殷圣欣

（北京師范大學(xué) 北京 100875）

《解釋》對(duì)貪污受賄罪、挪用公款罪、行賄罪數(shù)額、情節(jié)的具體性規(guī)定；非國(guó)家工作人員受賄罪、挪用資金罪、對(duì)非國(guó)家工作人員行賄罪“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”的參照前提下的倍數(shù)執(zhí)行；賄賂犯罪具體“財(cái)物”的列舉行規(guī)定；“為他人謀取利益”情形的規(guī)定；受賄數(shù)額“累計(jì)計(jì)算”方法的確定；受賄罪與瀆職罪的數(shù)罪并罰規(guī)定；對(duì)貪污受賄罪的經(jīng)濟(jì)處罰規(guī)定的確定，承襲、體現(xiàn)、更為突出地表現(xiàn)了1997年《刑法》和《刑法修正案（九）》司法公正、罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的精神，為司法實(shí)踐提供了切實(shí)可行的法律依據(jù)，為司法效率和司法正義的平衡提供了更為廣闊的空間?！督忉尅吩跒槲覀兎扇藦V為贊同、《解釋》本身取得一系列成績(jī)的同時(shí)，我們對(duì)其在某些問題的理解上仍需進(jìn)一步探討、研究。這些問題包括但不限于“貪污受賄定罪量刑數(shù)額較大程度的提高的實(shí)質(zhì)根據(jù)”、“非財(cái)產(chǎn)性利益”不能成為受賄罪對(duì)象的原因及其合理性問題”、“為他人謀取利益”主觀違法要素認(rèn)定問題、“終身監(jiān)禁的性質(zhì)、適用問題”、“3000元以上貪污賄賂犯罪入罪標(biāo)準(zhǔn)以下犯罪空間內(nèi)刑法的規(guī)制問題”等等，需要我們從更為深入的法理角度進(jìn)行探索和解讀。

一、《解釋》關(guān)于貪污賄賂犯罪定罪數(shù)額、量刑數(shù)額之理解與疑問

《解釋》較之1997年《刑法》，對(duì)貪污賄賂犯罪入罪數(shù)額的規(guī)定提高很大①，老百姓包括有些學(xué)者提出，6倍原標(biāo)準(zhǔn)定罪數(shù)額的提高將不利于犯罪的打擊，這是人為地縮小了貪污賄賂犯罪的“犯罪圈”，這與嚴(yán)厲打擊貪污賄賂犯罪的刑事政策相違背；于此同時(shí)，《解釋》對(duì)于貪污賄賂犯罪量刑數(shù)額的規(guī)定相較1997年《刑法》的規(guī)定，數(shù)額提高達(dá)30倍，比如依照1997年《刑法》貪污受賄數(shù)額10萬(wàn)元的可能被判處10年有期徒刑，但是依照《解釋》的規(guī)定貪污受賄300萬(wàn)元的犯罪人可能被判處10年有期徒刑②，這是否意味著對(duì)于貪污賄賂犯罪的放縱？進(jìn)而我們面臨著一個(gè)實(shí)質(zhì)的問題需要解決，即貪污賄賂犯罪（包括其他財(cái)產(chǎn)類和經(jīng)濟(jì)類犯罪）定罪量刑數(shù)額規(guī)定的實(shí)質(zhì)根據(jù)究竟是什么？這些數(shù)額幅度的規(guī)定是我們思維的概然性反應(yīng)抑或是經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展和國(guó)家政策的導(dǎo)向？

（一）《解釋》之定罪數(shù)額

定罪數(shù)額是指作為入罪條件的數(shù)額，也就是數(shù)額較大的數(shù)額。定罪數(shù)額涉及貪污受賄罪的犯罪圈，即處罰范圍的問題[1]。《解釋》關(guān)于定罪數(shù)額的提高是合理的，其并沒有導(dǎo)致“犯罪圈”的驟然縮小，因此不存在違背國(guó)家嚴(yán)厲打擊貪污受賄犯罪刑事政策和社會(huì)公眾對(duì)懲治腐敗犯罪的訴求。并且，對(duì)貪污行為的“零容忍”絕不等于對(duì)貪污受賄犯罪要實(shí)行刑事犯罪門檻的“零起點(diǎn)”[2]。刑事政策與刑法基本運(yùn)行規(guī)律應(yīng)當(dāng)保持相協(xié)調(diào)。

1.《解釋》關(guān)于定罪數(shù)額的規(guī)定本身存在邏輯自洽?！督忉尅返?條第一款將“貪污或者受賄數(shù)額在三萬(wàn)元以下不滿二十萬(wàn)元”規(guī)定為數(shù)額較大的入罪標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)在第二款規(guī)定”貪污數(shù)額在一萬(wàn)元以上不滿三萬(wàn)元符合其他較重情節(jié)的“仍然構(gòu)成犯罪，這也就意味著《解釋》對(duì)于貪污賄賂犯罪實(shí)際的犯罪入罪起點(diǎn)規(guī)定為1萬(wàn)元的犯罪數(shù)額，這與1997年刑法對(duì)于貪污受賄犯罪5000元的入罪標(biāo)準(zhǔn)提高不大；盜竊罪、搶奪罪的數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)是1000元至3000元，詐騙罪的數(shù)額較大標(biāo)準(zhǔn)是3000元，這與1萬(wàn)元的貪污賄賂罪入罪數(shù)額相比仍然能夠保持一定的銜接與對(duì)應(yīng)。

2.司法實(shí)踐客觀上對(duì)貪污賄賂犯罪入罪標(biāo)準(zhǔn)提出了更高的要求。本文通過(guò)檢索中國(guó)裁判文書網(wǎng)發(fā)現(xiàn)，在過(guò)去5年間，因?yàn)樨澪凼苜V5萬(wàn)元以下的案件進(jìn)入司法程序的已經(jīng)較為少見。這也就意味著如果《解釋》人為的將入罪數(shù)額維持在較低的程度，實(shí)際上在5000元至3萬(wàn)元區(qū)間，貪污賄賂犯罪犯罪事實(shí)已經(jīng)很少發(fā)生，因此即使規(guī)定較低的入罪數(shù)額，但是并不能發(fā)揮實(shí)際的刑罰功能，這對(duì)于理性的法律來(lái)講實(shí)屬不必要。貪污賄賂犯罪入罪數(shù)額的調(diào)整對(duì)于貪污賄賂犯罪的懲治不會(huì)發(fā)生太大的影響。也就是說(shuō)，貪污受賄罪的犯罪圈不會(huì)驟然縮小。同時(shí)，根據(jù)司法的實(shí)際運(yùn)作情況適時(shí)地對(duì)法律進(jìn)行調(diào)整，充分顯示出我過(guò)刑事法律的與時(shí)俱進(jìn)。

（二）《解釋》之量刑數(shù)額

量刑數(shù)額，指的是作為加重法定刑的數(shù)額，即數(shù)額巨大和數(shù)額特別巨大的數(shù)額。一定的數(shù)額對(duì)應(yīng)一定的法定刑，二者呈現(xiàn)正相關(guān)關(guān)系，一定的數(shù)額區(qū)間只對(duì)相應(yīng)的法定刑負(fù)責(zé)，一旦超出某一數(shù)額則必然性地提高法定刑。實(shí)際上，反映出不同數(shù)額對(duì)應(yīng)著一定的國(guó)家刑罰資源，數(shù)額的設(shè)置是否合理即意味著國(guó)家刑罰資源的合理與否。

