馬 駿

(合肥工業(yè)大學(xué)文法學(xué)院，安徽 合肥 230009)

一、問(wèn)題的提出

中立幫助行為，又謂之外部中立行為、中性幫助行為、典型職業(yè)行為、日常行為等，一般是指外表無(wú)害但客觀上對(duì)正犯行為的實(shí)施有著一定促進(jìn)作用的行為。由于中立幫助行為獨(dú)立起來(lái)看屬于中性無(wú)害的日常生活舉止，甚至是人們社會(huì)生活不可或缺的一部分[注]社會(huì)生活中的日常行為，除了包括正常的職業(yè)行為外，還包括其他形形色色的非職業(yè)日常行為。因此，以上關(guān)于中立幫助行為的表述中，“典型職業(yè)行為”的概括并不全面。，是否對(duì)其一概予以處罰，在學(xué)理上一直飽受爭(zhēng)議。例如，五金店老板明知前來(lái)購(gòu)買螺絲刀的顧客可能會(huì)將其用于入室盜竊，但仍然向其出售螺絲刀，是否構(gòu)成盜竊罪的幫助犯？廣告經(jīng)營(yíng)商明知客戶有可能在實(shí)施詐騙行為，仍然應(yīng)其要求為其設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布廣告，提供各種宣傳，是否構(gòu)成詐騙罪的幫助犯？銀行工作人員明知客戶具有逃稅的企圖，卻依然按照正常程序?yàn)榭蛻艮k理了資金轉(zhuǎn)賬手續(xù)，是否構(gòu)成逃稅罪的共犯？出租車司機(jī)在知悉乘客犯罪意圖的情況下仍然將其送往指定的犯罪地點(diǎn)的，是否構(gòu)成相關(guān)犯罪的共犯？為賭場(chǎng)供應(yīng)煙、酒、礦泉水、食物等生活用品的，是否構(gòu)成開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的共犯？明知是犯了罪的人卻仍然應(yīng)其要求償還之前所欠的合法債務(wù)幫助其逃匿的，是否構(gòu)成窩藏罪？隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的不斷發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)在帶給人們信息交流、資源共享、電子商務(wù)等越來(lái)越多便利的同時(shí)，也滋生了更多的犯罪。明知他人有可能利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施相關(guān)犯罪而為其提供互聯(lián)網(wǎng)接入、技術(shù)支持、信息發(fā)布、資源共享、平臺(tái)交易等網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的，是否一概以相關(guān)犯罪的共犯論處？對(duì)這些網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為予以處罰是否會(huì)有礙網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展？如何平衡網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的進(jìn)步與法益的保護(hù)？刑法第287條之二第1款規(guī)定的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的構(gòu)成要件應(yīng)如何理解？本文試圖從評(píng)析中立幫助行為的理論學(xué)說(shuō)入手，對(duì)網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的可罰性范圍進(jìn)行界定，并在此基礎(chǔ)上對(duì)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的構(gòu)成要件進(jìn)行重新解讀。

二、中立幫助行為可罰性的理論學(xué)說(shuō)及評(píng)析

學(xué)界關(guān)于中立幫助行為的可罰性存在著全面肯定說(shuō)與限制說(shuō)。全面肯定說(shuō)認(rèn)為，只要客觀上對(duì)正犯行為以及構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)有所助益，主觀上又存在幫助故意，就應(yīng)當(dāng)肯定幫助犯的成立。全面肯定說(shuō)的理論基礎(chǔ)是因果共犯論。作為傳統(tǒng)共犯理論的根基，因果共犯論將共犯的處罰根據(jù)歸于通過(guò)正犯間接實(shí)現(xiàn)了對(duì)構(gòu)成要件保護(hù)法益的侵害，因而無(wú)論是中立的幫助行為，還是一般的幫助行為，都具有相同的可罰性。但作為社會(huì)生活必不可少的日常行為，中立行為與本身就為法秩序所禁止的行為有著本質(zhì)的區(qū)別，若對(duì)其全面禁止，必將使得人們生活陷于萎縮甚至是癱瘓狀態(tài)。因此，現(xiàn)在學(xué)說(shuō)、判例一般都持限制說(shuō)，即對(duì)中立幫助行為進(jìn)行有限制地處罰。根據(jù)限制的標(biāo)準(zhǔn)不同，限制說(shuō)又可分為主觀說(shuō)、客觀說(shuō)以及結(jié)合主觀和客觀要素綜合判斷的折中說(shuō)[注]在德日刑法理論中，犯罪的成立需要經(jīng)過(guò)不法與有責(zé)的判斷，其中，不法是一般的、客觀的判斷，有責(zé)是個(gè)別的、主觀的判斷。對(duì)中立幫助行為可罰性的探討，其實(shí)是立足于不法層面進(jìn)行的，從這個(gè)意義上說(shuō)，無(wú)論是主觀說(shuō)、客觀說(shuō)，還是折中說(shuō)，都是一種客觀判斷標(biāo)準(zhǔn)。。

主觀說(shuō)立足于主觀要素來(lái)判斷中立幫助行為的可罰性。如德國(guó)學(xué)者巴爾認(rèn)為，基于未必故意實(shí)施的幫助行為不具有可罰性。因?yàn)閮H僅只是知道他人可能利用自己的行為來(lái)實(shí)施犯罪就要受到處罰，是不合理的。按照這種觀點(diǎn)，賣菜刀給他人的，即便在當(dāng)時(shí)有所懷疑，也不能因?yàn)樗耸潞罄貌说秾?shí)施犯罪而構(gòu)成幫助犯。否則，無(wú)疑要求賣刀者對(duì)所有前來(lái)買刀的人負(fù)有逐一審查的義務(wù)，這是不合理的?？死找仓赋觯瑤椭傅某闪?，僅有未必的故意是不充分的，行為人必須預(yù)見(jiàn)到正犯行為不可避免，并致力于此[注]陳家林.外國(guó)刑法通論[M].北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2009.611.。我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者林鈺雄認(rèn)為，若幫助提供者完全知悉正犯的計(jì)劃或用途，則應(yīng)成立幫助犯；反之，若提供者不知道正犯的計(jì)劃或用途，或者僅止于相當(dāng)模糊的臆測(cè)，中性行為縱然對(duì)正犯的犯罪實(shí)現(xiàn)有所助益，也不成立幫助犯[注]林鈺雄.新刑法總則[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2009.363.。

