張 濤 魏昌東

內(nèi)容提要：“違反國家規(guī)定”是我國97修正刑法頒布以來 “行刑銜接”問題的一個縮影。刑法學(xué)界對此問題的研究，以價值論導(dǎo)向為起步而走向了解釋論導(dǎo)向的階段。學(xué)界通過對“違反國家規(guī)定”存在的價值、基礎(chǔ)概念、解釋立場、解釋根據(jù)、解釋方法等本原性問題的追問與探討，厘清了諸多應(yīng)然性問題?！斑`反國家規(guī)定”正面臨的問題在于：（1）如何應(yīng)對立法需求與 “立法供給側(cè)”不足之間的矛盾。對此，立法機關(guān)不應(yīng)只制定法律，也應(yīng)關(guān)注法制系統(tǒng)的完善與修復(fù)，在新法配置了援引型規(guī)范的同時，對援引型規(guī)范進(jìn)行溯及性審查，確保個罪不因欠缺援引型規(guī)范而虛置。（2）如何對 “違反國家規(guī)定”進(jìn)行解釋。對此，應(yīng)當(dāng)堅持以實質(zhì)、獨立性解釋為導(dǎo)向的多元化解釋原則。

誕生于1997年刑法、作為法定犯成立之基礎(chǔ)的一般性構(gòu)成要件要素——“違反國家規(guī)定”，在罪刑法定原則得到法典確認(rèn)并盛行的前十年，并未引起足夠的理論關(guān)注與實踐挑戰(zhàn)。肇始于2010年實務(wù)與理論界以本體論為關(guān)注視角的研究，力圖通過解釋 “違反國家規(guī)定”解決法律適用中的疑難問題，取得了豐碩的研究成果。作為對理論界研究的積極回應(yīng)，2011年4月最高人民法院頒行《關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中 “國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》，適當(dāng)放寬了 “國家規(guī)定”的適用標(biāo)準(zhǔn)，以積極回應(yīng)社會快速發(fā)展中時代對于法律的基本需求?；仡櫦韧芯?、展望未來，管窺 “違反國家規(guī)定”解釋學(xué)之路的面向與走向，對于探尋中國法定犯立法膨脹時代的基本對策具有十分重要的意義。

一、回顧：“違反國家規(guī)定”研究學(xué)術(shù)斷代史的基本考察

作為構(gòu)成要件要素的基本內(nèi)容，我國1979年刑法的罪狀表述中并不存在關(guān)于 “違反國家規(guī)定”的概括性表述，就刑法所規(guī)定的法定犯，一方面，主要是通過對具體前置法敘明的方式做出規(guī)定，這一方面表明了刑法所規(guī)定的法定犯的類型有限，另一方面，也表明作為刑法前置法的法律類型亦極為有限。1979年刑法正式頒行前，中國即已步入以改革開放為中心的現(xiàn)代化進(jìn)程中，社會發(fā)展中最為突出的表現(xiàn)，就是國家行政權(quán)力調(diào)控社會關(guān)系的范圍不斷擴(kuò)大，其最為直接的結(jié)果就是，行政法的調(diào)控范圍與立法數(shù)量呈現(xiàn)出幾何倍數(shù)地擴(kuò)張，與之相伴生的是刑法 （主要是單行刑法、特別刑法）中法定犯的規(guī)模開始大幅攀升，至1997年新刑法頒行時，法定犯的規(guī)模已經(jīng)超過百種之多。在前置性立法進(jìn)入 “大爆炸”時代的背景下，刑法中所規(guī)定法定犯再也無法采取敘明方法將前置法的類型加以規(guī)定，立法應(yīng)對這一問題最為有效的策略，就是在具體個罪規(guī)范中增設(shè) “違反國家規(guī)定”的一般性構(gòu)成要件要素。鑒于1997年刑法已經(jīng)確立罪刑法定原則的最新立法進(jìn)展情況，為了確保這一原則的嚴(yán)格適用，刑法典在第九十六條增設(shè)關(guān)于 “違反國家規(guī)定”的解釋性條文，對之做出了限定性規(guī)定。

立法的這一悄然調(diào)整，起初并未引起刑法學(xué)理界的重視，基于在現(xiàn)實的刑法適用中，自然犯的適用規(guī)模遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出法定犯適用比例的現(xiàn)實。這一時期刑法學(xué)理界關(guān)注的重點仍主要是自然犯領(lǐng)域的罪刑規(guī)范，“違反國家規(guī)定”處于受 “冷落”的狀態(tài)。2001年，劉樹德博士的 《罪刑法定原則中空白罪狀的追問》一文，激起了對這一問題的關(guān)注，作為空白罪狀的表現(xiàn)形式之一，“違反國家規(guī)定”在價值層面開始受到學(xué)界關(guān)注。2008年和2009年，《人民司法》《檢察日報》分別以典型案例的形式，刊文分析了 “私分國有資產(chǎn)罪”司法適用中如何把握 “違反國家規(guī)定”的問題，使得 “違反國家規(guī)定”解釋學(xué)意義上存在的問題得以逐漸揭示。2010年，王恩海博士 《論我國刑法中的 “違反國家規(guī)定”——兼論刑法條文的憲政意義》一文，是專門研究刑法中 “違反國家規(guī)定”的第一篇學(xué)術(shù)論文?？v觀國內(nèi)學(xué)界對于 “違反國家規(guī)定”的研究情況，大致分為兩個階段：第一階段是1997—2010年，對于 “違反國家規(guī)定”的研究多是在個罪研究中一帶而過，或在空白罪狀的理論爭鳴中偏居一隅，圍繞空白罪狀的理論爭鳴，對 “違反國家規(guī)定”的研究主要是以價值論為導(dǎo)向而展開。第二階段是2010年以來，對 “違反國家規(guī)定”的研究不再依附于其他理論，而是進(jìn)行專題性、自身性、精細(xì)化的解釋學(xué)導(dǎo)向下的研究。

