張廣宗

(沈陽師范大學(xué) 法學(xué)院，沈陽 110034)

仲裁分為臨時仲裁和機構(gòu)仲裁兩種形式。仲裁的初始形式是臨時仲裁，后來隨著仲裁制度在爭議解決中扮演的角色越來越重，出現(xiàn)了專業(yè)化的仲裁管理機構(gòu)，并形成了固定且實用的仲裁規(guī)則。機構(gòu)仲裁以其獨特優(yōu)勢成為商事爭議的翹楚，由此，臨時仲裁制度似乎被機構(gòu)仲裁的光芒埋沒了。不可否認的是，實踐中，機構(gòu)仲裁獲得的關(guān)注度要遠遠高于臨時仲裁，在我國更是如此①。然而，從世界各國的仲裁制度的現(xiàn)狀來看，各國除了機構(gòu)仲裁外，幾乎都包含有臨時仲裁制度。[1]在當(dāng)今經(jīng)濟全球化，各國經(jīng)濟交融程度極高的背景下，一套優(yōu)越的或者完備的仲裁制度，即完備的臨時仲裁制度和機構(gòu)仲裁制度，對于一國經(jīng)貿(mào)的持續(xù)、高速發(fā)展，尤為重要。仲裁制度的發(fā)展，應(yīng)當(dāng)是機構(gòu)仲裁與臨時仲裁并存，相互促進，協(xié)調(diào)發(fā)展，完善的仲裁制度不能止于機構(gòu)仲裁，臨時仲裁亦是不能缺少的部分。2017年1月9日，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于為自由貿(mào)易試驗區(qū)建設(shè)提供司法保障的意見》(以下簡稱《司法保障意見》)，依據(jù)第9條，允許自由貿(mào)易試驗區(qū)內(nèi)有條件地進行臨時仲裁，同年3月18日，第5屆珠海仲裁委員會通過了《橫琴自由貿(mào)易試驗區(qū)臨時仲裁規(guī)則》，基于《司法保障意見》，首次嘗試構(gòu)建臨時仲裁制度。從當(dāng)前我國經(jīng)濟環(huán)境和法治環(huán)境看，引進臨時仲裁制度的時機已經(jīng)成熟。

一、我國構(gòu)建臨時仲裁制度的必要性分析

(一)解決與《紐約公約》的不一致性問題

根據(jù)1956年《紐約公約》第1(2)條之規(guī)定，《紐約公約》的締約國既承認和執(zhí)行在其他締約國境內(nèi)作成的機構(gòu)仲裁裁決，也承認通過臨時仲裁程序作成的仲裁裁決。值得注意的是，由于《紐約公約》將機構(gòu)仲裁裁決和臨時仲裁裁決都作為可以申請執(zhí)行的對象，盡管我國《仲裁法》等相關(guān)法律并未明確表示對臨時仲裁裁決的態(tài)度，但我國作為《紐約公約》締約國承擔(dān)了承認及執(zhí)行其他締約國作出的仲裁裁決的義務(wù)，而不論該裁決為機構(gòu)仲裁裁決還是臨時仲裁裁決[2]，并且我國已有承認并執(zhí)行外國臨時仲裁裁決的實踐。由此，在實踐中出現(xiàn)了這樣一種不一致的現(xiàn)象，即我國沒有臨時仲裁制度，卻要承認在外國作成的臨時仲裁裁決。