1.《解釋》關(guān)于量刑數(shù)額的規(guī)定較之1997年《刑法》更能彰顯刑罰的公正性。1997年刑法典規(guī)定貪污受賄犯罪的量刑數(shù)額為“5萬(wàn)元以上不滿10萬(wàn)的判處5年以上10年以下有期徒刑”和“10萬(wàn)元以上判處10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑、死刑”這兩個(gè)量刑檔次。細(xì)加分析可以發(fā)現(xiàn)，第一檔量刑數(shù)額中，每1萬(wàn)元對(duì)應(yīng)1年有期徒刑，而在第二檔量刑數(shù)額中，則可以實(shí)現(xiàn)每100萬(wàn)元對(duì)應(yīng)一年有期徒刑，甚至更加巨大的貪污受賄數(shù)額對(duì)應(yīng)1年有期徒刑刑罰。因此可以得出荒謬的結(jié)論：大數(shù)額的貪污受賄背后所呈現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)系數(shù)相比小數(shù)額來(lái)講要小很多。如此，某種程度上具有放縱犯罪的傾向，因此不符合刑法的犯罪預(yù)防功能?！督忉尅啡匀谎永m(xù)1997年刑法典針對(duì)貪污賄賂犯罪量刑數(shù)額的規(guī)定檔數(shù)，但是對(duì)數(shù)額作出了較大調(diào)整。其中，數(shù)額巨大體現(xiàn)為貪污受賄數(shù)額20萬(wàn)以上不滿300萬(wàn)元的判處3年以上10年以下有期徒刑；數(shù)額特別巨大表現(xiàn)為300萬(wàn)元以上的判處10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑。如此實(shí)現(xiàn)了較大程度的縮小不同量刑檔次下量刑數(shù)額與刑罰的配比，更能體現(xiàn)刑罰自身的公平性。

2.《解釋》就量刑數(shù)額的規(guī)定體現(xiàn)了當(dāng)下“寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策”。從政治理念上來(lái)說(shuō)，寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策之提倡是從專政的政治理念到治理的政治理念轉(zhuǎn)變的結(jié)果[3]。寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策作為現(xiàn)階段刑法的重要政策之一，其實(shí)質(zhì)是對(duì)刑事犯罪區(qū)別對(duì)待，既要有力地打擊和震懾犯罪，維護(hù)法制的嚴(yán)肅性，又要盡可能減少社會(huì)對(duì)抗，化消極因素為積極因素，實(shí)現(xiàn)法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一[4]。

刑法以具有《解釋》第1條所列“其他嚴(yán)重情節(jié)”下滿足數(shù)額1萬(wàn)元作為貪污賄賂犯罪的刑罰起點(diǎn)，同時(shí)對(duì)貪污數(shù)額特別巨大的刑事犯罪規(guī)定法定最高刑死刑，其“犯罪圈”的劃定之大和量刑上的嚴(yán)厲性足以彰顯我國(guó)嚴(yán)厲打擊貪污賄賂犯罪的刑事政策，同時(shí)符合寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策“嚴(yán)”的一面，切實(shí)維護(hù)了法制的嚴(yán)肅性，充分發(fā)揮了“懲罰犯罪”之刑罰功能；于此同時(shí)，相較之1997年《刑法》規(guī)定，《解釋》中第一檔量刑數(shù)額起點(diǎn)和幅度同時(shí)較大提高情況下刑罰幅度的固定，則意味著貪污賄賂相同數(shù)額的財(cái)產(chǎn)所可能接受的刑罰程度要遠(yuǎn)低于原規(guī)定。其規(guī)定本身并不是對(duì)“嚴(yán)厲打擊貪污賄賂犯罪刑事政策”的突破，相反是比之更上位的“寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策”中“寬”的重要體現(xiàn)。因?yàn)?，“刑罰必須與犯罪相適應(yīng)，而不應(yīng)無(wú)限制地加重刑罰，更不能隨意剝奪人的生命”[5]?！耙环N正確的刑罰，它的強(qiáng)度只要足以阻止人們犯罪就夠了”[6]。在刑罰懲罰犯罪與保障人權(quán)的指導(dǎo)下，犯罪的刑罰程度只要能夠?qū)崿F(xiàn)刑罰的功能，那這種刑罰就是必要的、就是與犯罪相適應(yīng)的。

（三）《解釋》確定定罪量刑數(shù)額的實(shí)質(zhì)根據(jù)

貪污賄賂犯罪定罪量刑數(shù)額的具體規(guī)定涉及到刑罰設(shè)置的科學(xué)性、公平性問題，并進(jìn)而影響到刑罰特殊預(yù)防功能的良好發(fā)揮。因此確定科學(xué)的定罪量刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)顯得尤其重要。

1.人均可支配性收入對(duì)定罪量刑數(shù)額的影響探討。對(duì)于定罪量刑的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，最高人民檢察院負(fù)責(zé)對(duì)《解釋》進(jìn)行解讀的人士將人均可支配性收入作為提高貪污賄賂犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的理由③，本文部分贊同這一觀點(diǎn)。一方面，貪污賄賂犯罪數(shù)額與經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展總是呈現(xiàn)正相關(guān)關(guān)系。貪污賄賂犯罪的根源源于犯罪者內(nèi)心的貪惡，這種貪惡的欲望可能在不同的歷史時(shí)期保持恒定，但是在一定貪惡支配下的貪污賄賂行為卻總是受自我收入與其他社會(huì)主體收入的比較、可接觸財(cái)產(chǎn)范圍的影響和決定，后兩者的因素都直接的以社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展為基礎(chǔ)，因此以人均可支配性收入作為調(diào)整貪污賄賂犯罪數(shù)額具有一定的道理；但是另一方面，犯罪的產(chǎn)生以及查處犯罪的整個(gè)司法過(guò)程有其獨(dú)特的運(yùn)行機(jī)制，即定罪量刑數(shù)額的調(diào)整要受到二者內(nèi)在邏輯上的影響。雖然經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展帶來(lái)人均可支配性收入的增長(zhǎng)，但卻不必然導(dǎo)致數(shù)額的同等程度的上調(diào)，因?yàn)樵?000元到3萬(wàn)元之間并不必然不存在貪污賄賂犯罪，相反它必然是存在的，這是由犯罪數(shù)額的偶然性所決定的，至少理論上是存在的，相反我們不能從理論上推出必然不存在的論點(diǎn)；受嚴(yán)厲打擊貪污賄賂犯罪刑事政策的影響導(dǎo)致查處貪污賄賂犯罪的案件激增，這就導(dǎo)致查處犯罪的現(xiàn)實(shí)需求和有限的司法資源之間的矛盾，我們不可能視這種矛盾的實(shí)然存在而不見，由此導(dǎo)致“選擇性執(zhí)法”在所難免。正如有學(xué)者談到：“腐敗大案劇增與有限的司法資源之間的矛盾日益凸顯，司法機(jī)關(guān)面臨執(zhí)法困難：一方面是大量5萬(wàn)元以下的小案難以查處，而使司法機(jī)關(guān)倍受有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)的非議；另一方面客觀上也為司法機(jī)關(guān)的“選擇性執(zhí)法”提供依據(jù)，使執(zhí)法腐敗難以避免?！盵7]由于受到多種因素的影響，僅僅依照人均可支配性收入作為貪污賄賂犯罪數(shù)額的調(diào)整標(biāo)準(zhǔn)有失科學(xué)性，由此帶來(lái)的刑罰資源配置不當(dāng)并進(jìn)而影響刑罰特殊預(yù)防功能的正確發(fā)揮就在所難免。