（一）研究起步階段：以價值論為面向的展開

1.要不要存在

“違反國家規(guī)定”的設(shè)置是否違背罪刑法定原則的基本精神？對刑法中的此類罪狀是持肯定還是否定態(tài)度？是學(xué)術(shù)界對這一問題的最早研究面向。

以陳樹德博士為代表的 “否定說”對 “違反國家規(guī)定”存在的合理性展開了追問。認(rèn)為：第一，有些空白罪狀所參照的規(guī)范級別太低，甚至不能稱之為 “法”（如第一百八十條、第一百八十八條）；第二，從實質(zhì)上來理解，空白規(guī)范導(dǎo)致行為構(gòu)成與懲罰處于脫離狀態(tài)；第三，法律具有明確性，空白規(guī)范所依托刑法之外的規(guī)范在脫離刑法的情形下極易發(fā)生變動，使得刑法變得不明確。因此，空白罪狀的存在一定程度上都有違上述三原則之嫌疑。①參見劉樹德：《罪刑法定原則中空白罪狀的追問》，載 《法學(xué)研究》2001年第2期。

“肯定說”的支持者有陳興良教授、劉艷紅教授、顧肖榮教授等。陳興良教授認(rèn)為，在參照法規(guī)明確的情況下，刑法只是將罪刑規(guī)范轉(zhuǎn)交了出去，只要參照的法規(guī)明確，就不違背罪刑法定明確性的要求。②參見陳興良：《刑法的明確性問題：以 〈刑法〉第225條第4項為例的分析》，載 《中國法學(xué)》2011年第4期。劉艷紅教授認(rèn)為，“違反國家規(guī)定”既符合形式法治所內(nèi)涵的法律形式主義，又因其具有高度的概括性從而為刑事司法提供了可供自由裁量的領(lǐng)域，與實質(zhì)法治本質(zhì)相同，具有存在的價值。③參見劉艷紅：《空白刑法規(guī)范的罪刑法定機能——以現(xiàn)代法治國家為背景的分析》，載 《中國法學(xué)》2004年第4期。顧肖榮教授在綜合評析 “肯定論”和 “否定論”的理由后，對 “違反國家規(guī)定”的存在也持肯定態(tài)度。針對陳樹德博士提出的 “有些空白罪狀所參照的規(guī)范級別太低，甚至不能稱之為法”的追問，認(rèn)為，少數(shù)空白罪狀雖援引規(guī)范效力層次低，但往往是在特殊領(lǐng)域，將此作為刑法的淵源并無不妥。④參見顧肖榮：《論經(jīng)濟(jì)刑法中的幾個基本問題》，載 《法學(xué)》2008年第8期。

針對 “肯定說”的回應(yīng)，晚近支持 “否定說”的學(xué)者又提出了質(zhì)疑認(rèn)為，雖然參照法規(guī)明確不會產(chǎn)生違反罪刑法定原則的問題，但問題在于，刑法中并非任何 “違反國家規(guī)定”都參照法規(guī)十分明確，如非法經(jīng)營罪第四項范圍究竟為何，還是取決于 “違反國家規(guī)定”。⑤參見蔣鈴：《刑法中 “違反國家規(guī)定”的理解和適用》，載 《中國刑事法雜志》2012年第7期。

2.存在的價值

存在論的爭鳴中，“肯定說”支持者眾。學(xué)者們繼而展開了存在價值的研究，通過梳理，“違反國家規(guī)定”的存在主要具有以下三類價值：

（1）契合現(xiàn)代法治國的治理需求。劉艷紅教授認(rèn)為，刑法立法模式與法治國發(fā)展之間具有密切聯(lián)系，福利國家、實質(zhì)法治國的出現(xiàn)，使得行政法日益增多，在此背景下，刑法不得不成為一種“框架立法”，空白刑法規(guī)范的出現(xiàn)是現(xiàn)代法治國發(fā)展的必然結(jié)果，是順應(yīng)社會福利國、實質(zhì)法治國以及給付行政發(fā)展的產(chǎn)物，是與在保障公民自由權(quán)的同時兼及保障公民生存權(quán)的需要。因而，行政犯及空白刑法的產(chǎn)生可以說是現(xiàn)代法治國家的因應(yīng)之道。⑥參見前引③，劉艷紅文。

（2）保持刑法的穩(wěn)定性。肖中華教授認(rèn)為，時代的不斷發(fā)展決定著經(jīng)濟(jì)行政犯罪的犯罪化與非犯罪化存有浮動，對經(jīng)濟(jì)行政犯罪采空白刑法規(guī)范的刑事立法模式，能夠更加充分地保障刑法的穩(wěn)定性。⑦參見肖中華：《空白刑法規(guī)范的特性及其解釋》，載 《法學(xué)家》2010年第3期。唐稷堯教授認(rèn)為，市場經(jīng)濟(jì)高度發(fā)展使得法律、法規(guī)日益復(fù)雜，經(jīng)濟(jì)犯罪行為的種類和數(shù)量也由此而激增。在刑法與前置性法律的 “立法競賽”中，刑事立法作為恒定的失敗方，只能在刑法中創(chuàng)設(shè)大量的空白規(guī)范，“違反國家規(guī)定”的設(shè)立剛好契合了這一需求。⑧參見唐稷堯：《論我國經(jīng)濟(jì)犯罪的立法模式選擇——兼談空白罪狀內(nèi)涵的解釋與補充》，載 《四川師范大學(xué)學(xué)報 （社會科學(xué)版）》2006年第6期。

（3）保持刑法的簡潔性。學(xué)者王瑞君認(rèn)為，刑法的容量有限，欲避免龐雜、瑣碎，立法就需借助參照性規(guī)范對犯罪行為進(jìn)行描述，將刑法規(guī)范寄居于各有關(guān)法律法規(guī)之中。⑨參見王瑞君：《刑事違法性判斷前提條件：空白罪狀的現(xiàn)狀與反思》，載 《政法論叢》2006年第4期。李小文博士也認(rèn)為，如刑法不援引前置性規(guī)范，就不可能達(dá)到要在有限的容量內(nèi)準(zhǔn)確嚴(yán)謹(jǐn)?shù)乇硎鲎餇畹囊?。⑩參見李小文：《行政犯定罪的基本原理》，上海交通大學(xué)2014年博士論文，第13頁。

