曾 娜

(昆明理工大學法學院，云南 昆明 650500)

互聯(lián)網(wǎng)塑造的技術(shù)革新正在深刻地改變著政府管理，電子政務已成為一種世界潮流。我國自上世紀80年代中期開始電子政務建設(shè)，以政府辦公自動化為起點，歷經(jīng)“三金”工程、“兩網(wǎng)一站四庫十二金”建設(shè)，到如今的政務“上云”。在以技術(shù)驅(qū)動實現(xiàn)政府業(yè)務流程再造和決策優(yōu)化的建設(shè)過程中，越來越多的信息流入政府部門，其已成為“最大的信息數(shù)據(jù)生產(chǎn)、收集、使用和發(fā)布單位”[注]發(fā)改委.將抓緊出臺政務信息資源目錄編制指南[EB/OL]. (2016-09-23)[2018-04-02].http://kuaixun.stcn.com/2016/0923/12891568.shtml.。而“互聯(lián)網(wǎng)+政務服務”目標進一步要求打通信息孤島，實現(xiàn)政務信息系統(tǒng)互聯(lián)和信息資源共享。隨著這些海量信息在政府部門之間的流動和交換，迫切需要明確其權(quán)利歸屬，以促進信息資源的共享開放，提升全社會對政務數(shù)據(jù)的開發(fā)利用水平。

一、政務信息資源的法律屬性爭議

欲分析政務信息資源的法律屬性，首先需要與類似的概念相區(qū)分。無論從文字表述還是范圍看，政務信息資源與政府信息頗為接近，均包含行政機關(guān)在履行職責過程中制作或獲取的信息[注]根據(jù)《國務院關(guān)于印發(fā)政務信息資源共享管理暫行辦法的通知》(國發(fā)〔2016〕51號)，政務信息資源是指政務部門在履行職責過程中制作或獲取的，以一定形式記錄、保存的文件、資料、圖表和數(shù)據(jù)等各類信息資源，包括政務部門直接或通過第三方依法采集的、依法授權(quán)管理的和因履行職責需要依托政務信息系統(tǒng)形成的信息資源等。根據(jù)《政府信息公開條例》第2條規(guī)定：“本條例所稱政府信息，是指行政機關(guān)在履行職責過程中制作或者獲取的，以一定形式記錄、保存的信息。”。經(jīng)由《政府信息公開條例》近十年來的適用，政府部門和公眾均認識到政府信息實質(zhì)上等同于行政機關(guān)面向公眾公開的最終性信息，內(nèi)部管理信息和過程信息不在其列。這一點也已經(jīng)得到國務院相關(guān)文件的認可，并體現(xiàn)在《政府信息公開條例》(修訂草案征求意見稿)中[注]《國務院辦公廳關(guān)于做好政府信息依申請公開工作的意見》(國辦發(fā)〔2010〕5號)中指出，“行政機關(guān)在日常工作中制作或者獲取的內(nèi)部管理信息以及處于討論、研究或者審查中的過程性信息，一般不屬于《條例》所指應公開的政府信息?！薄墩畔⒐_條例》(修訂草案征求意見稿)第17條規(guī)定：“行政機關(guān)內(nèi)部的工作流程、人事管理、后勤管理等有關(guān)行政機關(guān)內(nèi)部事務的信息，可不予公開。行政機關(guān)在行政決策過程中形成的內(nèi)部討論記錄、過程稿，以及行政機關(guān)之間的磋商信函、請示報告等過程信息，公開后可能會影響公正決策或者行政行為正常進行的，可不予公開。法律、法規(guī)對行政機關(guān)公開履行政府職責過程中形成的信息有規(guī)定的，依照其規(guī)定辦理?！?。政務信息資源則是所有與政務辦公有關(guān)的信息的集合，面向政府部門內(nèi)部，通過共享交換來提升政府的治理能力和服務水平。從這個角度看，“政府信息資源建設(shè)是政府信息公開的基礎(chǔ)?！盵注]商曉帆.從政府信息公開的角度看政府信息資源建設(shè)[J].圖書館學研究,2006,(11):62.