有學(xué)者指出，在外國作成的臨時仲裁裁決在我國法院可以被承認和執(zhí)行，而在我國境內(nèi)據(jù)同一臨時仲裁協(xié)議卻不能提請仲裁，即使依照臨時仲裁協(xié)議作出了裁決也不能為我國法院承認和執(zhí)行，會被撤銷而否認臨時仲裁裁決的效力，由此造成了我國承認與執(zhí)行臨時仲裁裁決問題上的不對等性。[3]事實上，所謂對等原則，是指在涉外訴訟中，外國當(dāng)事人與中國當(dāng)事人有同等的訴訟權(quán)利和義務(wù)；但是，外國法院對中國當(dāng)事人的民事權(quán)利加以限制的，中華人民共和國對該國當(dāng)事人的民事訴訟權(quán)利實行對等原則[4]，對等原則要求在民事訴訟中，在內(nèi)外有別的情況下，為保護本國當(dāng)事人而基于國家主權(quán)限制外國人訴訟權(quán)利。而在對待臨時仲裁問題上，我國并沒有內(nèi)外之分，即在我境內(nèi)無論是本國人還是外國人均不得采用臨時仲裁的方式解決糾紛?！安粚Φ刃浴边€可以做這樣的解讀，即國外的機構(gòu)仲裁裁決和臨時仲裁裁決都可以在我國申請承認和執(zhí)行，而我國只有機構(gòu)仲裁裁決可以承認和執(zhí)行，所以吃虧了[5]，這是一種愛國主義偏主觀性的學(xué)術(shù)情感表達。

首先，從世界范圍看，《紐約公約》成員國數(shù)量眾多，促進了仲裁裁決在世界范圍內(nèi)的流動，從某程度上講，《紐約公約》代表了仲裁制度的較高水平，其包含對臨時仲裁裁決的承認和執(zhí)行，說明了臨時仲裁在當(dāng)今世界范圍內(nèi)對糾紛之解決仍扮演著重要且先進的角色，說明一個先進的仲裁制度中，臨時仲裁不可缺少。特別是在我國對外經(jīng)貿(mào)日益發(fā)達的背景下，對高效率、高質(zhì)量的糾紛解決機制的需求已經(jīng)不言而喻，而臨時仲裁正迎合了這種需求。

其次，在這種不一致的情況下，相同的糾紛，在我國通過臨時仲裁解決的，其作成的裁決會被否認有效性，而在國外作成的臨時裁決卻不然，這種情況是尷尬的，同時會產(chǎn)生這樣一個可以預(yù)見的情況，即案件外流。在一些涉及較大數(shù)額的案件中，當(dāng)事人采取臨時仲裁的方式解決爭議，但由于我國不承認臨時仲裁制度，所以當(dāng)事人只能到別國進行臨時仲裁，增加了當(dāng)事人的費用負擔(dān)。在一些涉及數(shù)額不大的案件中，本來可以通過臨時仲裁程序解決，由于我國不承認臨時仲裁制度，而跨境臨時仲裁的負擔(dān)太大，當(dāng)事人只好放棄仲裁，轉(zhuǎn)而采取訴訟的方式解決爭議，這大大增加了當(dāng)事人的程序負擔(dān)。

(二)當(dāng)事人隱私的保護

仲裁程序的保密性通常被認為是仲裁的重要優(yōu)點之一[6]，仲裁中的保密性大體是基于兩點考慮，其一，仲裁程序中針鋒相對的辯論可能會披露出當(dāng)事人的“骯臟”事實，出于對商業(yè)信譽的考慮，這通常是當(dāng)事人不愿看到的；其二，仲裁程序中涉及到大量的文件披露，一些可能涉及到當(dāng)事人的商業(yè)秘密，而這些往往是不能公之于眾的。近年來，出現(xiàn)了這樣的一種趨勢，即仲裁的保密性色彩正在慢慢退去，如美國聯(lián)邦仲裁法和統(tǒng)一仲裁法均不包括要求當(dāng)事人或仲裁員為其所涉仲裁程序保守秘密，并且不將當(dāng)事人的仲裁程序及其引起的事項視為具有保密性[7]，特別是ICSID基于人們對透明度和公眾參與的壓力，修改了第32條。修改后的第32條授權(quán)仲裁庭，除了當(dāng)事人以及代理人之外，可以允許其他人聽審或者甚至將聽審對公眾開放，在沒有當(dāng)事人同意的情況下，將爭議當(dāng)事人的觀點和秘書處商議的結(jié)果公之于眾。而在舊的第32條中，僅僅在當(dāng)事人同意的情況下，仲裁庭才能夠允許其他人參加聽審。[8]