（二）研究成熟階段：以解釋論為面向的展開

1.基礎(chǔ)概念

“違反國家規(guī)定”本體論研究始于2010年，研究內(nèi)容主要是 “違反國家規(guī)定”與相似罪狀之間的關(guān)系。研究重點包括：

（1）“違反國家規(guī)定”與 “國家規(guī)定”。王恩海博士以 《刑法》第三百五十五條為例，舉證說明了 “國家規(guī)定”的制作主體不受第九十六條的限制，其外延應(yīng)當(dāng)比 “違反國家規(guī)定”更寬。?參見王恩海：：《論我國刑法中的 “違反國家規(guī)定”——兼論刑法條文的憲政意義》，載 《東方法學(xué)》2010年第1期。

（2）“違反國家規(guī)定”與 “違反國家有關(guān)規(guī)定”。一種觀點認(rèn)為，二者的表述都強調(diào)了刑法的前置性規(guī)范必須是國家層面的，從而它們所指向的范圍應(yīng)當(dāng)是一致的。?參見詹紅星：《“違反國家規(guī)定”的憲法解釋與司法適用》，載 《湘潭大學(xué)學(xué)報 （哲學(xué)與社會科學(xué)版）》2016年第5期。另一種觀點認(rèn)為，“違反國家有關(guān)規(guī)定”不同于 “違反國家規(guī)定”，前者的范圍與后者更為寬泛，違反關(guān)于公民個人信息保護(hù)規(guī)章等位階比較低的規(guī)定的，同樣也可以認(rèn)為是 “違反國家有關(guān)規(guī)定”。?參見喻海松：《網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法擴(kuò)張與司法適用》，載 《法律適用》2016年第9期。

（3）“違反國家規(guī)定”與 “依照國家規(guī)定”。有觀點認(rèn)為，不論從文義還是邏輯兩個方面理解“依照”之含義，其與 “違反”均具有相同的內(nèi)涵。刑法中的 “違反”多是指對行政管理規(guī)范的違反，因為犯罪行為往往是符合刑法規(guī)定的行為。?“法”與 “法規(guī)范”應(yīng)當(dāng)與 “實體刑法”有所區(qū)別，如 “違法”時的 “法”是Recht，而不是Gesetz。現(xiàn)實的犯罪行為不是違反Gesetz，而是符合它。參見 [日]西原春夫：《刑法的根基與哲學(xué)》，顧肖榮等譯，法律出版社2004年版，第32頁。盡管在規(guī)范功能上，“違反國家規(guī)定”屬禁止性規(guī)范，而 “依照國家規(guī)定”屬義務(wù)性規(guī)范，但在作為犯罪成立條件時，其所具有的限縮刑法適用功能具有同一性。二者是一個問題的兩個側(cè)面，應(yīng)做相同理解。?魏昌東、張濤：《使用虛假身份證件、盜用身份證件罪法教義學(xué)解構(gòu)》，載 《首都師范大學(xué)學(xué)報 （社會科學(xué)版）》2018年第6期。

2.解釋的立場

實質(zhì)刑法觀與形式刑法觀是中國刑法理論界關(guān)于刑法解釋的代表性立場。前者認(rèn)為，解釋構(gòu)成要件，要明確刑法設(shè)立該罪意圖保護(hù)的法益，然后在法律條文術(shù)語可能含義的 “射程”內(nèi)進(jìn)行解釋。?參見張明楷：《實質(zhì)解釋論的再提倡》，載 《中國法學(xué)》2010年第4期。后者則強調(diào)，由于中國目前尚處于形式法治的建構(gòu)時期，對法律條文進(jìn)行實質(zhì)化的理解雖適用于出罪，但并不適用于入罪，其對實質(zhì)上值得科處刑罰但又明顯缺乏形式規(guī)定之行為的入罪持否定態(tài)度。?參見陳興良：《形式解釋論的再宣示》，載 《中國法學(xué)》2010年第4期?！斑`反國家規(guī)定”的研究中，也存在解釋立場的紛爭。

（1）批準(zhǔn)問題。違反由國務(wù)院批準(zhǔn)的部門規(guī)章是否屬于 “違反國家規(guī)定”？“形式立場說”基于嚴(yán)格解釋的要求，認(rèn)為國務(wù)院批準(zhǔn)的部門規(guī)章不屬于 “國家規(guī)定”。?參見楊慶堂：《非法經(jīng)營罪立法及司法適用研究》，華東政法大學(xué)2009年博士學(xué)位論文，第88頁?！皩嵸|(zhì)立場說”認(rèn)為國務(wù)院批準(zhǔn)的部門規(guī)章也屬于 “國家規(guī)定”。理由為：國務(wù)院批轉(zhuǎn)的下屬部門的規(guī)章，實質(zhì)上具有國務(wù)院的屬性，?參見秦新承：《非法經(jīng)營罪中的 “國家規(guī)定”及有關(guān)刑事罰則的理解》，載 《法學(xué)》2008年第1期。且經(jīng)國務(wù)院同意并批轉(zhuǎn)，其發(fā)文機關(guān)是國務(wù)院，不再是單純的行政規(guī)章。?參見吳大勇、周天京：《論非法經(jīng)營罪中的 “國家規(guī)定”》，載 《中國檢察官》2016年第7期。