政務信息資源是以數(shù)據(jù)為媒介存在的信息，通過注入“資源”的要素，對其經(jīng)濟價值加以開發(fā)。因目前各國理論和立法中“數(shù)據(jù)”與“信息”兩個概念交互使用[注]梅夏英.數(shù)據(jù)的法律屬性及其民法定位[J].中國社會科學,2016,(9):168.，對政務信息資源法律屬性的分析，實質(zhì)上就是對數(shù)據(jù)法律屬性的分析。數(shù)據(jù)以電磁等介質(zhì)為載體，可以特定化而成為支配管理的對象，借助云計算技術(shù)的運用，“在可見的未來，數(shù)據(jù)將是每一個個體和機構(gòu)最有價值的資產(chǎn)。”[注]參見阿里云《數(shù)據(jù)保護倡議書》。數(shù)據(jù)的財產(chǎn)化催生了法律保護的需求，從域外立法例看，俄羅斯和美國的信息立法是全球信息立法的典范，前者將信息作為“物”，以所有權(quán)模式進行保護；后者將信息作為“信息產(chǎn)權(quán)”的客體，主要以知識產(chǎn)權(quán)模式予以保護[注]齊愛民.信息法原論——信息法的產(chǎn)生與體系化[M].武漢:武漢大學出版社,2010.221.。

在我國，知識產(chǎn)權(quán)方面的法律和《反不正當競爭法》已將一些構(gòu)成版權(quán)、專利權(quán)、商業(yè)秘密或其他知識產(chǎn)權(quán)保護客體的數(shù)據(jù)納入。然而，那些排除在知識產(chǎn)權(quán)保護對象外的數(shù)據(jù)，如個人信息以及缺少智力創(chuàng)造性成果內(nèi)容的數(shù)據(jù)集，是知識產(chǎn)權(quán)法律無法涵蓋的；《反不正當競爭法》也不能提供有效的兜底保護。例如，在“新浪微博訴脈脈非法抓取用戶信息不正當競爭案”中，北京知識產(chǎn)權(quán)法院認為，淘友技術(shù)公司、淘友科技公司未經(jīng)用戶同意及新浪微博的授權(quán)，獲取新浪微博用戶的相關(guān)信息，違反了誠實信用原則及公認的商業(yè)道德，損害了微夢公司的競爭優(yōu)勢及商業(yè)資源，構(gòu)成不正當競爭行為[注]參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2016)京73民終588號民事判決書。。該判決回避對數(shù)據(jù)本身的權(quán)利定性問題，未明確數(shù)據(jù)控制人(即收集及利用數(shù)據(jù)的主體)與用戶之間的權(quán)利義務。為消除數(shù)據(jù)利用的不確定性，2016年6月公布的《民法總則(草案)》第108條將數(shù)據(jù)信息歸為知識產(chǎn)權(quán)，與作品、專利、商標并列。但因數(shù)據(jù)信息的復雜性，立法者基于謹慎考慮，采取了立法技術(shù)上的模糊，在正式通過的文本中，數(shù)據(jù)從《民法總則(草案)》第123條知識產(chǎn)權(quán)規(guī)定中被移除并獨立成條(第127條)[注]《民法總則》第127條規(guī)定：“法律對數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡虛擬財產(chǎn)的保護有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！?。因目前尚無具體的法律規(guī)范，《民法總則》第127條規(guī)定僅有宣示的意義，不過，其仍表明了立法者的觀點，即盡管數(shù)據(jù)不被視為知識產(chǎn)權(quán)，但它應是一種財產(chǎn)，存在某些需要法律加以保護的利益。