2.司法實(shí)踐情況對(duì)定罪量刑數(shù)額的調(diào)整影響探析。立法與司法之間的關(guān)系總體上體現(xiàn)為：立法規(guī)范、指導(dǎo)司法，司法對(duì)于立法具有反饋?zhàn)饔?，因此?duì)司法實(shí)踐的總結(jié)和歸納為定罪量刑數(shù)額的調(diào)整客觀上提供了實(shí)證的空間。

刑法規(guī)定貪污賄賂犯罪的定罪量刑數(shù)額和相應(yīng)的刑罰檔次，是為了能將這種對(duì)應(yīng)關(guān)系適用到司法實(shí)踐中的案件，那么如何實(shí)現(xiàn)案件與數(shù)額、刑罰的對(duì)應(yīng)關(guān)系就成了一個(gè)關(guān)鍵性的問題，這個(gè)問題反應(yīng)的本質(zhì)是刑罰資源按照什么樣的比例配置到案件中的問題。一般情況下，每個(gè)犯罪的輕重各種形態(tài)應(yīng)當(dāng)正態(tài)分布[8]。比如較輕犯罪應(yīng)當(dāng)占到30%，較重犯罪應(yīng)當(dāng)占到50%，特別嚴(yán)重犯罪應(yīng)當(dāng)占到20%。（這個(gè)比例的設(shè)定是一種刑罰理性，是可以進(jìn)一步討論的問題）如果認(rèn)為這個(gè)比例是適當(dāng)?shù)?，則可以在某一特定區(qū)域內(nèi)整理前十年貪污賄賂犯罪的所有案件，按照犯罪數(shù)額對(duì)案件進(jìn)行排序，用我們所確定的比例對(duì)案件劃分為三段。此時(shí)，如果我們發(fā)現(xiàn)貪污賄賂數(shù)額3萬(wàn)至20萬(wàn)的犯罪數(shù)占比達(dá)到30%，貪污賄賂20萬(wàn)至300萬(wàn)的犯罪數(shù)占比達(dá)到50%，貪污賄賂數(shù)額300萬(wàn)以上的犯罪數(shù)占比達(dá)到20%，那么我們對(duì)貪污賄賂犯罪數(shù)額的劃定就是符合司法實(shí)踐的，即意味著在司法實(shí)踐層面的數(shù)額劃定是實(shí)證的，因此也是科學(xué)的。如此我們實(shí)現(xiàn)了將貪污賄賂犯罪的刑罰按照一定的比例較為均衡地配置在相同犯罪的不同層次上。

在這里唯一的變量就是我們對(duì)刑罰適用案件比例的設(shè)定，在本文看來(lái)，這主要受我們自然理性和刑事政策的影響。一方面我們講究刑罰分配的正態(tài)分布特性，即意味著“兩頭小中間大”，這一特性的發(fā)現(xiàn)實(shí)際上來(lái)自于自然科學(xué)，比如說(shuō)我們?nèi)祟愔巧痰姆植紝?shí)際上就呈現(xiàn)出這樣一種特性。另一方面，這種比例的確定確實(shí)受到刑事政策的影響。以當(dāng)下嚴(yán)厲打擊貪污賄賂犯罪的刑事政策為例，不僅僅體現(xiàn)為司法上的“零容忍”，更體現(xiàn)在刑罰上的嚴(yán)厲處罰。假定特別嚴(yán)重的犯罪比例仍然設(shè)定在20%，縮小較大數(shù)額案件的比例為20%，則巨大數(shù)額犯罪的比例達(dá)到60%。將其與上文較大數(shù)額、巨大數(shù)額、特別巨大數(shù)額犯罪比例30%、50%、20%進(jìn)行對(duì)比，就會(huì)發(fā)現(xiàn)：有占比10%的貪污賄賂犯罪由原先的數(shù)額較大刑罰區(qū)域轉(zhuǎn)移到數(shù)額巨大的刑罰區(qū)域，此時(shí)即意味著對(duì)該10%犯罪的刑罰加重，直接體現(xiàn)了嚴(yán)厲打擊貪污賄賂犯罪的刑事政策。

綜上所述，人均可支配性收入對(duì)于犯罪數(shù)額的確定具有經(jīng)濟(jì)評(píng)價(jià)的合理性和科學(xué)性，根據(jù)司法實(shí)踐的“占比分配”具有實(shí)證上的科學(xué)性和合理性，因此在本文看來(lái)，在具體確定貪污賄賂犯罪數(shù)額的調(diào)整標(biāo)準(zhǔn)上，主次不必要區(qū)分但應(yīng)綜合考慮二者對(duì)犯罪數(shù)額確定的影響，以期擺脫在定罪量刑數(shù)額的確定問題上僅憑主觀想象的窘迫現(xiàn)狀。

二、《解釋》關(guān)于貪污賄賂犯罪疑難問題的闡釋

《解釋》就貪污賄賂犯罪、挪用公款罪、行賄罪、利用影響力受賄罪、對(duì)有影響力的人行賄罪等全面的作出了規(guī)定，但濃墨重彩之處除了貪污賄賂犯罪定罪量刑數(shù)額之外，對(duì)貪污賄賂犯罪某些司法適用難題進(jìn)一步作出了規(guī)定，增強(qiáng)了司法程序的可操作性，對(duì)貪污受賄罪的認(rèn)定和處罰的司法實(shí)踐活動(dòng)起到指導(dǎo)作用。

（一）非財(cái)產(chǎn)性利益能否成為受賄罪之對(duì)象——以性賄賂為中心展開

《解釋》第12條④對(duì)賄賂犯罪財(cái)物的規(guī)定，很清楚地列明了包括的對(duì)象，即貨幣、物品和財(cái)產(chǎn)性利益。其中，財(cái)產(chǎn)性利益包括：房屋裝修、債務(wù)免除、會(huì)員服務(wù)、免費(fèi)旅游。《解釋》對(duì)財(cái)產(chǎn)性利益的列舉性規(guī)定為司法實(shí)踐的順暢、高效運(yùn)行提供了可能，但是在本文看來(lái)，《解釋》沒有將非財(cái)產(chǎn)性利益規(guī)定為賄賂犯罪的受賄行為對(duì)象仍然具有一定的遺憾。正如早些年我國(guó)學(xué)者就指出：“根據(jù)實(shí)踐的需要，為了更有利于同賄賂這一嚴(yán)重的腐敗行為作斗爭(zhēng)，切實(shí)維護(hù)國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性和國(guó)家機(jī)關(guān)、單位的正常管理活動(dòng)及聲譽(yù)，有必要在條件成熟的時(shí)候修訂法律，把賄賂的范圍擴(kuò)大到財(cái)產(chǎn)性利益甚至非財(cái)產(chǎn)性利益。”[9]在本文看來(lái)，現(xiàn)階段完全有必要將非財(cái)產(chǎn)性利益規(guī)定為賄賂犯罪的行為對(duì)象。