（2）授權(quán)問題。違反國務(wù)院授權(quán)給各部門的事項的行政規(guī)章，是否屬于 “違反國家規(guī)定”？“形式立場說”認(rèn)為，基于形式先于實質(zhì)的立場，以及 《立法法》的精神，“二次授權(quán)”的行政規(guī)章不可以視為 “國家規(guī)定”。這是因為：第一，“國家規(guī)定”再次授權(quán)給下位法予以確定，違反了 《立法法》的精神；第二，罪刑法定原則首先要求從形式出發(fā)，規(guī)章在形式上不能直接認(rèn)定為刑法總則規(guī)定中的任何一種 “國家規(guī)定”。?參見于志強、郭旨龍：《“違反國家規(guī)定”的時代困境與未來方向——以非法經(jīng)營罪為切入點進(jìn)行規(guī)范體系的審視》，載 《江漢論壇》2015年第6期；劉德法、尤國富：《論空白罪狀中的 “違反國家規(guī)定”》，載 《法學(xué)雜志》2011年第1期?！皩嵸|(zhì)立場說”指出，承認(rèn) “授權(quán)”也是遵循 《行政許可法》第十六條第二款、第三款法律明確性的規(guī)定，是具有上位法依據(jù)的。?參見馬春曉：《非法經(jīng)營罪的 “口袋化”困境和規(guī)范解釋路徑——基于司法實務(wù)的分析立場》，載 《中國刑事法雜志》2013年第6期。

（3）刑事責(zé)任條款問題。對于 “違反國家規(guī)定”的 “規(guī)定”是否必須具有刑事責(zé)任條款？“形式立場說”認(rèn)為，為體現(xiàn)刑法謙抑性，保證政府權(quán)力受限，必須具有刑事責(zé)任的條款，否則應(yīng)排除刑法的適用。?參見田宏杰、阮柏云：《非法經(jīng)營罪內(nèi)涵與外延擴(kuò)張限制思考》，載 《人民檢察》2012年第23期。還有學(xué)者指出，司法實踐中也一般認(rèn)為，根據(jù)罪刑法定明確性的要求，法律、行政法規(guī)應(yīng)當(dāng)作出追究刑事責(zé)任的規(guī)定。?參見前引?，馬春曉文。“實質(zhì)立場說”認(rèn)為，空白罪狀之根本在于刑法規(guī)定，即使不存在 “追究刑事責(zé)任”的表述，依然存有空白刑法規(guī)范的適用余地。?參見前引⑦，肖中華文。對于這種觀點另有論述詳見張明楷：《刑法分則的解釋原理 （下）》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第546頁；周強、朱妙：《利用互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布足球博彩信息牟利情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成非法經(jīng)營罪——龔學(xué)飛非法經(jīng)營案》，載《人民法院報》2005年3月21日第8版；周宜?。骸丁敖?jīng)濟(jì)違法行為”的刑法介入研討會紀(jì)要》，載游偉主編：《華東刑事司法評論 （第七卷）》，法律出版社2004年版，第305頁。行政犯構(gòu)成的前提是行政違法性，無論相應(yīng)的行政規(guī)定中是否具備刑事罰則都不影響行政犯的成立，現(xiàn)有個罪司法解釋并未規(guī)定此前提條件。?參見前引?，秦新承文。

（4）具體或者抽象問題?！斑`反國家規(guī)定”是僅限于具體規(guī)定，還是也包括抽象性規(guī)定？“形式立場說”以張明楷教授為代表，認(rèn)為 “國家規(guī)定”僅限于具體規(guī)定，必須具體到行為違反了何種法律、法規(guī)的具體條款，若無法查明，則不能對其在刑法上予以否定評價。?參見前引?，張明楷書，第545-546頁；前引?，于志強、郭旨龍文?！皩嵸|(zhì)立場說”以周光權(quán)教授為代表，認(rèn)為 “形式立場說”過于狹隘，實質(zhì)上，違反國家的總體宏觀政策性規(guī)定也可理解為“違反國家規(guī)定”。?參見趙陽：《法學(xué)專家釋疑 “兩高”網(wǎng)絡(luò)誹謗司解五熱點》，周光權(quán)語，載 《法制日報》2013年9月26日第5版。筆者曾認(rèn)為，雖然在 “國家規(guī)定”的條文中找不到具體的條款，但如果規(guī)范被條文上下的當(dāng)然含義囊括，也可以認(rèn)定為 “違反國家規(guī)定”。?參見前引?，魏昌東、張濤文。

3.解釋的根據(jù)

對于 “違反國家規(guī)定”如何解釋，在立場上存在兩種不同的觀點：

（1）依附性解釋說。張明楷教授在 《行政違反加重犯初探》一文中以第一百八十條、第一百四十二條為例，認(rèn)為在刑法明確規(guī)定援用某一前置法律術(shù)語時，就必須嚴(yán)格適用該法律術(shù)語的規(guī)定，刑法解釋時，需要運用前置法對相應(yīng)法律術(shù)語的規(guī)定解釋刑法。?參見張明楷：《行政違反加重犯初探》，載 《中國法學(xué)》2007年第6期。在其后發(fā)表的論文中，張教授提出，對于銷售未經(jīng)批準(zhǔn)的進(jìn)口藥品以及其他實際上并不會侵害人體健康的藥品，即使認(rèn)定為生產(chǎn)、銷售假藥罪，在司法上也只能對行為人適用3年以下的法定刑。?參見張明楷：《自然犯與法定犯一體化立法體例下的實質(zhì)解釋》，載 《法商研究》2013年第4期。由此可見，雖然張教授仍主張依附性解釋，但已對依附性解釋有所修正。?張明楷后在 《刑法的私塾》中又對自己 《自然犯與法定犯一體化立法體例下的實質(zhì)解釋》中的觀點進(jìn)行了修正，按照張教授最新的觀點，很難再認(rèn)為他繼續(xù)堅持依附性解釋說。參見張明楷編著：《刑法的私塾 （之二）》，北京大學(xué)出版社2017年版，第326頁。