《民法總則》中的模糊處理，與學界對數(shù)據(jù)的權(quán)利屬性意見不一有很大關(guān)系。代表性的觀點有如下三種：一是知識產(chǎn)權(quán)說。其認為，數(shù)據(jù)雖表達著某種思想觀念，但并不必然具有創(chuàng)造性，不能一概作為著作權(quán)的保護客體；采取鄰接權(quán)來加以保護，盡管可以避開創(chuàng)造性問題，但考慮到數(shù)據(jù)來源、數(shù)據(jù)構(gòu)成和數(shù)據(jù)主體的廣泛性和復雜性，效果也不會很理想[注]王玉林,高富平.大數(shù)據(jù)的財產(chǎn)屬性研究[J].圖書與情報,2016,(1):30.。二是所有權(quán)說。其中一種觀點認為數(shù)據(jù)控制人對數(shù)據(jù)擁有所有權(quán)，如阿里云《數(shù)據(jù)保護倡議書》提到，“任何運行在云計算平臺上的開發(fā)者、公司、政府、社會機構(gòu)的數(shù)據(jù)，所有權(quán)絕對屬于客戶”；貴陽大數(shù)據(jù)交易所的交易規(guī)則也暗含對出賣方數(shù)據(jù)所有權(quán)的認可[注]貴陽大數(shù)據(jù)交易所交易規(guī)則中的“交易確權(quán)”規(guī)定，“數(shù)據(jù)買賣雙方要保證數(shù)據(jù)所有權(quán)、合法、可信、不被濫用。”載http://www.gbdex.com/website/view/dealRule.jsp,2018-04-02.。此種觀點可能導致數(shù)據(jù)控制人獨占全部收益并侵害個人隱私的情況，有學者進而提出了雙層權(quán)利說。該說認為，原始/底層的個人數(shù)據(jù)，所有權(quán)歸用戶本人所有；而在原始數(shù)據(jù)基礎(chǔ)上，經(jīng)過充分匿名化獲得的數(shù)據(jù)集，企業(yè)享有限制性的所有權(quán)[注]王融.關(guān)于大數(shù)據(jù)交易核心法律問題——數(shù)據(jù)所有權(quán)的探討[J].大數(shù)據(jù),2015,(18):1.。這種觀點試圖界分個人信息權(quán)利和企業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)利，但如何劃定各自的邊界，尚不清楚。三是新型財產(chǎn)權(quán)說。高富平、陸小華和齊愛民等學者在2009年提出了信息財產(chǎn)權(quán)的表述，之后齊愛民教授又將之發(fā)展成數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)的概念，其權(quán)能包括數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)人對自己的數(shù)據(jù)財產(chǎn)享有的占有、使用、收益、處分的權(quán)利[注]齊愛民,盤佳.數(shù)據(jù)權(quán)、數(shù)據(jù)主權(quán)的確立與大數(shù)據(jù)保護的基本原則[J].蘇州大學學報(哲學社會科學版),2015,(1):69.。不過，從數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容看，與所有權(quán)的權(quán)能一樣，其作為新型權(quán)利的獨特性并不清晰。

二、政務信息資源權(quán)屬界定的必要性

在一個日益變化的移動世界中，“政府面臨著新的強烈的(以電子方式)收集和(更有效地)使用個人數(shù)據(jù)的壓力，這種壓力大部分反映了如下的信念，即對數(shù)字化數(shù)據(jù)的更多依賴，將降低成本并提升便利性、速度、效率和問責制?！盵注]William Fenwick, Erin John, Jason Stimac. The Necessity of E-Government[J]. Santa Clara Computer and High Technology Law Journal,2009,(25):434.這樣的信念要轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實，離不開政務信息系統(tǒng)互聯(lián)和政務數(shù)據(jù)共享。在電子政務的發(fā)展方向上，我國從以往各部門獨自建設(shè)自己的業(yè)務專網(wǎng)的模式，轉(zhuǎn)為推動統(tǒng)一網(wǎng)絡平臺、統(tǒng)一安全體系、統(tǒng)一運維管理的集約化建設(shè)。當前，中央和省級層面正在建設(shè)統(tǒng)一的政務云平臺和數(shù)據(jù)共享交換平臺，打破部門間的信息孤島和數(shù)據(jù)壁壘，處于各部門控制下的業(yè)務信息分別向電子政務內(nèi)網(wǎng)或外網(wǎng)遷移，實現(xiàn)政務信息資源共享，為業(yè)務協(xié)同及一體化政務服務體系的構(gòu)建提供數(shù)據(jù)支撐。