1.刑法目的是打擊犯罪的明燈。《刑法》第2條的規(guī)定表明，刑法的目的是保護(hù)法益[10]。現(xiàn)在學(xué)術(shù)界對(duì)受賄犯罪侵害的法益說(shuō)法不一，包括：國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性、國(guó)家工作人員職務(wù)行為的不可收買性、國(guó)家機(jī)關(guān)、單位的正常管理活動(dòng)和聲譽(yù)。在本文看來(lái)，受賄罪所侵害的法益，本質(zhì)在于威脅、侵害國(guó)家權(quán)力行使的正義性，這與國(guó)家政府權(quán)力行使的正當(dāng)性和政府形象直接相關(guān)聯(lián)，因此受賄罪具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。受賄者不論是接受或索取他人的貨幣、物品、財(cái)產(chǎn)性利益或者性賄賂所帶來(lái)的性利益，只要利用自己職務(wù)上的便利為他人謀取了利益，也就從根本上危害了國(guó)家權(quán)力行使的正義性。通過(guò)價(jià)值抽象，我們完全可以說(shuō)“性賄賂”就像其他物質(zhì)賄賂一樣，已經(jīng)開始動(dòng)搖了這個(gè)國(guó)家的立國(guó)根基[11]。因此邏輯上理應(yīng)受到國(guó)法的制裁。

2.非財(cái)產(chǎn)性利益視閾下的“受賄”更具持續(xù)性和多發(fā)性——以“性賄賂”為中心展開?！靶再V賂”一詞最早在學(xué)術(shù)界提出并在理論上加以探討的，指的是行為人接受他（她）人的“性給付”并為他人謀取利益的行為。本文探討的“性賄賂”以“接受性給付”和“為他人謀取利益”為構(gòu)成要件，對(duì)于不為他人謀取利益的“性接受”則排除在“性賄賂”之外。當(dāng)然，后者仍然要接受國(guó)家黨紀(jì)和行政的處分，以維持國(guó)家權(quán)力行使的正義性和工作人員的良好形象。

“性賄賂”視閾下的受賄行為具有持續(xù)性。在主流社會(huì)下，我們無(wú)法逃避的是，有許多國(guó)家工作人員與異性之間具有“性賄賂”的現(xiàn)象，這種“性賄賂”根據(jù)行為人雙方的聯(lián)絡(luò)也表現(xiàn)出不同的形態(tài)，即一次性的性賄賂和長(zhǎng)期保持關(guān)系的性賄賂，后者的形態(tài)主要表現(xiàn)為“小三”現(xiàn)象?！靶∪叫再V賂”現(xiàn)象由于給付方具有強(qiáng)烈的利益獲取動(dòng)機(jī)，因此這種關(guān)系形態(tài)下的國(guó)家工作人員往往利用自己職務(wù)便利持續(xù)地為對(duì)方謀取利益。這種關(guān)系形態(tài)對(duì)于社會(huì)具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，不僅表現(xiàn)為國(guó)家政府權(quán)力行使的正義性受到侵害，更表現(xiàn)為國(guó)家民眾同等條件下既得利益的被侵犯，國(guó)家人民主體地位以及全心全意為人民服務(wù)的國(guó)家宗旨受到直接的挑戰(zhàn)。其持續(xù)的危害性不可謂不深。

“性賄賂”視閾下的受賄行為具有多發(fā)性。這種多發(fā)性一方面內(nèi)含“性受賄”持續(xù)性下的多發(fā)性，更重要的是多行為主體給付“性利益”下帶來(lái)的廣泛性。某些國(guó)家工作人員不良的性取向和性給付方“多行為主體”下利益獲取的強(qiáng)烈動(dòng)機(jī)呈現(xiàn)出某種病態(tài)的吸引力，在這種情況下，國(guó)家職務(wù)行為所操持的國(guó)家權(quán)力就成為了近乎瘋狂的 “利益機(jī)器”，這種利益機(jī)器在瘋狂運(yùn)轉(zhuǎn)的同時(shí)，給國(guó)家和人民帶來(lái)了物質(zhì)的極度損失和價(jià)值觀的嚴(yán)重摧垮。其多發(fā)性的危害性不可謂不大。

3.數(shù)額、情節(jié)僅是處罰貪污賄賂犯罪邏輯下的通常標(biāo)準(zhǔn)，不能成為處罰嚴(yán)重危害社會(huì)行為的障礙。誠(chéng)然，我國(guó)《刑法》對(duì)賄賂犯罪采取“計(jì)贓論罪”的處罰方法，在客觀上也排斥了非財(cái)產(chǎn)性利益的入罪。但是本文看來(lái)，其不能成為處罰犯罪行為的障礙。我們之所以將受賄數(shù)額和情節(jié)規(guī)定為受賄罪的兩種標(biāo)準(zhǔn)，原因在于二者的配合適用可以明顯揭示受賄的本質(zhì)，并且具有司法實(shí)踐的可操作性。也就是說(shuō)數(shù)額、情節(jié)相對(duì)于受賄罪的處罰來(lái)講是作為手段在起作用。雖然現(xiàn)在我們沒有更好的手段來(lái)解釋“性賄賂”入罪的合理性，但是手段在目的面前，我們應(yīng)當(dāng)尊重目的的重要地位，即在手段與目的相沖突時(shí)，我們應(yīng)當(dāng)以目的的實(shí)現(xiàn)為第一要點(diǎn)。

因此，有必要通過(guò)刑法的特別規(guī)定加以解決。如在《刑法》第383條作出擬制性法律規(guī)定：接受他（她）人的性賄賂同時(shí)為他人謀取利益的以受賄罪論處。

或許在將來(lái)我國(guó)的刑法可以將受賄罪表述為：國(guó)家工作人員收受他人的好處，為他人謀取利益的構(gòu)成受賄罪。其中，“好處”能夠用價(jià)值來(lái)衡量的，仍然依照數(shù)額和情節(jié)的具體規(guī)定來(lái)定罪處罰；對(duì)于“性賄賂”等非財(cái)產(chǎn)性利益的犯罪情節(jié)嚴(yán)重的直接定受賄罪。將受賄對(duì)象的設(shè)定提高為一種評(píng)價(jià)性要素。毫無(wú)疑問，以評(píng)價(jià)性要素為根據(jù)的構(gòu)成要件行為，其定型化程度顯然要比以事實(shí)性要素為根據(jù)的構(gòu)成要件行為的定型化程度差的多[12]。一樣的道理，將行為對(duì)象設(shè)定為一種評(píng)價(jià)性要素，而不是單純的事實(shí)性要素來(lái)認(rèn)定，雖然人為地增加了認(rèn)定的難度，但是卻具有極高的概括性和統(tǒng)領(lǐng)性，因此能更好地確保處罰的周延性。這樣，對(duì)于諸如“性賄賂”為受賄對(duì)象的行為都可以評(píng)價(jià)為受賄罪。