（2）獨立性解釋說。有學(xué)者從刑法的價值獨立性、中國傳統(tǒng)刑法文化、行政法與刑法之間關(guān)系的視角對依附性解釋說提出質(zhì)疑。肖中華教授從刑法的價值獨立性角度指出，刑法作為唯一規(guī)制犯罪的部門法，具有獨立的規(guī)制對象和范圍，因而刑法應(yīng)當(dāng)具有自己的價值觀與邏輯判斷標(biāo)準(zhǔn)。在解釋刑法時，必須防止刑法解釋的從屬性，進(jìn)而才能有效避免行政部門法規(guī)實際上直接補足刑法的犯罪構(gòu)成。?參見肖中華：《經(jīng)濟(jì)犯罪的規(guī)范解釋》，載 《法學(xué)研究》2006年第5期；前引⑦，肖中華文。杜文俊教授基于 “重刑輕民”的中國傳統(tǒng)法律文化立場提出，承認(rèn)部分犯罪的認(rèn)定依賴于民法并肯定刑法作為民法的保障法同時，其實質(zhì)便是強調(diào)刑法的相對獨立性。?參見杜文俊：《司法實踐視域下財產(chǎn)犯罪法益及相關(guān)理論研究》，上海社會科學(xué)院出版社2017年版，第57頁。還有學(xué)者從刑法與行政法的側(cè)重點差異，提出行政規(guī)定具有更多管理與效率以及保護(hù)部門利益的色彩，刑事司法活動不能套用行政思維，更不能視行政部門的意見為刑法判斷的圭臬，否則會使刑法喪失獨立品格。?參見徐歌旋：《“違反國家規(guī)定”類罪名的司法適用問題》，載 《廣播電視大學(xué)學(xué)報 （哲學(xué)社會科學(xué)版）》2007年第1期。

4.解釋的方法

采用何種解釋方法方能在 “違反國家規(guī)定”問題上實現(xiàn)刑法的保護(hù)機能與保障機能最完美的協(xié)調(diào)？嚴(yán)格解釋、寬泛解釋和最寬泛解釋，是學(xué)者們的分歧所在。

（1）嚴(yán)格解釋。贊成此說的學(xué)者主張，“國家規(guī)定”必須是全國人大及其常委會、國務(wù)院的規(guī)定。應(yīng)持嚴(yán)格解釋立場的根據(jù)在于：第一，人權(quán)保障的基礎(chǔ)。詹紅星教授將 “違反國家規(guī)定”提升到 “憲法規(guī)誡”的高度，認(rèn)為發(fā)動刑法應(yīng)當(dāng)慎之又慎，對刑法嚴(yán)格解釋是刑法的基本精神所在。?參見前引?，詹紅星文。第二，規(guī)范解釋的要求。“違反國家規(guī)定”屬于嚴(yán)格的法律概念而非政策性術(shù)語，對其理解應(yīng)按照《刑法》第九十六條的解釋嚴(yán)格控制參照范圍。?參見陳兵：《空白罪狀適用的規(guī)范性解釋——以前置性規(guī)范為中心》，載 《西南政法大學(xué)學(xué)報》2014年第2期。第三，權(quán)力分配的根據(jù)。詹紅星教授認(rèn)為，國家權(quán)力分為立法權(quán)、行政權(quán)與司法權(quán)，只有行使這些權(quán)力的機構(gòu)制定的規(guī)定才是名副其實的國家規(guī)定。不在此列的任何機構(gòu)，都不能代表國家。?參見前引?，詹紅星文。第四，市場經(jīng)濟(jì)統(tǒng)一化的要求。唐稷堯教授認(rèn)為，確定某種具體經(jīng)濟(jì)犯罪行為客觀方式的非刑事法律規(guī)范，應(yīng)當(dāng)具有適用上的統(tǒng)一性和普適性，應(yīng)避免運用有關(guān)經(jīng)濟(jì)活動的行政部門性規(guī)范和地方性規(guī)范來確定刑法中的構(gòu)成要件內(nèi)容。中國正在進(jìn)行的市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)要求建立統(tǒng)一的國內(nèi)大市場，統(tǒng)一市場的建立以存在統(tǒng)一、普適的市場行為規(guī)則為前提。若不對“違反國家規(guī)定”做嚴(yán)格解釋，市場的統(tǒng)一性將遭到破壞。?參見前引⑧，唐稷堯文。

（2）寬泛解釋。秦新承博士認(rèn)為，雖然不能將違反國務(wù)院直屬部委直接發(fā)布的規(guī)章作為 “違反國家規(guī)定”的一種情形，但如果違反各部委的規(guī)章——經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)并以國務(wù)院名義發(fā)布的，則可以將其作為 “違反國家規(guī)定”的情形考慮。?參見前引?，秦新承文。

（3）最寬泛解釋。于志強教授等認(rèn)為，在信息化程度如此發(fā)達(dá)的 “風(fēng)險社會”已經(jīng)到來的今天，為了應(yīng)付新的問題，增加刑法適用的 “活性”，就必須要適用相應(yīng)的部門規(guī)章，因為部門規(guī)章相比較于國務(wù)院的一些規(guī)定，其更具有專業(yè)性、具體性。而且，在國家立法審查程序已相當(dāng)完備的今天，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)部門規(guī)章的立法質(zhì)量。?參見前引?，于志強、郭旨龍文。

二、述評：“違反國家規(guī)定”研究的時代根據(jù)與基本評價

（一）刑法創(chuàng)立 “違反國家規(guī)定”要件的時代根據(jù)

“違反國家規(guī)定”首現(xiàn)于1997年刑法并非偶然。通過對修正刑法典制定前后時代背景與制度建構(gòu)的考察，本文認(rèn)為，大體存在三個方面的原因：

1.立法技術(shù)的重大變革

1979年舊刑法采用 “刑法典+附屬刑法”的立法模式，行政犯多以附屬刑法的形式出現(xiàn)，往往并不存在 “尋找前置法”困難的問題。1997年刑法采取統(tǒng)一刑法典立法模式，因而需要統(tǒng)籌與協(xié)調(diào)多部原為附屬刑法的規(guī)范，為了保證立法的科學(xué)性，在立法技術(shù)上進(jìn)行了宏觀化的處理，引入“違反國家規(guī)定”，并在總則 “其他”一節(jié)對 “違反國家規(guī)定”做出解釋性規(guī)定。