盡管國務院發(fā)布的《政務信息資源共享管理暫行辦法》(國發(fā)〔2016〕51號)對政務信息資源的共享和無償使用作出了規(guī)定，但該辦法未明確政務信息資源的權(quán)屬，導致只能從工作層面協(xié)商解決政府部門間的信息共享，難度較大。一些地方政府通過規(guī)章立法嘗試界定政務信息資源的權(quán)屬，最早作出明確規(guī)定的是2015年2月15日福建省政府通過的《福建省電子政務建設(shè)和應用管理辦法》，將政務信息資源界定為國家所有。緊接著，2015年8月28日汕頭市政府通過的《汕頭經(jīng)濟特區(qū)電子政務建設(shè)管理辦法》也作出類似規(guī)定[注]《福建省電子政務建設(shè)和應用管理辦法》第9條規(guī)定：“應用單位在履行職責過程中產(chǎn)生的信息資源，以及通過特許經(jīng)營、購買服務等方式開展電子政務建設(shè)和應用所產(chǎn)生的信息資源屬于國家所有，由同級人民政府電子政務管理部門負責綜合管理。”《汕頭經(jīng)濟特區(qū)電子政務建設(shè)管理辦法》第27條第2款規(guī)定：“電子政務實施單位在履行職責過程中產(chǎn)生的信息資源，以及通過特許經(jīng)營、購買服務等方式開展電子政務建設(shè)和應用所產(chǎn)生的信息資源屬于國家所有，由市電子政務主管部門負責綜合管理。”。2016年1月1日起施行的《河北省政務信息資源共享管理規(guī)定》雖未在條文中出現(xiàn)，但在規(guī)章解讀中提出政務信息資源歸政府所有[注]河北省政務信息資源共享管理規(guī)定解讀[EB/OL].(2016-08-25) [2018-04-02]. http://www.echinagov.com/policyInterpretation/135475.htm.。地方政府之所以會在上位法依據(jù)欠缺的前提下，以地方立法的形式明確政務信息資源的權(quán)屬，主要是基于如下現(xiàn)實需要：

首先，電子政務云平臺建設(shè)和管理的需要。我國以往開展的“三金”工程、“十二金”工程和政府上網(wǎng)工程建設(shè)中，很多政府部門投入巨量資金構(gòu)建自己的業(yè)務專網(wǎng)。作為推進“互聯(lián)網(wǎng)+政務服務”工作的技術(shù)支撐，目前各省均在實施政務“上云”，不僅各部門不得擅自建設(shè)獨立的電子政務廣域網(wǎng)絡，還要將過去已單獨建立的業(yè)務專網(wǎng)和數(shù)據(jù)中心遷移到本省統(tǒng)一的電子政務云平臺。通過明確政務信息資源的權(quán)屬，確定其為國家所有財產(chǎn)，有利于電子政務主管部門對云平臺進行統(tǒng)一管理和調(diào)度，組織推進數(shù)據(jù)的歸集整合和安全保障工作，避免各部門以自己投資建設(shè)為由將信息資源視為本部門的資產(chǎn)，阻礙該項工作的推進。

其次，政務數(shù)據(jù)開放開發(fā)的需要。當今時代，數(shù)據(jù)已從簡單的信息轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N經(jīng)濟資源。政府是最大的數(shù)據(jù)擁有者，現(xiàn)在我國信息數(shù)據(jù)資源80%以上掌握在各級政府部門的“深閨中”，這無疑是極大的浪費[注]李克強總理在全國推進簡政放權(quán)放管結(jié)合優(yōu)化服務改革電視電話會議上的講話(2016年5月9日)[ EB/OL]. (2016-05-22) [2018-04-02].http://www.shanghai.gov.cn/nw2/nw2314/nw2315/nw39329/userobject82aw18840.html.。為發(fā)揮數(shù)據(jù)對社會、經(jīng)濟發(fā)展的增長推動力，必須從政府信息公開走向政務數(shù)據(jù)開放。政府部門間的信息資源共享只是國家大數(shù)據(jù)戰(zhàn)略的第一步，接下來的工作是推進數(shù)據(jù)開放，鼓勵社會力量進行增值開發(fā)利用。然而，數(shù)據(jù)開放不單純只是數(shù)據(jù)的流動，更是權(quán)利的流動、資源的流動。如果不在法律上將政務數(shù)據(jù)的權(quán)利歸屬明確化，可能引發(fā)開放開發(fā)中的爭議，可能使政府為規(guī)避風險從而退回到數(shù)據(jù)壟斷。