主觀說(shuō)通過(guò)區(qū)分未必的故意與確定的故意來(lái)劃定中立幫助行為的可罰性范圍，具有一定的可取性。但這種標(biāo)準(zhǔn)也存在著明顯的缺陷：首先，無(wú)論是未必的故意還是確定的故意，都屬于刑法上的故意，在成立犯罪的價(jià)值構(gòu)造上是相同的，為什么要在中立幫助行為的場(chǎng)合予以區(qū)別對(duì)待，主觀說(shuō)并沒(méi)有作出合理的解釋與論證。其次，在客觀構(gòu)成要件是否符合尚未判定的情況下，就先從主觀構(gòu)成要件入手來(lái)認(rèn)定犯罪，會(huì)使得判斷偏離客觀標(biāo)準(zhǔn)，最終導(dǎo)致恣意地認(rèn)定犯罪。

客觀說(shuō)從客觀層面對(duì)中立幫助行為的可罰性進(jìn)行限制。如德國(guó)學(xué)者黑芬德?tīng)栒J(rèn)為，對(duì)中立幫助行為的可罰性，應(yīng)通過(guò)衡量“國(guó)民的一般行動(dòng)自由”與“法益保護(hù)”來(lái)加以限定。正犯實(shí)施的犯罪越重大，對(duì)幫助者行動(dòng)自由的限制也就越強(qiáng)[注]〔6〕〔8〕〔10〕陳家林.外國(guó)刑法通論[M].北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2009.613.615.618.612-613.(利益衡量說(shuō))。雅各布斯認(rèn)為，當(dāng)參與者的行為與正犯的行為具有規(guī)范的共同性時(shí)，才能將正犯的結(jié)果歸屬于參與者，才能對(duì)參與者以共犯論處。這種共同性與主觀意思無(wú)涉，只能從客觀層面加以判定。比如，恐怖組織意圖以殺害人質(zhì)相要挾，阻止法庭繼續(xù)審判其同伙，即便法庭的審判最終導(dǎo)致人質(zhì)被殺害，也不能認(rèn)為推進(jìn)訴訟的行為與恐怖分子的殺人行為之間具有共同性。同理，明知他人意圖侵入住宅依然向其出售螺絲刀的，不能認(rèn)為有共同性，應(yīng)否定幫助犯的成立。但向其出售配套的鑰匙的，則應(yīng)認(rèn)為有共同性，應(yīng)肯定幫助犯的成立〔6〕(溯及禁止說(shuō))。魏根特認(rèn)為，中立幫助行為的可罰性取決于其對(duì)正犯行為及構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)作用的重大性。比如為正犯提供必不可少的工具，提供對(duì)完成犯罪具有特殊意義的物品，增加正犯完成犯罪的機(jī)會(huì)，都應(yīng)被視為是提供重大的幫助[注]劉艷紅.網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為可罰性的流變及批判——以德日的理論和實(shí)務(wù)為比較基準(zhǔn)[J].法學(xué)評(píng)論，2016，(5)：45.(重大幫助說(shuō))。日本學(xué)者島田聰一郎認(rèn)為，對(duì)中立幫助行為可罰性的判斷，應(yīng)以是否存在可替代的原因?yàn)橐罁?jù)。例如，明知他人意圖入室盜竊仍然向其出售扳手的，考慮到購(gòu)買者也能輕易地從別處購(gòu)得扳手，因而不能認(rèn)為提升了正犯入室盜竊的風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)否定幫助犯的成立〔8〕(假定的代替原因說(shuō))。

上述客觀說(shuō)的各種觀點(diǎn)，無(wú)論是“國(guó)民行動(dòng)自由”與“法益保護(hù)”的衡量，還是參與行為與實(shí)行行為“規(guī)范共同性”、參與者“重大幫助性”的判斷，其含義都是不明確的，無(wú)法為中立幫助行為的可罰性判斷提供一個(gè)具體的、可操作性的標(biāo)準(zhǔn)。假定的代替原因說(shuō)將中立幫助行為的可罰性歸結(jié)為因果關(guān)系的問(wèn)題，認(rèn)為即使不存在幫助者的行為，也有其他可替代的原因介入高度蓋然性的場(chǎng)合，就不能將正犯行為的結(jié)果歸屬于幫助者，從而否定幫助犯的成立。這種觀點(diǎn)對(duì)于危險(xiǎn)增加的判斷，具有一定的合理性。但具有假定的可替代的原因并不能成為否定現(xiàn)實(shí)中因果關(guān)系存在的理由，況且中立行為一般都是具有可替代性的，這樣幾乎是否定了所有中立幫助行為的可罰性，自不足取?？傮w而言，客觀說(shuō)立足于客觀層面尋求和論證中立幫助行為可罰性的根據(jù)，在方法上是值得提倡的。