國際爭議解決中心規(guī)則規(guī)定，除非當(dāng)事人另有約定，可以公開經(jīng)挑選的裁決。......國際商會同意可以公布經(jīng)處理的國際商會裁決，除非任何一方當(dāng)事人明確表示反對[9]，甚至有些規(guī)定，在沒有當(dāng)事人同意的情況下，裁決亦能進入公共領(lǐng)域。盡管機構(gòu)仲裁一定程度上體現(xiàn)了當(dāng)事人在爭議解決上的意思自治，但當(dāng)事人一旦將爭議交由仲裁機構(gòu)管理，便失去了對案件的控制權(quán)，基于上述分析，當(dāng)事人的隱私可能面臨進入公共領(lǐng)域的危險。而臨時仲裁在意思自治方面走得更遠，由于沒有仲裁機構(gòu)和相關(guān)人員的參與，而且當(dāng)事人還可以約定限制仲裁員對外透露仲裁的機會，使得臨時仲裁增強了對當(dāng)事人之間商業(yè)信譽的保護。[10]臨時仲裁沒有透明度和公共參與的壓力或要求(這種壓力或要求在仲裁機構(gòu)，尤其是ICSID中更加明顯)，只是兩個私主體之間的事，整個仲裁程序是秘密進行的，如果當(dāng)事人配合得當(dāng)，臨時仲裁程序就像茶話會一樣簡單。由于參與人數(shù)較少，當(dāng)事人的陳述和證據(jù)的披露不會進一步被傳播。同時，由于沒有仲裁機構(gòu)，仲裁裁決不用備案，也不要求對外開放，如果當(dāng)事人自愿履行而不涉及法院的承認和執(zhí)行，那么臨時仲裁就會像風(fēng)一樣悄然駛過，這種隱蔽性是當(dāng)事人樂見的。

(三)構(gòu)建多元化爭端解決機制和完善我國仲裁制度的需要

我國對外經(jīng)貿(mào)關(guān)系日益頻繁，特別是在“一路一帶”戰(zhàn)略下，我國將更多地參與到經(jīng)貿(mào)關(guān)系中，經(jīng)貿(mào)糾紛必然會呈一種爆炸式增長，這對我國的法治水平提出了一個更高的要求，同時，這也正是提高我國法治水平的契機，有利于我國法治影響力走向國際舞臺。我國應(yīng)當(dāng)大力發(fā)展調(diào)解制度、仲裁制度等非訴訟制度，因為就商事糾紛而言，當(dāng)事人更多地基于效率考量，愿意選擇非訴方式。尤其就國際商事糾紛而言，有利于避免內(nèi)國法院的地方保護，盡管并非所有案件都存在地方保護，但這種擔(dān)憂還是在當(dāng)事人心里落地生根。由此，多元的非訴糾紛解決機制成為一個國家法治水平的衡量標準，我國應(yīng)當(dāng)大力發(fā)展多元化的糾紛解決機制。

同調(diào)解制度相比，臨時仲裁所作成的裁決具有法律拘束力，并有《紐約公約》作為承認和執(zhí)行的基礎(chǔ)；同機構(gòu)仲裁相比，臨時仲裁具有更高的靈活性，和更進一步的當(dāng)事人意思自治空間。私法領(lǐng)域的糾紛解決方式應(yīng)當(dāng)充分尊重當(dāng)事人的意思自治，即給予當(dāng)事人最大限度地選擇糾紛解決方式的權(quán)利。因此，我國引進臨時仲裁制度正是為當(dāng)事人的糾紛解決提供另一條路徑。

