化的方法與觀念重新思考之后，我覺得，刑法之外或刑法之上的理論應(yīng)當只作為背景性的知識，也就是作為冰山下的東西，它們不能浮在面上，因為，畢竟，我們是部門法的學(xué)者。接下來，要思考的就是，如何“化”在解釋論中，在犯罪論中又怎么去貫徹。大體上來講，我覺得解釋論方面，應(yīng)當考慮把從概念法學(xué)到評價法學(xué)的方法論變革，跟刑法解釋論的轉(zhuǎn)型結(jié)合起來。2016年我在《法學(xué)家》上發(fā)表的一篇關(guān)于功能主義刑法解釋的論文中提到，這樣的解釋論會具有什么樣的特點。

總結(jié)來說，從我自己的研究經(jīng)歷來講，早先雖然試圖貫徹刑事一體化的思想，但比較僵化，有些不得要領(lǐng)。晚近以來的研究中，則感覺摸到一點門道。以上是我關(guān)于刑事一體化問題的一些思考。