折中說(shuō)綜合主客觀要素對(duì)中立幫助行為的可罰性進(jìn)行限制，其內(nèi)部又有不同的觀點(diǎn)。德國(guó)學(xué)者韋塞爾斯與博伊爾克用社會(huì)相當(dāng)性[注]在解決中立幫助行為可罰性的問(wèn)題上，國(guó)內(nèi)不少學(xué)者都將社會(huì)相當(dāng)性說(shuō)納入到客觀說(shuō)的范疇之中，但社會(huì)相當(dāng)性說(shuō)的基礎(chǔ)是行為無(wú)價(jià)值，對(duì)違法性的判斷不可能不考慮行為的主觀要素，為此，筆者將社會(huì)相當(dāng)性說(shuō)與以之作為基礎(chǔ)的職業(yè)相當(dāng)性說(shuō)歸于折中說(shuō)的范疇。的觀點(diǎn)來(lái)解釋中立幫助行為的可罰性，認(rèn)為只要沒(méi)有超出日常行為形態(tài)，尤其是職務(wù)行為的框架，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是具有社會(huì)相當(dāng)性的行為，不具有可罰性。例如，店員將螺絲刀賣給意圖侵入他人住宅的人，銀行工作人員按照正常的業(yè)務(wù)規(guī)則為逃稅之人辦理轉(zhuǎn)賬手續(xù)等，都屬于社會(huì)相當(dāng)性范圍內(nèi)的行為，不構(gòu)成幫助犯。哈塞默在社會(huì)相當(dāng)性說(shuō)的基礎(chǔ)上，提出了職業(yè)相當(dāng)性說(shuō)，認(rèn)為社會(huì)相當(dāng)性的概念只有具體化到各個(gè)職業(yè)領(lǐng)域，才能發(fā)揮實(shí)際作用。職業(yè)規(guī)則是刑法規(guī)則的補(bǔ)充、延長(zhǎng)和具體化，只要是遵守職業(yè)規(guī)則的業(yè)務(wù)行為，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是具有職業(yè)相當(dāng)性的行為，不構(gòu)成從犯〔10〕?？陀^歸責(zé)論的倡導(dǎo)者羅克辛認(rèn)為，中立的幫助行為只有制造了法不允許的危險(xiǎn)，才具有可罰性。在幫助者明知正犯的犯罪意圖依然提供幫助的場(chǎng)合(確定故意的場(chǎng)合)，只要幫助行為是正犯犯罪計(jì)劃的條件，且?guī)椭邔?duì)此也有所認(rèn)識(shí)，就應(yīng)當(dāng)肯定“犯罪意義上的關(guān)系”，屬于制造了不被允許的危險(xiǎn)，從而成立幫助犯。例如，五金店員明知他人意圖行竊仍然向其出售螺絲刀，出租車司機(jī)明知他人意圖趕往目的地實(shí)施犯罪仍然載之前往，銀行職員明知他人意圖逃稅仍然為其辦理資金轉(zhuǎn)賬，這些都具有犯罪意義上的關(guān)系，應(yīng)成立幫助犯。但為賣淫場(chǎng)所提供面包、肉類的，不具有犯罪意義上的關(guān)系，不屬于制造不被允許的危險(xiǎn)，因而不成立賣淫中介罪的幫助犯。在幫助者只是認(rèn)識(shí)到自己的幫助行為可能被正犯所利用的場(chǎng)合(未必故意的場(chǎng)合)，一般可根據(jù)信賴原則合理相信自己的行為不會(huì)被正犯所利用，從而否定客觀歸責(zé)。在這種情形下，屬于制造了允許的危險(xiǎn)的行為，不成立幫助犯。但在正犯具有明顯的犯罪傾向時(shí)，不適用信賴原則，應(yīng)成立幫助犯。如在店前爭(zhēng)斗的一方突然跑進(jìn)店里購(gòu)買菜刀，店員對(duì)此有所認(rèn)識(shí)卻仍然向其出售菜刀，即便主觀上具有未必的故意，也不能適用信賴原則阻卻幫助犯的成立[注]陳家林.外國(guó)刑法通論[M].北京：中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2009.616.。日本學(xué)者曲田統(tǒng)提出的“以印象說(shuō)為基礎(chǔ)的主觀說(shuō)”與上述羅克辛的觀點(diǎn)如出一轍。我國(guó)也有不少學(xué)者持此類似的立場(chǎng)[注]陳洪兵.中立的幫助行為論[J].中外法學(xué)，2008，(6)：946-948.。

在上述折中說(shuō)的各種觀點(diǎn)中，社會(huì)相當(dāng)性的概念本身是不明確的，以此作為劃分中立幫助行為是否可罰的標(biāo)準(zhǔn)，無(wú)疑會(huì)喪失法的安定性，導(dǎo)致解釋與適用的任意性。職業(yè)相當(dāng)性說(shuō)以具體職業(yè)領(lǐng)域的業(yè)務(wù)規(guī)范作為判斷中立幫助行為可罰性的標(biāo)準(zhǔn)，在一定程度上彌補(bǔ)了社會(huì)相當(dāng)性說(shuō)的缺陷。但其不足之處也是很明顯的：第一，職業(yè)相當(dāng)性說(shuō)只是為職業(yè)領(lǐng)域的中立幫助行為的可罰性提供了認(rèn)定依據(jù)，并沒(méi)有為非職業(yè)領(lǐng)域的中立幫助行為的可罰性提供判斷標(biāo)準(zhǔn)，因而是不全面的；第二，認(rèn)為職業(yè)規(guī)范是刑法規(guī)范的補(bǔ)充、延長(zhǎng)和具體化，其依據(jù)何在，沒(méi)有進(jìn)行充分地說(shuō)明與論證；第三，認(rèn)為只要遵守業(yè)務(wù)規(guī)范，就是不可罰的幫助行為，這無(wú)疑將所有職業(yè)領(lǐng)域的中立幫助行為劃為不可罰的范圍。許多犯罪集團(tuán)都是通過(guò)設(shè)立合法組織來(lái)開(kāi)展犯罪活動(dòng)，將這些遵守業(yè)務(wù)規(guī)范的、披著合法職業(yè)外衣的行為認(rèn)定為不可罰的幫助，是明顯不合理的，有失刑法公正。羅克辛運(yùn)用客觀歸責(zé)理論來(lái)解釋中立幫助行為的可罰性問(wèn)題，并通過(guò)確定故意與未必故意的劃分，分別論證了這兩種場(chǎng)合下中立幫助行為的客觀歸責(zé)問(wèn)題，在一定程度上是值得肯定的。但這種觀點(diǎn)也存在著明顯的缺陷：首先，未進(jìn)行客觀要素判斷之前，就先從主觀故意形式入手，以幫助者對(duì)正犯的犯罪意圖是否存在確切的認(rèn)識(shí)作為判斷犯罪意義關(guān)系是否存在的依據(jù)，在方法上是有問(wèn)題的，況且單從主觀方面來(lái)區(qū)分確定的故意與未必的故意，原本就是十分困難的。其次，作為過(guò)失判斷要素之一的信賴原則，為什么也能適用于故意的場(chǎng)合，該說(shuō)并沒(méi)有給出詳細(xì)的說(shuō)明與論證。

三、網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為可罰性范圍的界定

(一)中立幫助行為可罰性的判斷

綜合上述學(xué)說(shuō)，筆者初步認(rèn)為，可以從允許的危險(xiǎn)和客觀歸責(zé)的角度來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)中立幫助行為可罰性的判斷。