有學(xué)者認為，我國機構(gòu)仲裁制度尚未成熟，發(fā)展“較高層級”的臨時仲裁為時過早。亦有學(xué)者提出，臨時仲裁制度的引進對于我國現(xiàn)有機構(gòu)仲裁來說是一種沖擊，使本來處于“成長期”的機構(gòu)仲裁“發(fā)育不良”。事實上，采用辨證思維分析，上述看法便值得商榷了。首先，作為“較高層級”的臨時仲裁并非一蹴而就的，縱觀確立臨時仲裁制度的國家，也存在市場失信、仲裁員的獨立性和公正性存疑的情況，臨時仲裁制度也是在這樣的情況下不斷優(yōu)化建立的?！皺C會總是留給有準備的人”，若我國等到市場信用已經(jīng)建立、值得信任的優(yōu)秀仲裁員大量存在時再引進臨時仲裁制度，未免為時過晚，恐怕到時急迫建立的臨時仲裁制度并不能反映我國的真實需求，同時制度的建立是個過程，制度建成的等待期將是個痛苦的過程。至于臨時仲裁制度的引進將會阻礙機構(gòu)仲裁的發(fā)展，其實不妨反向思考，臨時仲裁的引進恰恰可以倒逼機構(gòu)仲裁的發(fā)展。仲裁是一種市場化的糾紛解決機制，對于仲裁機構(gòu)來說，臨時仲裁制度的引進會吸引相當(dāng)數(shù)量的案源，那么仲裁機構(gòu)的效益就會下降，而基于這樣的壓力，仲裁機構(gòu)往往會積極地學(xué)習(xí)國內(nèi)外先進的管理經(jīng)驗，改進自己的規(guī)則，我國各仲裁委員會將會有更大的積極性提高機構(gòu)仲裁質(zhì)量，這對促進我國機構(gòu)仲裁的國際競爭力也是非常有益的。[11]

二、我國臨時仲裁制度建構(gòu)的困境

1994年《仲裁法》頒布后，我國仲裁制度得到進一步發(fā)展，但遺憾的是，未將臨時仲裁制度納入我國仲裁制度體系。經(jīng)過20多年的發(fā)展，臨時仲裁制度依然未能在我國仲裁體系中占有一席之地。

(一)臨時仲裁的“虛幻化”

相比較機構(gòu)仲裁而言，臨時仲裁賦予當(dāng)事人更大的意思自治權(quán)，當(dāng)事人可以自主選擇仲裁員、仲裁地、仲裁準據(jù)法、實體問題準據(jù)法、仲裁程序等，而正是這種更高程度的當(dāng)事人意思自治恰恰引發(fā)了對臨時仲裁持反對意見的學(xué)者的關(guān)于臨時仲裁“虛幻化”的擔(dān)憂，即臨時仲裁制度缺少必要的監(jiān)督。在機構(gòu)仲裁中，仲裁程序受到雙重監(jiān)督，即仲裁機構(gòu)的監(jiān)督和仲裁地國家的監(jiān)督，如在國際商會仲裁院的仲裁中，仲裁裁決應(yīng)當(dāng)受到仲裁院的審查。而臨時仲裁不存在仲裁機構(gòu)的機構(gòu)監(jiān)督，同時，由于臨時仲裁的任意性，使得臨時仲裁程序似乎處于一種縹緲的不確定狀態(tài)，甚至在當(dāng)事人自愿履行仲裁裁決而不需要法院強制執(zhí)行的情況下，法院對仲裁的知曉程度就變得令人堪憂了，即不利于國家對仲裁的把控。

(二)臨時仲裁的可替代性

臨時仲裁制度最大的優(yōu)勢在于其靈活性和效率性，這是與訴訟比較而言的，但與調(diào)解和機構(gòu)仲裁相比較，其優(yōu)勢便不那么明顯了。臨時仲裁類似于我國的民間調(diào)解制度，其靈活性和效率性的優(yōu)勢也能為調(diào)解制度所體現(xiàn)，我國是世界上最早建立調(diào)解制度的國家，調(diào)解制度已發(fā)展得足夠成熟，調(diào)解制度之作用可替代臨時仲裁制度之作用。[12]再者，盡管機構(gòu)仲裁在機構(gòu)仲裁規(guī)則下運行，但是亦不失效率性，在爭議額比較大且案情比較復(fù)雜的案件中，仲裁機構(gòu)都會在其仲裁規(guī)則內(nèi)指引仲裁庭快速解決案件，并給出一些審限的指導(dǎo)......這些審限也給予了仲裁庭和當(dāng)事人一定的提醒，客觀上提高了機構(gòu)仲裁的效率[13]，而臨時仲裁在仲裁程序設(shè)定上的不周延性②在這樣案情復(fù)雜的情況下，對其程序的效率性的探討便不那么樂觀了。