2．前置性規(guī)范的 “爆炸式”增長

1997年刑法制定之時，社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制已經(jīng)確立。改革開放后，作為刑法前置法的行政法、經(jīng)濟(jì)法立法數(shù)量出現(xiàn)了 “爆炸式”增長，以保證經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌過程中各項活動的有序進(jìn)行。據(jù)統(tǒng)計，在中央，從1978年到2000年，只有1978年的立法數(shù)量為7件，其余年份每年立法均超過10件，1993年一年立法34件，有10個年份的立法數(shù)量超過20件。?參見朱景文主編：《中國法律發(fā)展報告2010：中國立法60年——體制、機構(gòu)、立法者、立法數(shù)量》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，導(dǎo)論頁。在地方，1978年至1997年近20年中，地方政府制定的規(guī)章數(shù)量超過15000件。?參見王錫鋅：《行政法治的邏輯及其當(dāng)代命題》，載 《法學(xué)論壇》2011年第2期。在此時代背景下，具體指向前置性規(guī)范的援引難免掛一漏萬，采用抽象化的 “違反國家規(guī)定”表述成為立法者較好的選擇。

3.罪刑法定原則的要求

1764年切薩雷·貝卡里亞 （Cesare Bonesana Beccaria）在 《論犯罪與刑罰》一書中首次論述罪刑法定的思想內(nèi)涵，經(jīng)由1789年 《人權(quán)宣言》和1810年法國刑法典對罪刑法定原則的實定化，罪刑法定原則被公認(rèn)為近代刑法的 “帝王原則”已逾200年。與我國封建刑法 “法不可知則威不可測”的觀念相比，罪刑法定原則具有法律開示的預(yù)防功能，其最重要的機能在于實現(xiàn)國民對自己行為的可預(yù)測性，為國民劃定最大的 “自由行動圈”。因此，罪刑法定原則在形式上要求成文化、不允許不利于行為人的溯及既往、禁止類推解釋、禁止法外施刑和不定期刑；在實質(zhì)上要求法律必須具有明確性、適正性。?參見張明楷：《罪刑法定與刑法解釋》，北京大學(xué)出版社2009年版，第26-60頁。1997年刑法確立了罪刑法定原則，立法當(dāng)然需要在用語上保證明確性，唯此才能實現(xiàn)罪刑法定原則所要求的實現(xiàn)國民對自己行為的可預(yù)測性。因而，1997年刑法在總則對 “違反國家規(guī)定”進(jìn)行了詳細(xì)的名詞解釋性的規(guī)定。

（二）現(xiàn)有研究的基本評價

1.“違反國家規(guī)定”研究的積極價值

就筆者從中國期刊網(wǎng)檢索的結(jié)果來看，2010年前后是 “違反國家規(guī)定”研究的高潮，形成了代表性的成果，例如，肖中華教授的 《經(jīng)濟(jì)犯罪的規(guī)范解釋》、張明楷教授的 《行政違反加重犯初探》、劉艷紅教授的 《空白刑法規(guī)范的罪刑法定機能——以現(xiàn)代法治國家為背景的分析》、顧肖榮教授的《論經(jīng)濟(jì)刑法中的幾個基本問題》等。通過大量的論證與商榷，雖然在解釋問題的角度上學(xué)者們難以形成統(tǒng)一的意見，但是學(xué)界逐漸形成共識：刑法中的空白規(guī)范是有存在必要的。本文認(rèn)為，學(xué)界關(guān)于 “違反國家規(guī)定”研究的積極價值在于：

（1）研究路徑雖受傳統(tǒng)刑法學(xué)影響，但最終將研究重點置于解釋論的進(jìn)路之上。研究者逐漸認(rèn)識到，在立法不做改變的情形下，只有對其進(jìn)行合理解釋方能更好地服務(wù)于司法實踐，使理論研究的切入點更為成熟。

（2）基礎(chǔ)研究全面，具有顯著的創(chuàng)建性。“違反國家規(guī)定”研究不僅涉及基本價值、基礎(chǔ)概念，還涉及到解釋原理的挖掘與運用，有力地推進(jìn)了解釋論原理的體系構(gòu)建與深化，厘清了解釋論的立場與根據(jù)等基礎(chǔ)性、本源性問題，成為中國刑法解釋論體系構(gòu)建的重要基礎(chǔ)。

（3）研究方法注重理論與實踐結(jié)合。在已梳理的研究成果中，有論者對審判實踐中 “國家規(guī)定”的運用進(jìn)行了實證考察，具有代表性的屬歐陽本祺教授的 《對非法經(jīng)營罪兜底性規(guī)定的實證分析》一文。

2.“違反國家規(guī)定”研究的價值偏離

（1）缺乏對刑法根基的追問?，F(xiàn)有研究并未仔細(xì)揣摩刑法外在性規(guī)定對刑法根基性問題的反映效度問題，大多停留于回應(yīng)性研究的層次。例如，《刑法》第一百四十一條在 “假藥”的認(rèn)定上，立法者只用 《藥品管理法》作為 “國家規(guī)定”的淵源，排除了行政法規(guī)的委任，用意是要提高委任規(guī)范的位階，更好地保障 “人權(quán)”。認(rèn)識到這一問題后，對于第一百四十一條中的 “假藥”，是否全部要用 《藥品管理法》第四十八條進(jìn)行解釋的難題就迎刃而解了?；谧镄桃?guī)范本身設(shè)置了較高的人權(quán)保障標(biāo)準(zhǔn)這一前提，對于 《藥品管理法》第四十八條 “按假藥論”的情形，理應(yīng)被排除在 “假藥”的范圍外。對于代購國外 “真藥”銷售的行為，是對個人法益的增量，而非減量，理應(yīng)予以出罪。