允許的危險(xiǎn)理論發(fā)展于德國(guó)19世紀(jì)末，其旨在說(shuō)明并非一切具有侵害法益危險(xiǎn)的行為都應(yīng)當(dāng)予以禁止，那些對(duì)社會(huì)的存續(xù)和發(fā)展具有重要意義的危險(xiǎn)行為，應(yīng)當(dāng)在一定范圍內(nèi)允許其存在。否則，社會(huì)將難以為繼?！艾F(xiàn)代社會(huì)的方方面面都是建立在對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的認(rèn)可之上的，從道路交通到醫(yī)療研究、供給，再到資本市場(chǎng)的價(jià)值體系(Wertanlagen)，無(wú)一不是如此。”[注][德]烏爾斯·金德霍伊澤爾.刑法總論教科書(第六版)[M].蔡桂生譯.北京：北京大學(xué)出版社，2015.334.正如要治療疾病就必須忍受手術(shù)的風(fēng)險(xiǎn)，要享受高效、快捷的交通，就必須忍受高鐵、航空帶來(lái)的危險(xiǎn)，否則，疾病將無(wú)法治療，交通將無(wú)法得到發(fā)展。菜刀可以用來(lái)切菜，也可以用來(lái)殺人，如果因?yàn)椴说队锌赡鼙粸E用為犯罪工具而禁止買賣菜刀的話，也就意味著廚房將無(wú)刀可用。在刑法理論中，允許的危險(xiǎn)理論一般用來(lái)對(duì)過(guò)失問(wèn)題進(jìn)行解釋。傳統(tǒng)的舊過(guò)失論僅將過(guò)失視為責(zé)任問(wèn)題，認(rèn)為過(guò)失是一種主觀精神的懈怠，當(dāng)客觀上造成了法益侵害結(jié)果，行為人主觀上對(duì)結(jié)果的發(fā)生具有預(yù)見(jiàn)可能性時(shí)，就應(yīng)當(dāng)成立過(guò)失犯。但現(xiàn)代社會(huì)危險(xiǎn)無(wú)處不在，在結(jié)果發(fā)生時(shí)，一般很難排除行為人的主觀預(yù)見(jiàn)可能性。這樣，舊過(guò)失論幾乎就等同于結(jié)果責(zé)任。為了限制舊過(guò)失論的處罰范圍，修正的舊過(guò)失論在維持過(guò)失作為責(zé)任要素的基礎(chǔ)上，對(duì)實(shí)行行為進(jìn)行了界定，即“將實(shí)質(zhì)上不被允許的危險(xiǎn)行為作為過(guò)失的實(shí)行行為”[注][日]前田雅英.刑法總論講義(第4版)[M].東京：東京大學(xué)出版會(huì)，2006.272.。新過(guò)失論則不僅將過(guò)失視為責(zé)任問(wèn)題，更視為構(gòu)成要件、違法問(wèn)題，認(rèn)為即使具有預(yù)見(jiàn)可能性，只要行為人履行了相當(dāng)?shù)慕Y(jié)果回避措施，盡了必要的謹(jǐn)慎義務(wù)，就不成立過(guò)失犯。隨之發(fā)展起來(lái)的信賴原則，是允許的危險(xiǎn)理論的進(jìn)一步具體化，它旨在行為人、被害人、第三人之間進(jìn)行注意義務(wù)的合理分配，以共同分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。例如，遵守交通規(guī)則的機(jī)動(dòng)車輛駕駛?cè)艘话愣寄芎侠硇刨囆腥艘餐瑯幼袷亟煌ㄒ?guī)則，由于行人違反規(guī)則而導(dǎo)致事故發(fā)生的，機(jī)動(dòng)車輛駕駛?cè)瞬怀袚?dān)責(zé)任。醫(yī)療組在進(jìn)行手術(shù)治療時(shí)，各成員之間應(yīng)彼此信賴他人會(huì)按醫(yī)事規(guī)則行事，對(duì)他人未按醫(yī)事規(guī)則行事而導(dǎo)致的事故不承擔(dān)責(zé)任。

問(wèn)題在于，允許的危險(xiǎn)理論以及信賴原則是否也適用于故意犯？對(duì)此，筆者持肯定態(tài)度。首先，允許的危險(xiǎn)理論是修正的舊過(guò)失論和新過(guò)失論的理論基礎(chǔ)，但這并不能說(shuō)明允許的危險(xiǎn)理論無(wú)法適用于故意犯。從上述過(guò)失理論的發(fā)展歷程來(lái)看，修正的舊過(guò)失論通過(guò)對(duì)實(shí)行行為的界定來(lái)限定過(guò)失犯的處罰范圍，新過(guò)失論則通過(guò)緩和結(jié)果回避義務(wù)來(lái)限定過(guò)失犯的處罰范圍，即不要求履行100分的結(jié)果回避義務(wù)，只要求履行60分的結(jié)果回避義務(wù)即可[注]張明楷.外國(guó)刑法綱要(第二版)[M].北京：清華大學(xué)出版社，2007.238.。但無(wú)論是修正的舊過(guò)失論，還是新過(guò)失論，都是允許的危險(xiǎn)理論在過(guò)失領(lǐng)域的具體運(yùn)用。允許的危險(xiǎn)理論是修正的舊過(guò)失論和新過(guò)失論的理論基礎(chǔ)，而并非新過(guò)失論的產(chǎn)物，那種認(rèn)為允許的危險(xiǎn)理論是新過(guò)失論的產(chǎn)物，進(jìn)而否認(rèn)其可以適用于故意犯的觀點(diǎn)[注]謝雄偉.論監(jiān)督過(guò)失的限縮：以被允許的危險(xiǎn)為視角[J].社會(huì)科學(xué)，2016，(10)：120.其實(shí)是本末倒置，因而是不可取的。其次，允許的危險(xiǎn)理論作為肯定對(duì)社會(huì)存續(xù)和發(fā)展具有重要意義的危險(xiǎn)行為在一定范圍內(nèi)存在的理論，完全有可能適用于故意犯罪領(lǐng)域?！耙?yàn)橹浦惯@種允許性風(fēng)險(xiǎn)就要阻礙歸責(zé)于客觀行為構(gòu)成，所以，盡管在注意了所有交通法規(guī)之后仍然發(fā)生了一種法益侵害，但是，這種侵害的造成也不是一種行為構(gòu)成的行為。這對(duì)過(guò)失犯罪和故意犯罪都同樣適用。”[注][德]克勞斯·羅克辛.德國(guó)刑法學(xué)總論(第1卷)[M].王世洲譯.北京：法律出版社，2005.252.例如，警察在執(zhí)行逮捕時(shí)，盡管對(duì)造成嫌疑人人身侵害具有明確認(rèn)知，但只要履行了法定手續(xù)和執(zhí)行程序，即使事后證明嫌疑人是無(wú)辜的也不能否認(rèn)這種執(zhí)行行為的合法性。在拳擊比賽中，拳手對(duì)造成對(duì)方的人身侵害是有明確認(rèn)知的，但只要遵守了比賽規(guī)則，即使故意造成侵害結(jié)果發(fā)生的，也不具有可罰性[注]日本有學(xué)者甚至將允許的危險(xiǎn)作為違法阻卻的一般原理。參見(jiàn)[日]西田典之.日本刑法總論[M].劉明祥,王昭武譯.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2007.104.。