4.不利于刑罰的一般預(yù)防功能的發(fā)揮。刑罰功能在于懲罰犯罪和預(yù)防犯罪，預(yù)防犯罪包括一般預(yù)防和特殊預(yù)防。在刑法面前如果某種行為具有刑罰處罰性但是刑法卻沒有將之規(guī)定為犯罪，那么無(wú)疑國(guó)家刑罰權(quán)具有放縱此類犯罪的嫌疑。同時(shí)，此類行為的被放縱，意味著潛在犯罪人對(duì)此毫無(wú)忌憚、任意而為，此時(shí)刑法的一般預(yù)防功能也就無(wú)從談起。如此，不良的社會(huì)風(fēng)氣日漸嚴(yán)重并日漸積累，最終造成無(wú)法挽救的嚴(yán)重社會(huì)危害后果。那時(shí)，刑法猛然意識(shí)到此類犯罪行為非要?jiǎng)佑眯塘P資源予以打擊和控制時(shí)，則某種程度上顯示出刑法的前瞻性不夠，也不利于刑法的發(fā)展。

總上所述，以非財(cái)產(chǎn)性利益作為受賄對(duì)象的犯罪具有侵害法益的本質(zhì)、具有持續(xù)性和多發(fā)性特點(diǎn)，不利于刑法一般預(yù)防犯罪功能的發(fā)揮，在以數(shù)額和情節(jié)作為賄賂犯罪入罪標(biāo)準(zhǔn)現(xiàn)行刑法規(guī)定下，宜將以非財(cái)產(chǎn)性利益作為受賄對(duì)象在刑法中作擬制性規(guī)定，將其劃入受賄罪的“犯罪圈”之中。

當(dāng)然，對(duì)于索取他人性利益并為他人謀取利益的行為，根據(jù)“舉輕以明重”的當(dāng)然道理也應(yīng)當(dāng)以受賄罪來(lái)處罰。只是，應(yīng)當(dāng)區(qū)分索取性賄賂的手段，對(duì)于以暴力、脅迫或者其他足以壓制對(duì)方反抗的手段當(dāng)場(chǎng)強(qiáng)行與他人發(fā)生性關(guān)系的行為應(yīng)直接定強(qiáng)奸罪；這里的索取應(yīng)作一定的限縮解釋，僅限于“不給予職務(wù)升遷”、“給予對(duì)方家人以報(bào)復(fù)”等行為，在此不做詳細(xì)展開。

（二）《解釋》中“為他人謀取利益”規(guī)定情形的闡釋

關(guān)于為他人謀取利益要素的性質(zhì)，在刑法理論上存在客觀說(shuō)與主觀說(shuō)之爭(zhēng)[13]。根據(jù)2003年11月13日最高人民法院《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》的規(guī)定⑤和司法判例來(lái)看，均采用了主觀說(shuō)的觀點(diǎn)，采取主觀說(shuō)的觀點(diǎn)與“嚴(yán)厲打擊貪污賄賂犯罪”的刑事政策不謀而合?！爸饔^說(shuō)”認(rèn)為，“為他人謀取利益”是主觀違法要素，即國(guó)家工作人員主觀上具有為他人謀取利益的意圖則具備該要素。為他人謀取利益只是行賄人與受賄人之間貨幣與權(quán)力互相交換達(dá)成的默契。就行賄人來(lái)說(shuō)，是對(duì)受賄人的一種要求；就受賄人來(lái)說(shuō)，是對(duì)行賄人的一種許諾或者答應(yīng)[14]。主觀違法要素能夠配同危害行為更好地反映法益的被侵害狀態(tài)。作為主觀要素的行為意志，通過(guò)控制和影響行為的發(fā)展方向，并最終通過(guò)行為的外部情狀體現(xiàn)為產(chǎn)生法定結(jié)果的現(xiàn)實(shí)可能性，是危險(xiǎn)判斷中必須關(guān)注的主觀性要素。換言之，在必須通過(guò)主觀要素為客觀行為的違法性“著色”的場(chǎng)合，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)主觀違法要素[15]。如果以客觀說(shuō)主張的觀點(diǎn)為基準(zhǔn)，主觀說(shuō)的觀點(diǎn)實(shí)際上是提前將收受財(cái)物的行為以犯罪來(lái)處理，因?yàn)榉洗驌舴缸铩⒈Ｕ先藱?quán)的價(jià)值追求，因此將“為他人謀取利益”理解為主觀違法要素而非客觀違法要素更為適當(dāng)。

《解釋》承襲了以上的規(guī)定和精神，并在第13條⑥確定了兩種特別的“為他人謀取利益”的情形，即“事后受賄型為他人謀取利益”和“感情投資型為他人謀取利益”，這兩種情形的規(guī)定為司法實(shí)踐認(rèn)定和處理犯罪提供了根據(jù),具有可操作性的特點(diǎn)，但于此同時(shí)，該項(xiàng)規(guī)定或多或少侵犯了罪刑法定原則。

1.“明知他人有具體的請(qǐng)托事項(xiàng)”的疑問?！督忉尅费永m(xù)2003年《紀(jì)要》的規(guī)定，將“明知他人有具體的請(qǐng)托事項(xiàng)”作為“為他人謀取利益”的一種情形。受賄罪是一種典型的“對(duì)向犯”，指以存在二人以上相互對(duì)向的行為為要件的犯罪[16]，因此犯罪是在雙方之間的互動(dòng)中完成的。在對(duì)方以文本或者言語(yǔ)的形式表達(dá)出自己的訴求后，國(guó)家工作人員收受對(duì)方給付的貨幣、物品以及財(cái)產(chǎn)性利益。我們可以基于這種行為互動(dòng)推定工作人員主觀上具有為他人謀取利益的意思，這種推定是符合邏輯的因此是適當(dāng)?shù)摹?/p>

但是司法實(shí)踐中仍然具有一種小概率事件：國(guó)家工作人員明知對(duì)方具體的請(qǐng)托事項(xiàng)收受對(duì)方財(cái)物，但是主觀上卻排斥“為他人謀取利益”即國(guó)家工作人員就沒打算為對(duì)方謀取利益的主觀意圖，事后以各種理由推脫事情沒有辦成但錢已經(jīng)花費(fèi)。對(duì)這種情形受賄者主觀上缺乏“為他人謀取利益”的受賄罪構(gòu)成要件要素，因此不能以受賄罪予以處罰。但是，該種情形完全符合詐騙罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)以詐騙罪予以處罰。

2.“事后受賄型”為他人謀取利益。履職時(shí)未被請(qǐng)托，但事后基于該履職事由收受他人財(cái)物的是“為他人謀取利益”的一種情形?！督忉尅穼⒋朔N情形予以規(guī)定實(shí)際上肯定了“事后受賄”行為構(gòu)成受賄罪。但是事后受賄究竟是否構(gòu)成犯罪在理論上是有爭(zhēng)議的。主要原因在于：國(guó)家工作人員收受財(cái)物發(fā)生在履職行為結(jié)束后，但是為他人謀取利益的主觀違法要素由于履職事由已經(jīng)結(jié)束因而存在與收受財(cái)物行為的不匹配性，即受賄者由于履職行為已經(jīng)結(jié)束，客觀上無(wú)法再具備“為他人謀取利益”的主觀違法要素。但是在本文看來(lái)，對(duì)待犯罪應(yīng)當(dāng)具有“局部和整體意識(shí)相結(jié)合”的態(tài)度，即我們既要仔細(xì)討論行為人在實(shí)施具體行為時(shí)的主觀態(tài)度和主觀違法要素對(duì)應(yīng)狀態(tài)，同時(shí)也要謹(jǐn)慎對(duì)待整體犯罪過(guò)程下主觀違法要素、主觀犯罪態(tài)度和客觀違法行為的前后整體對(duì)應(yīng)的狀態(tài)?；谏鲜隼碚摚疚膶ⅰ笆潞笫苜V型受賄罪”細(xì)分為三種情況：履職時(shí)具有事后受賄可能性的事后受賄、履職時(shí)被請(qǐng)托的事后受賄和履職時(shí)未被請(qǐng)托的事后受賄。