最后，解決第三方購買中的爭議的需要。政務“上云”和信息資源共享開放工作的推進，僅靠政府財政投入難以保障。很多省市采用第三方購買的方式，將電子政務基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)交由企業(yè)承擔，政府再向其購買存儲、計算、安全、災備和運維等服務。可以說，如果政務信息資源的匯聚共享僅僅發(fā)生在政府部門內(nèi)部，通過行政一體性原則和層級管理，即使將權(quán)屬爭議擱置不理，也不會造成根本性的滯礙難行。但一旦牽涉到第三方，有一個問題就繞不開，政府部門對通過特許經(jīng)營、購買服務等方式開展電子政務建設(shè)和應用所產(chǎn)生的數(shù)據(jù)，享有什么權(quán)利？如果僅是知識產(chǎn)權(quán)許可，政府部門對數(shù)據(jù)的后續(xù)利用以及向社會的開放開發(fā)將不具有充分的法律基礎(chǔ)。而且，就算雙方在許可使用合同中對這些事項作出約定，因大數(shù)據(jù)技術(shù)走向的不確定性，合同中必然有許多無法明確的地方。這時，權(quán)利的界定最關(guān)鍵，誰擁有所有權(quán)，誰就對合同中無法約定清楚的問題擁有最后的決定權(quán)。

三、政務信息資源國家所有權(quán)的確立

基于數(shù)據(jù)可以成為支配管理的對象這種屬性的考慮，為維護公共利益，即使不將政務信息資源設(shè)定為國家所有，政府部門也可以對之行使管理權(quán)，同時通過履行公開義務，滿足公眾需求[注]如有學者認為，信息資源管理單位，即掌握公共信息的政府機關(guān)，對公共信息享有管理權(quán)，同時應履行公開義務。參見余筱蘭.信息權(quán)在我國民法典編纂中的立法遵從[J].法學雜志,2017,(4):27.。然而，國家管理或國家所有的運行邏輯是不一樣的，前者雖可基于公共利益實現(xiàn)政務數(shù)據(jù)的開放，但不同于政府信息公開，政務數(shù)據(jù)的開放是為了促進社會力量進行增值利用，如權(quán)屬不明晰，二次利用后的數(shù)據(jù)再轉(zhuǎn)讓時遭受起訴的風險會極不確定；后者的優(yōu)勢在于解決了政務數(shù)據(jù)再轉(zhuǎn)讓困難，使其深化應用成為可能。而且，從政府的角度看，所有權(quán)模式一方面可以使政府獲取數(shù)據(jù)開發(fā)的一部分市場價值，彌補數(shù)據(jù)處理成本開支；另一方面能夠使政務數(shù)據(jù)開放市場更為公平地運作，政府可以把精力放在社會需求的更高質(zhì)量的數(shù)據(jù)庫建設(shè)上，減少對政務數(shù)據(jù)的浪費投資；同時，市場化的運作可以遏制利益集團的尋租，使政務數(shù)據(jù)流向最能發(fā)揮其價值之處。

據(jù)此，對于政務信息資源，如以國家所有權(quán)作為對其進行管理的法根據(jù)，既是對政府部門恣意管理加以限定的意思，也是對私人所有權(quán)的恣意性的排除。相比私人所有權(quán)內(nèi)含的對市場價值的認可，國家所有權(quán)突出了共同體的價值，對那種給予個人主義和效率以絕對顯著位置的社會趨勢進行節(jié)制，在市場力量面前強調(diào)公民的身份，并在民主、平等而不純粹是經(jīng)濟的意義上顯示其正當性[注]曾娜.自然資源國家所有權(quán)的特征透析[J].生態(tài)經(jīng)濟,2016,(9):153.。就此而言，政務信息資源國家所有權(quán)的確立具有以下三點意義：

首先，明確政務信息資源屬于公共財產(chǎn)范疇。在財產(chǎn)的“私使用性”原則基礎(chǔ)上，傳統(tǒng)上在兩種情況下承認公共財產(chǎn)：一是豐沛物品例外；二是公共物品例外。此外，還有學者增加了“固有的公共財產(chǎn)”(inherently public property)這一類別，一個關(guān)鍵的界定標準是，資源的公眾使用能夠提高而不是減少其價值，即資源的公共性或非排他性的、開放式的公眾接近，帶來規(guī)模收益遞增，創(chuàng)造了財產(chǎn)的最高價值[注]Lynda L. Butler. Environmental Water Rights: An Evolving Concept of Public Property[J].Virginia Environmental Law Journal,1990,(9):358-361.。不同于實物財產(chǎn)，數(shù)據(jù)的價值取決于所附帶的信息，只有充分地流動、共享和交換，才能實現(xiàn)集聚和規(guī)模效應，最大程度地推動新經(jīng)濟的發(fā)展。政務信息資源不只是服務于行政管理的需要，同時也是供公眾使用的，在開發(fā)其經(jīng)濟價值的同時實現(xiàn)對政府的公共監(jiān)督，其應屬于公共財產(chǎn)而非個人私產(chǎn)。就此而言，政務信息資源應屬于國家所有，由其作為公共利益的代表，確保資源的公共性使用。