（2）研究立場的定位偏差。研究視角幾乎沒有站在出罪立場上，在解釋的路徑上，諸多學(xué)者基于刑法的人權(quán)保障機能認(rèn)為刑法的非罪刑規(guī)范位階必然要達(dá)到一定的高度，否則便不足以反映出人權(quán)保障的問題，“國家規(guī)定”的淵源必須是全國人大及其常委會、國務(wù)院發(fā)布的規(guī)范性文件，但是這一機械的認(rèn)定也并非沒有瑕疵。以上研究成果在論述 “國家規(guī)定”的范圍時，多從制定規(guī)范的主體、適用范圍論述，這就導(dǎo)致了基本上所有研究均未關(guān)注到 “違反國家規(guī)定”的 “質(zhì)”與 “量”區(qū)分問題。論者在研究時多指出，由于規(guī)章的制定主體不能代表國家，因此規(guī)章不屬于 “違反國家規(guī)定”的范疇；或者由于地方性法規(guī)、規(guī)章不具有全國適用性，因此也不屬于 “違反國家規(guī)定”的范疇。但是，往往存在這樣的立法現(xiàn)象：國務(wù)院的規(guī)定在 “定范圍”（如，國家范圍1000-3000）之后，又由各個省或者國務(wù)院的組成部門進(jìn)行具體 “定量”（如，甲省定2000-3000）。此時，下位法在不違反國務(wù)院規(guī)定幅度的前提下，制定的有利于行為人的規(guī)定應(yīng)當(dāng)認(rèn)為屬于 “違反國家規(guī)定”的范疇，當(dāng)然可以適用用以對行為人的出罪。即在對 “國家規(guī)定”的范圍研究上，研究者的視角多為入罪視角，幾乎沒有站在出罪立場上的研究。立基于此，對于無論是批準(zhǔn)還是授權(quán)的問題，只要其有利于行為人出罪的規(guī)定，均是 “國家規(guī)定”，而學(xué)界的研究要么籠統(tǒng)地將其排除在外，要么籠統(tǒng)地全盤納入，均是不妥的。

（3）理論基礎(chǔ)的交互性欠缺?！斑`反國家規(guī)定”研究未能結(jié)合刑法其他理論的成果導(dǎo)致了研究結(jié)論偏離于 “常識主義”，研究成果難以被民眾接受。?參見周光權(quán)：《論常識主義刑法觀》，載 《法制與社會發(fā)展》2011年第1期。例如，《刑法》第一百四十一條是抽象危險犯，抽象危險犯是立法上的 “例外”，是在轉(zhuǎn)型時期不得不用的立法手段，它必須被限制在一個很小的范圍，?參見梁根林主編：《當(dāng)代中國刑法思潮論壇 （第一卷）：刑法體系與犯罪構(gòu)造》，北京大學(xué)出版社2016年版，第412頁。且須有途徑予以出罪，因而，抽象危險犯研究的重點，應(yīng)當(dāng)是出罪。在對既涉及抽象危險犯罪名的 “違反國家規(guī)定”進(jìn)行解釋之中，必須胸懷出罪理念，結(jié)合生活常識、公眾認(rèn)同感做出綜合研判。綜上，筆者認(rèn)為，對于 “違反國家規(guī)定”解釋學(xué)意義上的研究，一是不能偏離于常識主義；二是要與刑法中的其他理論相結(jié)合，運用整體思維方法系統(tǒng)論證。

三、展望：“違反國家規(guī)定”研究的時代面向與立場選擇

馬克思曾說：“社會不是以法律為基礎(chǔ)的，那是法學(xué)家的幻想。相反地，法律應(yīng)該以社會為基礎(chǔ)。”?中共中央馬克思恩格斯列寧斯大林著作編譯局：《馬克思恩格斯全集 （第六卷）》，人民出版社1961年版，第292頁?！斑`反國家規(guī)定”作為構(gòu)成要件要素被寫入1997年刑法以來，已走過了20多個年頭。風(fēng)起云涌的20多年里，作為法律解釋重要參照的社會基礎(chǔ)發(fā)生了巨大變革?！斑`反國家規(guī)定”是行政犯的必要要件，眾所周知，行政犯具有時代性的重要特征，在社會基礎(chǔ)巨變的情況下，惟有對 “違反國家規(guī)定”進(jìn)行順應(yīng)時代發(fā)展潮流的解釋，方能實現(xiàn)刑法機能的最大化實現(xiàn)。