（1）履職時(shí)具有事后受賄可能性的事后受賄。這種情形的具體表現(xiàn)形態(tài)為：受賄者在履職時(shí)雖然沒有收到行賄者的請(qǐng)托，甚至二者都沒有直接的接觸，但是由于受到不良的社會(huì)風(fēng)氣影響，二者之間心照不宣，此時(shí)受賄者主觀上已經(jīng)意識(shí)到在履職結(jié)束為對(duì)方取得既得利益后具有受賄的高度蓋然性。對(duì)于這種情形，由于受賄者具備受賄故意的主觀認(rèn)識(shí)，并且具備在此基礎(chǔ)上的為他人謀取利益的主觀違法要素，因此雖然受賄行為發(fā)生在履職結(jié)束后，但是縱觀整個(gè)犯罪過(guò)程，二者之間具有前后的高度連接性，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定受賄者構(gòu)成受賄罪，這屬于刑法上的合理推定。

（2）履職時(shí)被請(qǐng)托的事后受賄。該種情形也可以理解為“事前約定的事后受賄行為”[17]。較之第一種情形，事情前后發(fā)展更進(jìn)一步，實(shí)際上可以按照“明知他人具有具體的請(qǐng)托事項(xiàng)”結(jié)合前后為他人謀取利益的主觀違法要素和基于履職事由的受賄行為的整體犯罪形態(tài)，依法認(rèn)定受賄者構(gòu)成受賄罪，這也屬于刑法的合理推定。在這里需要說(shuō)明的是，受賄罪的本質(zhì)在于以國(guó)家權(quán)力換取私人利益，侵害政府權(quán)力運(yùn)作的正義性，因此受賄罪說(shuō)規(guī)定的為他人謀取利益和受賄賄賂的客觀行為之間并無(wú)時(shí)間上的先后順序，只要同時(shí)滿足二者即符合受賄罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)對(duì)相應(yīng)的行為人按照受賄罪依法懲處。

（3）履職時(shí)未被請(qǐng)托的事后受賄。這種情形就是《解釋》所具體規(guī)定的情形，行為人履職時(shí)未被請(qǐng)托，主觀上也不具備受賄故意，當(dāng)然也不具備“為他人謀取利益”的主觀違法要素，受賄者履職結(jié)束后受到對(duì)方給付財(cái)物，并且受賄者主觀上意識(shí)到對(duì)方是因自己先前的履職事由給對(duì)方帶來(lái)的客觀利益而行賄并因此而受賄的情形。此情形下，因?yàn)槭苜V者的履職行為確以結(jié)束，因此接受財(cái)物時(shí)客觀上已不具備再為他人謀取利益的可能性，因此嚴(yán)格邏輯上來(lái)講此種情形不能構(gòu)成受賄罪。

《解釋》將這種情形規(guī)定為“為他人謀取利益”的一種情形并進(jìn)而以構(gòu)成犯罪予以打擊，契合了“嚴(yán)厲打擊貪污賄賂犯罪”的刑事政策的精神，有利于維護(hù)國(guó)家形象和國(guó)家、人民的利益，因此具有積極的一面，但是不得不指出的是，該種情形的規(guī)定實(shí)質(zhì)上是法律的擬制性規(guī)定，因此或多或少的與罪刑法定原則相違背。

3.“感情投資型”為他人謀取利益的理解與問題?！督忉尅穼ⅰ笆帐芫哂猩舷录?jí)關(guān)系的下屬或者具有行政管理關(guān)系的被管理人員的財(cái)物價(jià)值3萬(wàn)元以上，可能影響職權(quán)行使的”規(guī)定為“為他人謀取利益”的第四種情形。結(jié)合《解釋》第13條的整體規(guī)定，該種情形的規(guī)定顯然是排斥金錢給付方提出請(qǐng)托事項(xiàng)或受賄者明知他人有具體的請(qǐng)托事項(xiàng)的客觀情形的，因此該種情形僅僅指的是受賄者收受對(duì)方財(cái)物而沒有任何的“為他人謀取利益”的主觀違法要素評(píng)價(jià)事實(shí)的情形，即所謂的“感情投資型受賄”?！督忉尅穼⒃摲N情形規(guī)定為“為他人謀取利益”的一種認(rèn)定情形，正是基于現(xiàn)實(shí)中這種給予禮金或者紅包的情形具有多發(fā)性，并且由于金錢給付者與受賄者的特殊身份或地位的互動(dòng)往往對(duì)國(guó)家法益造成侵害的特點(diǎn)，實(shí)質(zhì)上體現(xiàn)出刑法的一種提前介入、預(yù)防更嚴(yán)重犯罪的一種體現(xiàn)，因此具有極強(qiáng)的實(shí)踐性和法益保護(hù)性。但是，不得不指出的是，該情形的規(guī)定仍然是法律的一種擬制性規(guī)定。擬制性規(guī)定不同于推定，法律擬制是指法律在特定情況下把某事物視為另一事實(shí)并賦予兩事實(shí)相同法律效果的一種制度[18]。法律擬制本質(zhì)上是一種類推適用，因此與罪刑法定相違背。正如有學(xué)者指出，在立法依然保留“為他人謀取利益”的情況下，司法機(jī)關(guān)出于反腐敗的現(xiàn)實(shí)需要，擅自代行立法機(jī)關(guān)的職責(zé)變相取消這一要件，直接通過(guò)司法解釋超越法條可能具有的含義，對(duì)本不符合刑法所規(guī)定的受賄罪的構(gòu)成要件的行為以受賄罪定罪處罰，必然違反罪刑法定原則，實(shí)質(zhì)性地破壞法治[19]。但是在現(xiàn)今“嚴(yán)厲打擊貪污賄賂犯罪”刑事政策的指導(dǎo)下，該規(guī)定仍然體現(xiàn)出極強(qiáng)的創(chuàng)新性和法益保護(hù)性。