其次，防止數(shù)據(jù)壟斷，確保公眾對政務數(shù)據(jù)的接近使用。盡管對國家所有權(quán)性質(zhì)的認識，學界爭議很大，有私權(quán)說、公權(quán)說及公私混合說等不同觀點。但有一點是清楚的，如果將國家所有權(quán)與私人所有權(quán)作同樣的法規(guī)范建構(gòu)，無疑存在嚴重問題[注]張翔.國家所有權(quán)的具體內(nèi)容有待立法形成[J].法學研究,2013,(4):62.。對于公共財產(chǎn)，政府是代表公眾而不是為自己的目的行使權(quán)利，在此前提下，才將國家作為所有者。因此，公眾接近是國家所有權(quán)的本質(zhì)特征，意味著該所有權(quán)表面上由國家所有，實質(zhì)上卻歸全民所有，為公眾的利益而存在。政府部門在履行職責過程中獲得的各類數(shù)據(jù)資源，屬于公共數(shù)據(jù)，國務院文件和一些地方政府規(guī)章已明確此點[注]如《浙江省公共數(shù)據(jù)和電子政務管理辦法》第2條第2款規(guī)定，“本辦法所稱公共數(shù)據(jù)是指各級行政機關(guān)以及具有公共管理和服務職能的事業(yè)單位(以下統(tǒng)稱公共管理和服務機構(gòu))，在依法履行職責過程中獲得的各類數(shù)據(jù)資源?！薄⒅O(shè)定為國家所有，不是為了排除公眾對政務信息資源的接近或使用，而是更加直接地防范政府部門恣意地將公眾排除在公共財產(chǎn)使用之外。

最后，防止政府部門獨占數(shù)據(jù)收益，促進數(shù)據(jù)民主化。以往因由各政府部門獨自建設(shè)自己的業(yè)務專網(wǎng)，政務信息資源獨有專享的權(quán)屬觀念在各部門都普遍存在，造成政府信息資源部門化、部門信息資源利益化。隨著大數(shù)據(jù)應用的深化，政務數(shù)據(jù)潛藏的價值受到了各種社會力量的關(guān)注。在面對這一巨大誘惑時，國家所有權(quán)可以起到兩個作用：一是政府對數(shù)據(jù)收益的追求，應受制于資源的公共性。國家所有權(quán)的正當性并不來自于它在事實上為政府帶來多少利益，而在于它所促進的公眾使用，為公民的自由和自主發(fā)展所提供的前提性保障。據(jù)此，政府部門在推進政務信息資源的開放開發(fā)時，應當有意識地關(guān)注社會福利與公民福祉，減少數(shù)據(jù)的二次利用所引起的不平等現(xiàn)象。二是數(shù)據(jù)收益的分配，應有利于實現(xiàn)公民的實質(zhì)性平等。政務數(shù)據(jù)的開放并不意味著公眾的免費使用，盡管數(shù)據(jù)不會因過多的公眾使用而導致破壞或毀滅，但無償使用只是有利于具有資本和專業(yè)知識的大型企業(yè)，而不利于普通公眾。目前一些地方政府正在探索政務服務數(shù)據(jù)免費使用、基礎(chǔ)數(shù)據(jù)有償使用的方式，對于所獲收益，可以考慮用于提高弱勢群體的信息技術(shù)能力，使每一公民都享受到技術(shù)帶來的好處。

四、政務信息資源的共享開放與個人隱私之間沖突的協(xié)調(diào)