（一）解釋立場：實質(zhì)解釋

刑法立法與行政法、經(jīng)濟(jì)法立法是兩個不同的立法思維與立法系統(tǒng)，具有不同的話語體系與立法目的，刑法將自己的罪刑規(guī)范委任給行政法、經(jīng)濟(jì)法會引發(fā)刑法適用時 “找法困難”?所謂 “找法困難”是指根據(jù)前置法條的上下文的體系解釋，可以當(dāng)然地推斷出某一結(jié)果，但法條卻對這一結(jié)果沒有具體的規(guī)定?！罢曳ɡщy”典型的案例就是 “交警查駕駛證案”。的問題。在此情形下，對其解釋就必須進(jìn)行實質(zhì)性的判斷。例如，筆者曾指出的 “交警查駕駛證案”。道路交通方面相應(yīng)法律法規(guī)規(guī)定了作為駕駛資格證明的駕駛證具有身份證件的法律效力，但是，相關(guān)法律并未規(guī)定駕駛?cè)嗽诮痪袡z查中需要出示駕駛證。雖然 《人民警察法》第九條規(guī)定人民警察為維護(hù)社會治安秩序有權(quán)要求有違法犯罪嫌疑的人員出示相應(yīng)的證件，但是，目前尚無相關(guān)國家規(guī)定明確將交警、民警執(zhí)勤活動界定為 “應(yīng)當(dāng)提供身份證明的活動”，從而在交警例行檢查時駕駛?cè)耸褂锰摷俚鸟{駛證，其行為應(yīng)如何定性？如采取 “形式說”，對于這種行為，當(dāng)然不能屬于 “違反國家規(guī)定”，因為前置法中根本找不到相應(yīng)規(guī)定。但是，這種解釋會使法的基本精神喪失意義。如果采取 “實質(zhì)說”，那么雖然道路交通領(lǐng)域相應(yīng)符合 “國家規(guī)定”的法律、法規(guī)雖未明文規(guī)定駕駛?cè)嗽诮痪袡z查時需出示駕駛證，但 《道路交通安全法》第十九條規(guī)定：“駕駛機動車，應(yīng)當(dāng)依法取得機動車駕駛證”“駕駛?cè)藨?yīng)當(dāng)按照駕駛證載明的準(zhǔn)駕車型駕駛機動車；駕駛機動車時，應(yīng)當(dāng)隨身攜帶機動車駕駛證”。《國務(wù)院關(guān)于加強道路交通安全工作的意見》第七條第十八款規(guī)定：“嚴(yán)厲整治道路交通違法行為。加強公路巡邏管控，加大客運、旅游包車、危險品運輸車等重點車輛檢查力度，嚴(yán)厲打擊和整治超速超員超載、疲勞駕駛、酒后駕駛、吸毒后駕駛、貨車違法占道行駛、不按規(guī)定使用安全帶等各類交通違法行為，嚴(yán)禁三輪汽車、低速貨車和拖拉機違法載人。”以上規(guī)定可見：第一，機動車駕駛?cè)嗽隈{駛機動車時須隨身攜帶駕駛證；第二，交警部門要嚴(yán)厲打擊查處違法行為。根據(jù)實質(zhì)解釋的原則，在交警進(jìn)行例行檢查時駕駛?cè)擞刑峁{駛證的義務(wù)，此種情形當(dāng)然屬于 “依照國家規(guī)定應(yīng)當(dāng)提供身份證明的活動”。?參見前引?，魏昌東、張濤文。

（二）解釋根據(jù)：獨立性解釋

與上文中 “找法困難”問題相反，在 “違反國家規(guī)定”的判斷上往往也會出現(xiàn) “找法過?！?所謂 “找法過?！笔侵福骋粏栴}能夠找到前置性法條，但是這一前置性法條是否符合刑法的根本目的是存疑的，那么所找到的法條就是 “多余的法條”。“找法過?！钡湫偷陌咐褪?“陸勇銷售假藥案”“趙春華持槍案”。的問題。對此，在解釋刑法罪狀時，必須堅持獨立性解釋的立場，才能盡可能地防止刑法落入附屬法的 “陷阱”，刑法具有自己的價值與判斷標(biāo)準(zhǔn)，必須防范前置性法對刑法的干涉。刑法中的大多數(shù)概念、構(gòu)成要件要素與前置法相同是刑法自動選擇依附的結(jié)果，而非被動性地從屬的結(jié)果，在對一些構(gòu)成要件要素的理解上，刑法具有自己的獨立評價功能，與行政法、經(jīng)濟(jì)法有所不同。例如，在對 “假藥”“槍支”的理解上，刑法更應(yīng)將評價的著眼點聚焦于 “對人體有害”；在對 “道路”的理解上，不應(yīng)局限于 《道路交通安全法》的規(guī)定，對于實際上已經(jīng)承擔(dān)著道路功能的鄉(xiāng)村道路，也應(yīng)作為刑法中的 “道路”。

（三）解釋的標(biāo)準(zhǔn)：多元化

我國社會主義法制體系雖已建成，但應(yīng)當(dāng)看到，各個領(lǐng)域的立法數(shù)量有多有少，立法位階參差不齊。由我國法制環(huán)境所決定的，對于 “違反國家規(guī)定”解釋方法上的統(tǒng)一并非益事，如果采用單一的解釋方法，勢必出現(xiàn)解釋 “捉襟見肘”的尷尬局面。因此，“違反國家規(guī)定”的解釋方法，不應(yīng)有統(tǒng)一性的標(biāo)準(zhǔn)。在前置法眾多時，要嚴(yán)格進(jìn)行篩選看是否符合要求；在前置法沒有明確規(guī)定時，也不應(yīng)直接作出無罪的認(rèn)定，而是應(yīng)當(dāng)對 “違反國家規(guī)定”進(jìn)行實質(zhì)化解釋，此時，對 “違反國家規(guī)定”極有可能做擴(kuò)大性解釋。

（四）新罪名中前置法適用荒蕪狀況的解決

前述三點時代展望的觀點表述，尚是在 《刑法》第九十六條的范圍之內(nèi)。然而，司法實踐中的問題往往是，新罪名確立后，前置法在第九十六條的范圍內(nèi)是一片空白。例如，計算機犯罪中面對“惡意刪除程序”的情形，只能在部門規(guī)章中尋找到前置性規(guī)定，《規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)市場秩序若干規(guī)定》（工業(yè)和信息化部令第20號）第五條：互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者不得實施下列侵犯其他互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者合法權(quán)益的行為：（一）惡意干擾用戶終端上其他互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者的服務(wù)，或者惡意干擾與互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)相關(guān)的軟件等產(chǎn)品的下載、安裝、運行和升級。根據(jù)第九十六條以及刑法罪刑規(guī)范的原理，便不能對這種情形予以犯罪化處理，此類問題存在較多，飽受詬病。筆者認(rèn)為，立法機關(guān)應(yīng)當(dāng)對制定法律提供 “售后服務(wù)”，在設(shè)置了援引型的規(guī)范同時，對援引型規(guī)范進(jìn)行溯及性審查，確保個罪在適用中不會因為欠缺援引型規(guī)范而虛置。在欠缺援引型規(guī)范時，可運用法律解釋的方法對個罪中的 “違反國家規(guī)定”進(jìn)行補證，以合理解決時代對立法的需求與法律滯后性之間的矛盾。