應(yīng)當(dāng)指出的是該項(xiàng)規(guī)定的成就需要同時(shí)滿足多個(gè)構(gòu)成要素：①地位或身份關(guān)系：②受賄者與行賄者之間具有上下級(jí)關(guān)系或者具有行政管理關(guān)系。因此，對(duì)于沒有厲害關(guān)系的給付禮金或者給付紅包的行為，在刑法沒有設(shè)立受讓禮金罪的情況下，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為受賄罪[20]。索取、收受財(cái)物價(jià)值3萬(wàn)元以上。這一點(diǎn)明顯地體現(xiàn)出刑法的謙抑性特點(diǎn)，即該項(xiàng)規(guī)定合理平衡了犯罪與非罪的界限，合理地劃定了犯罪圈，對(duì)于索取、收受財(cái)物不滿3萬(wàn)元的情形，不認(rèn)為是犯罪。這里體現(xiàn)出司法解釋對(duì)“社會(huì)人情性”和犯罪的合理平衡，當(dāng)然這種非犯罪化并不意味著對(duì)受賄者的容忍和放縱，黨紀(jì)和行政處罰可以在3萬(wàn)元以下作出規(guī)定，比較嚴(yán)重的要處以黨紀(jì)和行政處罰。③受賄者的受賄行為可能影響職權(quán)行使。這里的“可能”表示需要基于現(xiàn)在的某些事實(shí)對(duì)將來(lái)的事情作出預(yù)斷，“影響職權(quán)行使”應(yīng)當(dāng)是具有實(shí)體內(nèi)容的要素，而非形式意義上的。在本文看來(lái)對(duì)于“可能影響職權(quán)行使”應(yīng)當(dāng)綜合考慮以下幾種因素：給付金錢方給付禮金或紅包的動(dòng)機(jī)、受賄者收受財(cái)物通常情形下面對(duì)后來(lái)請(qǐng)托事項(xiàng)的反應(yīng)以及二者的關(guān)系疏密程度。三種因素中尤以“二者關(guān)系”作為最需要謹(jǐn)慎考慮的一點(diǎn)，因?yàn)橥ǔＧ樾蜗?，二者關(guān)系的疏密程度與對(duì)職權(quán)行使的影響力成正相關(guān)關(guān)系，即二者關(guān)系越緊密，受賄者越有可能利用職權(quán)為對(duì)方謀取利益，具有高度的蓋然性；反之亦然。只有同時(shí)具備上述三個(gè)要件才能將該種情形認(rèn)定為“為他人謀取利益”。

（三）構(gòu)建“黨紀(jì)、行政處分”、盜竊詐騙罪、貪污罪的梯度處罰體系

1.問題的提出?！督忉尅穼⒇澪凼苜V罪的較大數(shù)額入罪標(biāo)準(zhǔn)由原來(lái)的5000元標(biāo)準(zhǔn)提高到3萬(wàn)元，雖然符合“其他較重情節(jié)”的貪污受賄滿1萬(wàn)元的行為《解釋》也將其劃入犯罪圈之內(nèi)，但是仍留有較大的空間被排除出犯罪圈之外。有學(xué)者主張對(duì)于不滿足貪污入罪標(biāo)準(zhǔn)的按照黨紀(jì)和行政處罰來(lái)處理即可，但是刑法分則經(jīng)過(guò)多年的不斷完善和修葺，內(nèi)部協(xié)調(diào)的體系性已經(jīng)成為重要的特點(diǎn)，在這里留給我們一個(gè)問題需要解決，即盜竊罪、詐騙罪和貪污罪的關(guān)系問題，即對(duì)于達(dá)到盜竊罪、詐騙中較大數(shù)額的入罪標(biāo)準(zhǔn)但不符合貪污罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)的行為能否按照盜竊罪、詐騙罪來(lái)予以處罰？

2.探討內(nèi)容范圍。本文所提出的“沒有達(dá)到貪污罪入罪標(biāo)準(zhǔn)但是符合盜竊罪、詐騙罪入罪標(biāo)準(zhǔn)的行為能否按照后者來(lái)定罪處罰的疑問”僅指受賄者主觀上沒有想要竊取、騙取國(guó)家財(cái)物3萬(wàn)元以上同時(shí)客觀上也沒有貪污數(shù)額3萬(wàn)以上的情形。如A為國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，其在想要騙取國(guó)家財(cái)物8000元的主觀故意指導(dǎo)下客觀上騙取財(cái)物8000元或更少的錢財(cái)。對(duì)于主觀上想竊取、騙取國(guó)家財(cái)物數(shù)額較大甚至是數(shù)額巨大款物客觀上由于意志以外的原因而未得逞且實(shí)際竊取、騙取的數(shù)額不滿足貪污罪的入罪要求的情形，則不在該問題的涵射范圍內(nèi)，因?yàn)榘凑铡拔此煺摗钡睦碚摚笳邩?gòu)成貪污罪的未遂犯，應(yīng)當(dāng)依照總則第23條、分則第383條和《解釋》第1條的規(guī)定來(lái)定罪處罰。

2.合理性分析。為什么要將不滿足貪污罪較大數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的竊取、詐騙行為在符合盜竊罪、詐騙罪較大數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)情況下，作出構(gòu)成盜竊罪、詐騙罪的理解，需要對(duì)此展開解釋。

（1）侵害法益的嚴(yán)重性。與盜竊罪和詐騙罪相比，貪污罪由于具備侵害財(cái)產(chǎn)法益和國(guó)家工作人員職務(wù)行為廉潔性的雙重法益，因此具有更大的社會(huì)危害性。因此，對(duì)于盜竊、詐騙3000元即構(gòu)成犯罪，盜竊、詐騙9000元甚至2.9萬(wàn)元的行為卻因不符合貪污罪的較大數(shù)額規(guī)定而不認(rèn)為是犯罪，這是難以令人理解的。雖然對(duì)于該類行為可以按照黨紀(jì)、行政處罰的方式予以規(guī)制，但是前者同刑罰存在質(zhì)的不同，不能相提并論。同時(shí)，會(huì)造成刑法體系的不協(xié)調(diào)性，這也是不符合刑罰邏輯的。

（2）構(gòu)成要件符合性要求此類行為按照盜竊、詐騙罪定罪處罰。所謂構(gòu)成要件符合性，不是指案件事實(shí)與構(gòu)成要件完全吻合，而是指案件事實(shí)并不缺少相關(guān)犯罪的構(gòu)成要件要素[21]。貪污數(shù)額不滿3萬(wàn)元，貪污數(shù)額1萬(wàn)元以上同時(shí)不具備“其他較重情節(jié)”的行為以及主觀上的責(zé)任要素完全符合盜竊罪或者詐騙罪的構(gòu)成要件要素，“國(guó)家工作人員”身份和“利用職務(wù)行為”是盜竊罪、詐騙罪構(gòu)成要件以外的要素，因此該類行為完全滿足“構(gòu)成要件符合性”的要求。

（3）不存在特別法條優(yōu)于普通法條適用上的障礙。我們習(xí)慣于將貪污罪作為盜竊罪、詐騙罪的特殊法條來(lái)看待，但是將上述行為按照普通法條盜竊罪和詐騙罪來(lái)定罪并不違反“特別法條優(yōu)于普通法條”這一原則。特別關(guān)系的基本特征是，甲法條（刑罰法規(guī)）記載了乙法條的全部特征（或要素），但同時(shí)至少還包含一個(gè)進(jìn)一步的特別特征（要素）使之與乙法條相區(qū)別[22]。從貪污罪與盜竊罪、詐騙罪的構(gòu)成要件要素來(lái)看，正如我們習(xí)慣于認(rèn)為的二者之間是特別與普通的關(guān)系，貪污罪具備盜竊罪、詐騙罪的所有構(gòu)成要件要素，但是還具有特別的“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員身份”、“利用職務(wù)上的便利”這兩個(gè)要素，從完整意義上的構(gòu)成要件要素來(lái)考慮，這是完全符合特別關(guān)系的特征的。也就是說(shuō)行為人實(shí)施違法行為符合貪污罪構(gòu)成要件時(shí)應(yīng)當(dāng)適用特別法條排斥對(duì)盜竊罪、詐騙罪普通法條的適用。