客觀歸責(zé)理論的含義在于，只有在行為制造了法律所不允許的危險(xiǎn)，而且該危險(xiǎn)在符合構(gòu)成要件的結(jié)果中得到實(shí)現(xiàn)時(shí)，才能將該結(jié)果歸責(zé)于行為人。根據(jù)客觀歸責(zé)理論，行為必須制造了法律所不允許的危險(xiǎn)，降低危險(xiǎn)、未造成法律上具有重要意義的危險(xiǎn)的，即使發(fā)生了結(jié)果，也不能歸責(zé)于行為人。例如，為救小孩于大火之中而將其拋出窗外，即使造成了小孩嚴(yán)重的傷害，也不能將該結(jié)果歸責(zé)于行為人。勸說(shuō)他人乘坐飛機(jī)旅游并希望他人死于飛機(jī)失事，由于沒(méi)有制造具有法律意義的重要危險(xiǎn)，即使真的發(fā)生飛機(jī)失事，也不能進(jìn)行客觀歸責(zé)[注]若行為人在勸說(shuō)他人乘坐飛機(jī)之前就對(duì)整個(gè)事件的發(fā)展過(guò)程具有特殊認(rèn)識(shí)(如已提前知道飛機(jī)上已安裝了定時(shí)炸彈)，則應(yīng)視為創(chuàng)設(shè)了法律所不允許的危險(xiǎn)，具有客觀可歸責(zé)性。參見(jiàn)林山田.刑法通論(上冊(cè))(增訂十版)[M].北京：北京大學(xué)出版社，2012.141-142.。向決堤的洪水倒出一盆水，并沒(méi)有使現(xiàn)有的危險(xiǎn)得到明顯的提高，因而應(yīng)排除可歸責(zé)性[注][德]克勞斯·羅克辛.德國(guó)刑法學(xué)總論(第1卷)[M].王世洲譯.北京：法律出版社，2005.248.。行為雖然制造了法律上的重要危險(xiǎn)，但該危險(xiǎn)為法律所允許時(shí)，亦不能進(jìn)行客觀歸責(zé)。例如，在遵守交通規(guī)則的情況下發(fā)生交通事故的，應(yīng)視為制造了法律所允許的危險(xiǎn)，排除客觀可歸責(zé)性。

允許的危險(xiǎn)與客觀歸責(zé)可以說(shuō)是一體的兩面，為中立幫助行為可罰性的判斷提供了根據(jù)。首先，從客觀上看，幫助行為是否制造或明顯提高了危險(xiǎn)，未明顯增加或提高正犯行為危險(xiǎn)的，排除正犯結(jié)果對(duì)幫助行為的可歸責(zé)性。例如，為賭場(chǎng)或賣淫場(chǎng)所提供飲食等生活用品，對(duì)正在撬門的小偷出售一瓶礦泉水，為逃犯提供短暫住宿或償還其少量債務(wù)，法官不畏恐怖分子的要挾繼續(xù)審判其同伙進(jìn)而導(dǎo)致人質(zhì)被殺害，等等。這些行為并未使正犯行為的危險(xiǎn)得到明顯的增加，因而不具有可罰性。其次，在幫助行為明顯提高了正犯行為危險(xiǎn)的情況下，再進(jìn)一步判斷是否制造了法律所允許的危險(xiǎn)。通常情況下，中立幫助者并沒(méi)有援助他人犯罪的意圖，即使在某些場(chǎng)合對(duì)他人犯罪的意圖存在一定程度的推測(cè)、懷疑，也應(yīng)允許其合理信賴他人不會(huì)實(shí)施犯罪，從而對(duì)正犯的結(jié)果不負(fù)有任何注意義務(wù)。所以當(dāng)正犯結(jié)果發(fā)生時(shí)，中立幫助行為并未制造法律所不允許的危險(xiǎn)，應(yīng)排除可歸責(zé)性。但在中立幫助者對(duì)正犯的犯罪意圖具有明確認(rèn)知或正犯已經(jīng)表現(xiàn)出很明顯的犯罪傾向的情況下，中立幫助行為應(yīng)視為制造了法律所不允許的危險(xiǎn)，無(wú)法排除可罰性。例如，明知他人即將行竊而向其出售螺絲刀，明知他人具有逃稅的企圖而為其辦理資金轉(zhuǎn)賬手續(xù)，明知他人索要債務(wù)是為了購(gòu)買槍支殺人卻依然向其償還債務(wù)，出租車司機(jī)明知乘客要前往指定地點(diǎn)實(shí)施犯罪卻依然載之前往，等等。

(二)網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為可罰性范圍的界定

網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為是為他人實(shí)施犯罪提供網(wǎng)絡(luò)連接、信息傳遞、資源共享、平臺(tái)交易等網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的行為，對(duì)其可罰性范圍的界定，一方面要借鑒中立幫助行為可罰性判斷的一般原理，另一方面也要考慮網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為自身的特殊性。