當今時代，信息是非常強大的武器。為防范信息社會給個人自由造成的新的威脅，包括政府披露或使用信息帶來的危險，憲法基本權(quán)利保障體系作出了調(diào)整。例如，在德國基本法中，由人性尊嚴的原則推導出信息自決權(quán)，即個人有權(quán)決定何時以及以怎樣的方式披露自己[注]Ivo Pilvin. Rule of Law and Information Society: Constitutional Limits to Active Information Provision by Government[J]. Juridica International,2002,(7):89.。在美國，對于憲法隱私權(quán)的認識，已從早期的信息性隱私權(quán)，即他人所享有的其私人生活空間免受行為人物理性侵擾的權(quán)利，發(fā)展到自治性隱私權(quán)，即他人所享有的免受政府對其日常生活中的選擇進行規(guī)制的權(quán)利[注]琳達·J. 埃里希.選擇自由：個人自治與隱私權(quán)[A].王垚,譯.張民安.自治性隱私權(quán)研究：自治性隱私權(quán)的產(chǎn)生、發(fā)展、適用范圍和爭議[M].廣州:中山大學出版社,2014.154.?？梢哉f，人們內(nèi)心深處對控制個人信息的渴望，使隱私權(quán)在當代日益演變?yōu)椤皞€人、團體或機構(gòu)決定在何時、怎樣以及何種程度上向他人傳達有關(guān)自己的信息的要求”[注]Kent Walker. Where Everybody Knows Your Name: A Pragmatic Look at the Costs of Privacy and the Benefits of Information Exchange[J]. Stanford Technology Law Review,2000,(2000):2.。

然而，如果沒有個人信息的收集和交換，政府將無法進行有效的管理。個人隱私權(quán)和政府的數(shù)據(jù)權(quán)利不可避免地彼此聯(lián)結(jié)，又相互沖突。對政府來說，隱私保護并不是一個可選項，其不僅是法律的要求，也具有商業(yè)必要性，這是因為更受公眾信任的共享開放在較長時期有利于數(shù)據(jù)利用。鑒于以“知情同意”為核心的傳統(tǒng)個人信息保護架構(gòu)在大數(shù)據(jù)時代日益捉襟見肘，歐美個人信息保護立法改革引入了“場景”與“風險管理”為代表的新理念，即個人信息保護的合理程度要置于其所處的環(huán)境中具體審視，避免脫離場景做抽象式的預判[注]范為.大數(shù)據(jù)時代個人信息保護的路徑重構(gòu)[J].環(huán)球法律評論,2016,(5):93-97.。據(jù)此，可以區(qū)分政務信息資源的共享與開放開發(fā)的不同場景，對個人隱私和信息交換的成本和收益進行理性評估，妥善劃定各自的邊界和責任。

首先，在政務信息資源共享的場景下，因是通過電子政務外網(wǎng)進行的各政府部門之間的非涉密政務信息交換，主要涉及的是國家不當收集和濫用個人信息的問題。此種部門間的信息資源共享，在給公眾帶來好處的同時，也會帶來一些煩惱。一方面，信息資源的共享，表面上看服務于行政管理，最終的著眼點是便利企業(yè)和群眾辦事，如避免重復提交材料和循環(huán)證明，涉及多個部門的事項集中辦理、一站式辦結(jié)，以及為群眾提供智能化、個性化服務等。另一方面，信息資源的共享，意味著《網(wǎng)絡安全法》第41條規(guī)定的信息收集的“目的限定原則”不具有現(xiàn)實操作性[注]《網(wǎng)絡安全法》第41條第1款規(guī)定：“網(wǎng)絡運營者收集、使用個人信息，應當遵循合法、正當、必要的原則，公開收集、使用規(guī)則，明示收集、使用信息的目的、方式和范圍，并經(jīng)被收集者同意?！薄Ｒ坏┕裉峤坏馁Y料進入政務數(shù)據(jù)共享交換平臺，信息的流轉(zhuǎn)將無法被控制，無從得知何機關(guān)以何種方式以及出于何種目的獲得并利用其何種資料。

在此進行成本收益評估時，應使個人隱私的尊重與維持社會的協(xié)作相平衡。現(xiàn)實中的人并不是孤立存在的，而是與其他人相互依賴、合作的?！凹词故巧婕皞€人的資訊也表現(xiàn)出社會事實的寫照，因此不能單獨歸屬于當事人所有?！盵注]陳戈等.德國聯(lián)邦憲法法院典型判例研究基本權(quán)利篇[M].北京:法律出版社,2015.77.政務信息資源的共享，如涉及的純粹只是個人控制、保持其私密信息的問題，并未對其自治決定構(gòu)成妨礙，利用隱私權(quán)或者信息自決權(quán)對個人信息進行保護只會混淆問題。至于因為擔心政府的監(jiān)督，人們可能會放棄自己的愛好或想法的問題，自我實現(xiàn)自由不可能包含個人以任何喜歡的方式行事的無限酌情權(quán)，也不可能保護個人免受真相、必然性或事實的影響。因此，在經(jīng)過權(quán)衡評估后，作為部門間無條件共享的個人信息，僅僅是其中的基礎(chǔ)信息項。這些基礎(chǔ)信息是所有政府部門履行職責的共同需要，其共享無須經(jīng)過個人的同意，也不受目的限定原則的約束。然而，在此之外的更為私人性的信息的共享則是受限制的，政府部門不能通過共享平臺直接獲取。