但是，貪污者盜竊、詐騙國(guó)家財(cái)物數(shù)額不滿足貪污罪的入罪條件時(shí)，意味著不具備適用貪污罪的前提，此時(shí)在事實(shí)層面貪污罪與盜竊、詐騙之間不存在特別和普通之間的關(guān)系，因?yàn)樵谑聦?shí)層面行為人該行為根本就不符合貪污罪的入罪條件。此時(shí)，我們應(yīng)當(dāng)明白法條意義上的特別法條與普通法條之間的關(guān)系與事實(shí)層面上的關(guān)系不具有等價(jià)性，我們應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待。因此，“貪污罪是盜竊罪、詐騙罪的特別法條，根據(jù)特別法優(yōu)于普通法的原則，對(duì)于貪污行為不得以盜竊罪、詐騙罪論處”的觀點(diǎn)是不適當(dāng)?shù)摹?/p>

符合貪污罪入罪條件的犯罪行為按照貪污罪定罪處罰；對(duì)于不符合貪污罪但是滿足盜竊、詐騙罪入罪條件的犯罪行為按照盜竊、詐騙罪定罪處罰；在貪污數(shù)額3000元以下的犯罪內(nèi)，由黨紀(jì)、行政處分來(lái)發(fā)揮處置違法行為的功能。如此形成“黨紀(jì)、行政處分”、盜竊詐騙罪、貪污罪的梯度處罰體系。

四、簡(jiǎn)短的結(jié)論

《解釋》對(duì)于貪污賄賂犯罪較大數(shù)額入罪標(biāo)準(zhǔn)的確定對(duì)于司法實(shí)踐運(yùn)用、嚴(yán)厲打擊貪污賄賂犯罪具有重要的意義；對(duì)于貪腐類犯罪以及其他財(cái)產(chǎn)類經(jīng)濟(jì)類犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的運(yùn)用，以后可以結(jié)合“社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展人均可支配性收入”和“刑罰資源正態(tài)分布思維下司法實(shí)踐的統(tǒng)計(jì)、劃算”來(lái)進(jìn)行，進(jìn)一步增強(qiáng)刑罰入罪門檻的合理性、公平性以及法條之間的協(xié)調(diào)性；鑒于對(duì)受賄非財(cái)產(chǎn)性利益行為的侵害法益的本質(zhì)、持續(xù)性和廣泛性的犯罪特點(diǎn)以及由此帶來(lái)的更大的社會(huì)危害性、數(shù)額情節(jié)之外入罪標(biāo)準(zhǔn)的可能性討論，刑法宜將非財(cái)產(chǎn)性利益作為受賄對(duì)象的行為規(guī)定為犯罪來(lái)懲罰和預(yù)防；《解釋》對(duì)受賄罪主觀違法要素“為他人謀取利益”的具體性規(guī)定對(duì)于準(zhǔn)確、效率司法發(fā)揮積極的意義，但是于此同時(shí)，第13條關(guān)于“事后受賄”“感情投資”兩種情形的規(guī)定系屬法律的擬制性規(guī)定，某種程度上與刑法罪刑法定原則相抵觸，應(yīng)當(dāng)由刑法典以?？钚问郊右源_定；對(duì)于不符合貪污罪入罪標(biāo)準(zhǔn)同時(shí)完全符合盜竊、詐騙罪過(guò)程要件要素的行為應(yīng)當(dāng)按照后者來(lái)定罪處罰，實(shí)際上形成黨紀(jì)行政處罰、盜竊詐騙犯罪、貪污罪的梯度懲罰體系，嚴(yán)厲監(jiān)管、打擊貪污賄賂犯罪，契合“嚴(yán)厲打擊貪污賄賂犯罪”的刑事政策。

[注釋]：

①1997《刑法》規(guī)定貪污受賄罪的較大數(shù)額為5000元，《解釋》將較大數(shù)額調(diào)整為3萬(wàn)元。

②1997《刑法》規(guī)定“個(gè)人貪污數(shù)額在五萬(wàn)元以上不滿十萬(wàn)元的，處五年以上十年以下有期徒刑。”《解釋》規(guī)定“貪污數(shù)額20萬(wàn)元以上不滿300百萬(wàn)元的，處三年以上十年以下有期徒刑?！?/p>

③1986年最高人民檢察院制定的貪污罪、受賄罪的立案標(biāo)準(zhǔn)是1000元，當(dāng)時(shí)我國(guó)城鎮(zhèn)居民人均可支配收入為828元。1988年全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》對(duì)貪污罪、受賄罪規(guī)定的起刑點(diǎn)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)為2000元；與之對(duì)應(yīng)當(dāng)時(shí)我國(guó)城鎮(zhèn)居民人均可支配收入為1119元。1997年刑法對(duì)貪污罪、受賄罪規(guī)定的起刑點(diǎn)數(shù)額為5000元，當(dāng)時(shí)城鎮(zhèn)居民人均可支配收入為4839元。2015年我國(guó)城鎮(zhèn)居民人均可支配收入為31195元，因此對(duì)照以往規(guī)定，貪污受賄犯罪的起刑點(diǎn)調(diào)整為3萬(wàn)元較符合現(xiàn)實(shí)情況。

④《解釋》第12條 賄賂犯罪中的“財(cái)物”，包括貨幣、物品和財(cái)產(chǎn)性利益。財(cái)產(chǎn)性利益包括可以折算為貨幣的財(cái)產(chǎn)性利益如房屋裝修、債務(wù)免除等，以及需要支付貨幣的其他利益如會(huì)員服務(wù)、旅游等。后者的犯罪數(shù)額，以實(shí)際支付或者應(yīng)當(dāng)支付的數(shù)額計(jì)算。

⑤為他人謀取利益包括承諾、實(shí)施和實(shí)現(xiàn)三個(gè)階段的行為。只要具有其中一個(gè)階段的行為，如國(guó)家工作人員收受他人財(cái)物時(shí)，根據(jù)他人提出的具體請(qǐng)托事項(xiàng)，承諾為他人謀取利益的，就具備了為他人謀取利益的要件。明知他人有具體請(qǐng)托事項(xiàng)而收受其財(cái)物的，視為承諾為他人謀取利益。

⑥《解釋》第13條規(guī)定：“具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為為他人謀取利益，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照刑法關(guān)于受賄罪的規(guī)定定罪處罰：（一）實(shí)際或者承諾為他人謀取利益的；（二）明知他人有具體請(qǐng)托事項(xiàng)的；（三）履職時(shí)未被請(qǐng)托，但事后基于該履職事由收受他人財(cái)物的。國(guó)家工作人員索取、收受具有上下級(jí)關(guān)系的下屬或者具有行政管理關(guān)系的被管理人員的財(cái)物價(jià)值3萬(wàn)元以上，可能影響職權(quán)行使的，視為為他人謀取利益?！?/p>

⑦盜竊罪和詐騙罪的較大數(shù)額入罪標(biāo)準(zhǔn)為3000元；貪污罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)分兩種情況，即貪污數(shù)額達(dá)到3萬(wàn)元和貪污數(shù)額達(dá)到1萬(wàn)元同時(shí)具備《解釋》第1條所規(guī)定的“其他較重情節(jié)”。

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