盡管在客觀上為他人實(shí)施犯罪提供了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，但并未從實(shí)質(zhì)上提升他人實(shí)現(xiàn)該當(dāng)構(gòu)成要件的法益侵害危險(xiǎn)的，不成立可罰的幫助。例如，甲在自己的博客中發(fā)表了一篇偵破小說(shuō)，乙通過(guò)上網(wǎng)閱讀后獲得犯罪靈感，并通過(guò)設(shè)計(jì)周密的計(jì)劃殺死了自己的仇人丙。在本案中，僅僅提供一篇偵破小說(shuō)，并不能對(duì)乙的殺人行為產(chǎn)生實(shí)質(zhì)上的助益，因?yàn)橐摇氨仨氉孕袕男≌f(shuō)當(dāng)中研究發(fā)展，作創(chuàng)造性的轉(zhuǎn)化，提供小說(shuō)已經(jīng)不是關(guān)鍵的、原始的幫助”[注]林東茂.刑法綜覽[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2009.179.。因此，無(wú)論是發(fā)表小說(shuō)的甲，還是博客網(wǎng)站的負(fù)責(zé)人，都不成立可罰的幫助。

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)行為在客觀上對(duì)他人實(shí)施犯罪產(chǎn)生實(shí)質(zhì)上的助益的，應(yīng)根據(jù)具體情況判斷是否存在允許的危險(xiǎn)。一般而言，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為他人提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)之前，對(duì)他人是否會(huì)利用自己的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施犯罪并不存在明確認(rèn)知，因而對(duì)他人實(shí)施犯罪造成的結(jié)果不負(fù)有注意義務(wù)，應(yīng)屬于制造了允許的危險(xiǎn)，排除可歸責(zé)性。在這個(gè)問(wèn)題的處理上，日本的“Winny軟件”案和我國(guó)的“快播”案明顯不同。在Winny軟件案中，金某研發(fā)了一種文件共享程序Winny，并將其上傳到網(wǎng)上，通過(guò)該程序，可以共享文件資源。兩名被告人利用該程序?qū)⑺讼碛兄鳈?quán)的游戲軟件公開(kāi)向利用者傳播，被認(rèn)定為侵害著作權(quán)罪。關(guān)于金某的行為，一審認(rèn)定其構(gòu)成侵害著作權(quán)罪的幫助犯，二審卻推翻了這一判決，改判無(wú)罪[注]劉艷紅.網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為可罰性的流變及批判——以德日的理論和實(shí)務(wù)為比較基準(zhǔn)[J].法學(xué)評(píng)論，2016，(5)：44.。在快播案中，王某在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布了一種名叫快播的播放器軟件，可以免費(fèi)播放、下載、上傳各種網(wǎng)絡(luò)視頻資源?？觳ボ浖跒榛ヂ?lián)網(wǎng)用戶分享各種視頻資源提供便利的同時(shí)，也為淫穢信息的大量傳播起到了一定的推動(dòng)作用。最終，王某被認(rèn)定為傳播淫穢物品牟利罪。本文認(rèn)為，在互聯(lián)網(wǎng)上為不特定的用戶提供資源共享軟件是一種正常的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)行為，不存在誘導(dǎo)他人實(shí)施犯罪的意圖，即使提供者對(duì)用戶可能會(huì)利用該軟件實(shí)施犯罪存在一定程度的認(rèn)識(shí)，也不能要求其對(duì)用戶實(shí)施犯罪造成的結(jié)果負(fù)有注意義務(wù)，因而不成立可罰的幫助。在明確知曉他人的犯罪意圖的情況下，依然為其提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的，無(wú)法排除可歸責(zé)性，應(yīng)成立可罰的幫助。例如，明知道他人要開(kāi)設(shè)網(wǎng)絡(luò)賭場(chǎng)，仍然應(yīng)其要求為其提供網(wǎng)頁(yè)制作、程序設(shè)計(jì)、系統(tǒng)維護(hù)、技術(shù)支持等服務(wù)的，應(yīng)視為制造了法律所不允許的危險(xiǎn)，不能排除可歸責(zé)性。

問(wèn)題在于，在為他人提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)之前并沒(méi)有明確認(rèn)識(shí)到他人的犯罪意圖，在為他人提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的過(guò)程中發(fā)現(xiàn)他人確實(shí)在從事犯罪活動(dòng)的，是否應(yīng)當(dāng)停止提供服務(wù)？繼續(xù)提供服務(wù)的，是否構(gòu)成不作為的幫助犯？筆者以為，對(duì)此不可一概而論。如果停止提供服務(wù)能輕易避免犯罪結(jié)果的擴(kuò)大或進(jìn)一步發(fā)生，則應(yīng)要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對(duì)他人犯罪的結(jié)果負(fù)有注意義務(wù)，繼續(xù)提供服務(wù)的，應(yīng)成立不作為的幫助犯。在上述開(kāi)設(shè)網(wǎng)絡(luò)賭場(chǎng)的例子中，若網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者事先并不知曉他人的犯罪意圖，事后才確切地知道他人是在利用自己的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)，應(yīng)負(fù)有停止提供相應(yīng)服務(wù)的義務(wù)，繼續(xù)提供服務(wù)的，應(yīng)成立不作為的幫助犯。如果停止提供服務(wù)并不能有效地避免犯罪結(jié)果的擴(kuò)大或進(jìn)一步發(fā)生，或者雖然能避免犯罪結(jié)果的擴(kuò)大或進(jìn)一步發(fā)生，但是卻使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者肩負(fù)了沉重的負(fù)擔(dān)，則不應(yīng)要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對(duì)他人犯罪的結(jié)果負(fù)有注意義務(wù)，繼續(xù)提供服務(wù)的，不成立不作為的幫助犯。例如，李某創(chuàng)立了一個(gè)BBS論壇，時(shí)間久了也形成了一定的影響力。有用戶開(kāi)始在論壇上發(fā)布不良甚至反動(dòng)信息，李某雖然采取了禁言、取消會(huì)員資格、刪除不良信息等方法，但由于發(fā)布信息用戶的不特定性，依舊無(wú)法阻止不良信息的大量傳播。對(duì)于本案中的李某，不應(yīng)認(rèn)定為不作為的幫助犯。日本學(xué)者渡邊桌也指出，要求對(duì)網(wǎng)上信息進(jìn)行嚴(yán)格審查，可能會(huì)使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者承受過(guò)重的負(fù)擔(dān)，也會(huì)導(dǎo)致對(duì)公民表達(dá)自由的過(guò)度干涉，從而造成自由萎縮的效果。基于此，要求信息的發(fā)布者自我答責(zé)應(yīng)是妥當(dāng)?shù)腫注]陳洪兵.中立的幫助行為論[J].中外法學(xué)，2008，(6)：957.。