其次，在政務信息資源開放開發(fā)的場景下，涉及個人隱私的信息將不再僅僅在政府內(nèi)部運作，而是面向社會進行增值開發(fā)利用，其將面臨的主要問題是個人信息的匿名化處理和數(shù)據(jù)收益分配。盡管并不是所有的數(shù)據(jù)開放都有利于個人，但這往往也是開放社會的必要部分，因此，在平衡與個人隱私的沖突時，不應限于個人財務或經(jīng)濟考慮，盡管這方面的占比可能是很大的，還應考慮整個社會的廣泛利益。基于這一平衡，一方面，政務數(shù)據(jù)的開放必須遵從匿名性要求，不能在所開放的數(shù)據(jù)與可個別化的個人或群體之間產(chǎn)生關(guān)聯(lián)性，亦即，開放的不是底層個人數(shù)據(jù)，而是經(jīng)過清洗、建模、分析后的數(shù)據(jù)集。另一方面，政務數(shù)據(jù)的開放無需經(jīng)過個人的同意，否則，反而會成為政府逃避數(shù)據(jù)開放的借口，對公共利益造成妨礙。

對于政務信息資源的開放開發(fā)，政府部門通過市場化方式獲得收益時，應當受到政務信息資源的公共財產(chǎn)屬性的限制，防范因追求收益而給公眾使用帶來負面影響。另外，關(guān)于對所獲得的數(shù)據(jù)收益的分配，盡管個人如果能夠從中分得利益時可能更愿意支持數(shù)據(jù)開放，但除了分配市場的復雜性之外，并不需要通過此舉鼓勵個人創(chuàng)造關(guān)于他們自己的額外個人數(shù)據(jù)，也不存在對個人研發(fā)補償以促進技術(shù)創(chuàng)新和文化發(fā)展的問題。因此，數(shù)據(jù)收益應由政府支配，其使用應主要考慮減少信息社會中因信息分布不均勻所引起的不平等現(xiàn)象，縮小數(shù)字鴻溝，且要保證公眾的參與權(quán)，這是數(shù)據(jù)民主化和公共財產(chǎn)屬性的要求。

五、結(jié)語

隨著政府信息化水平的不斷提升，政府部門在履行職責過程中生成、采集和保存了海量的數(shù)據(jù)，但因政策制度滯后等原因，嚴重制約了政務信息資源的共享開放。政務信息資源的共享開放不同于政府信息公開側(cè)重于信息層面的公開，指向公眾知情權(quán)的保障，而是深入到了數(shù)據(jù)層面，強調(diào)公眾利用數(shù)據(jù)的權(quán)利，側(cè)重于數(shù)據(jù)被開發(fā)利用后所產(chǎn)生的經(jīng)濟與社會價值[注]鄭磊.開放政府數(shù)據(jù)研究：概念辨析、關(guān)鍵因素及其互動關(guān)系[J].中國行政管理,2015,(11):13.?；谶@樣的差異，迫切需要從法律上將政務信息資源的權(quán)屬界定清晰，在降低交易成本的同時促進政務信息資源的可轉(zhuǎn)讓性，平衡數(shù)據(jù)利用與隱私保護之間的沖突。國家有關(guān)文件和地方層面立法正朝向確立政務信息資源國家所有權(quán)的方向探索。在這一立法形成過程中，必須堅守國家所有權(quán)是一種不同于私人所有權(quán)的財產(chǎn)權(quán)制度，公眾接近是其本質(zhì)特征，亦即，政務信息資源雖屬于國家所有，但具有供公眾使用的屬性。不過，這并不等于公眾可以對信息資源無償?shù)亻_發(fā)利用，政府仍可以通過市場機制進行限制，但所獲得的收益最終要服務于實現(xiàn)公民實質(zhì)性平等的目標。