四、對(duì)刑法第287條之二第1款的理論解讀

刑法第287條之二第1款規(guī)定的是幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。根據(jù)該款規(guī)定，明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，仍為其提供互聯(lián)網(wǎng)連接、網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、服務(wù)器托管、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持或廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴(yán)重的，處3年以下有期徒刑或拘役，并處或單處罰金。這種立法現(xiàn)象在學(xué)界被稱為幫助行為的正犯化[注]也有學(xué)者認(rèn)為該款并不是幫助行為的正犯化，只是幫助犯的量刑規(guī)則(參見(jiàn)張明楷：《論幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪》，載《政治與法律》2016年第2期)。但既然刑法分則已經(jīng)將其規(guī)定為獨(dú)立的罪名，自然也就無(wú)法否認(rèn)其正犯性。，即原本應(yīng)當(dāng)按照刑法總則共犯原理處理的幫助行為，由于刑法分則將其規(guī)定為獨(dú)立的罪名，從而不再適用刑法總則關(guān)于共犯的規(guī)定。對(duì)此，學(xué)界褒貶不一。有學(xué)者認(rèn)為，依照傳統(tǒng)的共犯理論無(wú)法有效實(shí)現(xiàn)對(duì)網(wǎng)絡(luò)幫助行為的制裁與預(yù)防，將其在刑法分則中規(guī)定為獨(dú)立的罪名并設(shè)置獨(dú)立的法定刑，以擺脫刑法總則關(guān)于共犯規(guī)定的約束，應(yīng)當(dāng)是一種立法趨勢(shì)[注]〔28〕于志剛.網(wǎng)絡(luò)犯罪與中國(guó)刑法應(yīng)對(duì)[J].中國(guó)社會(huì)科學(xué)，2010，(3)：125-126.。也有學(xué)者認(rèn)為，盲目地進(jìn)行幫助行為正犯化，并設(shè)置幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，不僅不利于網(wǎng)絡(luò)科技的發(fā)展，也與現(xiàn)代刑事法治的基本精神相違背[注]劉艷紅.網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為正犯化之批判[J].法商研究，2016，(3)：22.。但作為一個(gè)既定的立法事實(shí)，評(píng)價(jià)優(yōu)劣已不再是重點(diǎn)，如何立足于中立幫助行為理論對(duì)該款進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋，以最大限度地發(fā)揮其社會(huì)功能，方才是目前我們必須關(guān)注的問(wèn)題。正如我國(guó)著名刑法學(xué)家張明楷教授所說(shuō)的，“發(fā)現(xiàn)法律的缺陷并不是什么成就，將有缺陷的法條解釋得沒(méi)有缺陷才是智慧”[注]張明楷.刑法格言的展開(kāi)[M].北京：法律出版社，2003.6-7.。

無(wú)可否認(rèn)，第287條之二第1款規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)幫助行為在很大程度上體現(xiàn)為中立幫助行為。根據(jù)上文的分析，中立幫助行為有可罰與不可罰之分。對(duì)該款的解釋，首先要排除不可罰的中立幫助行為。即對(duì)他人實(shí)施犯罪并沒(méi)有明顯助益的幫助行為，或者明知他人可能會(huì)利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪卻依然提供幫助的行為，無(wú)論他人是否實(shí)施犯罪，都不能以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪論處。

問(wèn)題在于可罰的中立幫助行為是否應(yīng)適用該款的規(guī)定？即在對(duì)他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪有明確認(rèn)知的情況下，仍然為其提供幫助的，能否認(rèn)定為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪？應(yīng)該說(shuō)，在他人并沒(méi)有利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪的情況下，提供中立幫助的行為本身不可能對(duì)法益造成侵犯，因而不能認(rèn)定為本罪。但在他人利用中立幫助行為實(shí)施了犯罪的情況下，能否認(rèn)定為本罪，則還需要作進(jìn)一步的分析。持肯定態(tài)度的學(xué)者往往從以下兩個(gè)方面來(lái)尋找根據(jù)：其一，網(wǎng)絡(luò)幫助行為的社會(huì)危害性一般遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于傳統(tǒng)幫助行為，甚至在很大程度上還要高于實(shí)行行為，若適用刑法總則關(guān)于幫助犯應(yīng)當(dāng)從輕、減輕甚至免除處罰的規(guī)定，則必然導(dǎo)致罪刑的失衡，不利于對(duì)網(wǎng)絡(luò)幫助行為的有效懲治。以獨(dú)立入罪的方式進(jìn)行處理，在一定程度上可以解決這個(gè)問(wèn)題〔28〕。其二，由于網(wǎng)絡(luò)犯罪行為的隱蔽性、主體的不特定性、意思聯(lián)絡(luò)的不確定性，實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)實(shí)施幫助行為的人被抓獲，而具體實(shí)行犯罪的人沒(méi)有被抓獲的情況。因?yàn)闊o(wú)法證實(shí)實(shí)行者是否構(gòu)成犯罪，對(duì)幫助者自然也就不能根據(jù)共同犯罪的原理認(rèn)定為犯罪。為了有效地打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪幫助行為，增設(shè)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪是有必要的[注]郎勝.中華人民共和國(guó)刑法釋義[M].北京：法律出版社，2015.505-506.。

在筆者看來(lái)，上述兩個(gè)方面的根據(jù)均存在疑問(wèn)。

首先，適用刑法總則關(guān)于共犯的規(guī)定，并不會(huì)導(dǎo)致罪刑失衡。眾所周知，我國(guó)刑法對(duì)共犯人的劃分是以作用為標(biāo)準(zhǔn)的，并在此基礎(chǔ)上設(shè)置相應(yīng)的處罰原則。也就是說(shuō)，無(wú)論是正犯，還是教唆犯、幫助犯，只要是在共同犯罪中起主要作用的，就是主犯；起次要或輔助作用的，就是從犯[注]刑法第27條規(guī)定：“在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯。對(duì)于從犯，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰?！敝T多學(xué)者都將該條規(guī)定理解為幫助犯就是從犯，應(yīng)當(dāng)依照從犯的規(guī)定進(jìn)行處罰。在筆者看來(lái)，這里的“輔助作用”只是相對(duì)于主要作用而言的，其本身并不具有共犯分工的含義。將“輔助作用”解釋為幫助行為，混淆了共犯的作用分類法與分工分類法。。因此，幫助犯也有可能是主犯，不會(huì)像論者所說(shuō)的那樣因?yàn)檫m用從犯的規(guī)定而導(dǎo)致罪刑失衡。相反，若以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪論處，則有可能導(dǎo)致罪刑不相適應(yīng)。申言之，在他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪的法定最高刑高于3年時(shí)，對(duì)幫助者以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪論處，可能會(huì)導(dǎo)致重罪輕刑。反之，在他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪的法定最高刑低于3年時(shí)，對(duì)幫助者以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪論處，則可能導(dǎo)致輕罪重刑。

其次，共犯的成立，并不需要以正犯行為構(gòu)成犯罪為前提。德日刑法理論一般采取限制從屬性說(shuō)，認(rèn)為共犯的成立，以正犯行為符合構(gòu)成要件、違法為條件，無(wú)需再進(jìn)一步具備有責(zé)性。因?yàn)橛胸?zé)性的判斷是個(gè)別的判斷，其本身并不影響共犯的成立。只要共犯通過(guò)正犯行為實(shí)現(xiàn)了該當(dāng)構(gòu)成要件的法益侵害，就應(yīng)當(dāng)具有可罰性，極端的從屬性說(shuō)(即共犯的成立以正犯行為符合構(gòu)成要件、違法、有責(zé)為條件)是不可取的。我國(guó)傳統(tǒng)共同犯罪的成立條件類似于德日刑法理論中的極端從屬性說(shuō)。在這種理論語(yǔ)境下，若無(wú)法抓捕正犯，證實(shí)其已經(jīng)構(gòu)成犯罪，也就無(wú)法認(rèn)定共犯的成立。但根據(jù)限制從屬性說(shuō)，即使正犯沒(méi)有被抓獲，也依然能對(duì)正犯行為的構(gòu)成要件符合性、違法性進(jìn)行判斷，從而實(shí)現(xiàn)對(duì)共犯的認(rèn)定[注]張明楷.論幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪[J].政治與法律，2016，(2)：11.。因此，只要堅(jiān)持限制從屬性說(shuō)，就無(wú)須以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪論處。更何況，在無(wú)法證實(shí)正犯已經(jīng)構(gòu)成犯罪的情況下，對(duì)網(wǎng)絡(luò)幫助行為一概以犯罪論處，不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大了刑罰處罰范圍，有違刑法謙抑性原則。

從上述分析來(lái)看，中立的幫助行為，無(wú)論是不可罰的，還是可罰的，都不宜認(rèn)定為第287條之二第1款規(guī)定的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。那么，這是否意味著該款沒(méi)有任何存在的意義呢？筆者認(rèn)為，提供網(wǎng)絡(luò)連接、信息傳遞、廣告推廣、支付結(jié)算等技術(shù)幫助既可以是中立的幫助行為，也可以是非中立的幫助行為。例如，劉某研制了一種木馬程序，并將它上傳到互聯(lián)網(wǎng)上。通過(guò)該程序，可以輕易地獲取他人網(wǎng)上銀行支付的賬號(hào)和密碼，從而為不法分子實(shí)施網(wǎng)絡(luò)詐騙、盜竊提供了便利。本案中，劉某的行為已經(jīng)超出了中立無(wú)害的范疇，即使他人還沒(méi)有利用其提供的木馬程序?qū)嵤┓缸?，該行為也?yīng)當(dāng)為法律所禁止。類似的行為還有非法上傳制造槍支、毒品的方法和流程，在特定的網(wǎng)頁(yè)建立和淫穢網(wǎng)站之間的超鏈接等，這些行為都不屬于中立的幫助行為。當(dāng)然，并非任何違法行為都應(yīng)當(dāng)受到刑事制裁，根據(jù)刑法謙抑性原則，行為的違法性只有達(dá)到值得科處刑罰的程度，才會(huì)被類型化為構(gòu)成要件，并科以刑罰。第287條之二第1款規(guī)定必須達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”才能構(gòu)成本罪，原因即在于此。情節(jié)是否嚴(yán)重，應(yīng)從幫助行為的性質(zhì)、提供幫助的人數(shù)、次數(shù)以及對(duì)法益造成的危險(xiǎn)程度等方面進(jìn)行綜合考量。提供幫助的人數(shù)、次數(shù)多，幫助行為只可能或在極大程度上會(huì)被用于犯罪的實(shí)施的，應(yīng)當(dāng)視為情節(jié)嚴(yán)重。綜上分析，為他人實(shí)施犯罪提供非中立的網(wǎng)絡(luò)幫助行為，情節(jié)嚴(yán)重的，即使他人并沒(méi)有利用該幫助行為實(shí)施犯罪，也應(yīng)當(dāng)依照第287條之二第1款的規(guī)定認(rèn)定為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪[注]為他人實(shí)施犯罪提供非中立的網(wǎng)絡(luò)幫助行為，未達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重，而他人又利用該幫助行為實(shí)施了犯罪的情況下，只能以相關(guān)犯罪的幫助犯論處，而不能認(rèn)定為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。理由與可罰的中立幫助行為的場(chǎng)合基本相同。。在他人利用該幫助行為實(shí)施相關(guān)犯罪的情況下，提供幫助者同時(shí)構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪和相關(guān)犯罪的幫助犯，根據(jù)第287條之二第3款的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)按照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。即在他人實(shí)施的相關(guān)犯罪的法定最高刑高于3年且?guī)椭哂譀](méi)有減輕、免除處罰的理由時(shí)，應(yīng)按照相關(guān)犯罪的幫助犯定罪處罰；在他人實(shí)施的相關(guān)犯罪的法定最高刑低于3年，或者法定最高刑高于3年但幫助者應(yīng)當(dāng)減輕或免除處罰時(shí)，應(yīng)按照幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪定罪處罰。