(三)客觀現(xiàn)實

臨時仲裁制度作為一種上層建筑并不能真實地反映我國當(dāng)前物質(zhì)基礎(chǔ)的需要。臨時仲裁的自主性和“弱勢監(jiān)管”(即缺少仲裁機構(gòu)的監(jiān)管)使得臨時仲裁對仲裁員和仲裁環(huán)境的要求較高。具體講，由于沒有仲裁機構(gòu)那樣具有專業(yè)性和可信度高的仲裁員名冊，臨時仲裁員選擇往往需要由當(dāng)事人根據(jù)其代理人或其律師的建議，從社會上的人員中選擇，從導(dǎo)致選擇的仲裁員的水平不一，而引發(fā)了對仲裁員獨立性和公正性的質(zhì)疑。再者，臨時仲裁是市場經(jīng)濟發(fā)展到較高程度的產(chǎn)物，只有市場信用制度、社會信用制度發(fā)展得較為完善，在社會經(jīng)濟生活的各個領(lǐng)域中基本自然形成了特定的行規(guī)，并產(chǎn)生了一些信望素孚的專業(yè)人士的法治環(huán)境下才可能確立，[14]而我國目前正處于社會主義的初級階段，市場經(jīng)濟還有待完善。經(jīng)濟基礎(chǔ)決定上層建筑，目前，作為上層建筑的臨時仲裁制度因為缺乏優(yōu)秀的信用度高的仲裁員，并且尚未建立起良好的社會信用制度，引進臨時仲裁制度為時尚早。

盡管上述不宜構(gòu)建臨時仲裁制度的理由具有一定的合理性，但均不是否定構(gòu)建臨時仲裁制度必要性的當(dāng)然理由。首先，臨時制度的“虛幻化”并非臨時仲裁制度的真實反映。臨時仲裁制度看似縹緲不定，但其與機構(gòu)仲裁的最大的區(qū)別是沒有仲裁機構(gòu)的參與和監(jiān)督，其他方面并無不同。對于在外國作成的臨時仲裁裁決，我國法院基于《紐約公約》予以承認和執(zhí)行；對于在我國境內(nèi)作成的臨時仲裁裁決，我國依然可以基于我國法律執(zhí)行或不執(zhí)行，同時，作為仲裁地，還可以撤銷臨時仲裁裁決。當(dāng)事人在臨時仲裁過程中，可以就仲裁協(xié)議、仲裁庭管轄權(quán)向法院提出異議。由此，我國法院并沒有因臨時仲裁而缺失法院對仲裁的監(jiān)督權(quán)。其次，調(diào)解和仲裁各有優(yōu)勢，盡管調(diào)解符合我國傳統(tǒng)，且在程序上也相對簡單，但調(diào)解結(jié)果不具有法律約束力，調(diào)解書不具有強制執(zhí)行性，這是調(diào)解與臨時仲裁不可比擬之處，同時調(diào)解員的專業(yè)性較仲裁員也存在差距。最后，盡管目前缺乏優(yōu)秀的臨時仲裁員，但我國臨時制度的引進可以促進對優(yōu)秀仲裁員的培養(yǎng)，促進社會仲裁意識的加強。同時，臨時仲裁成功實施離不開當(dāng)事人的合作，臨時仲裁的順利進行要求當(dāng)事人本著誠信的態(tài)度，精誠合作，這樣仲裁程序才不會出現(xiàn)拖延，糾紛才得以高效解決，由此，臨時仲裁制度的引進有利于促進市場信用制度的建立。

三、關(guān)于建構(gòu)我國臨時仲裁制度的若干思考

(一)臨時仲裁制度的合法地位的確認

目前，我國關(guān)于臨時仲裁制度的討論僅限于學(xué)理討論，并沒有在立法上得到反映，即《仲裁法》沒有有關(guān)臨時仲裁制度的規(guī)定。但實踐中已有新的嘗試出現(xiàn)，2017年3月18日，第5屆珠海市仲裁委員會第二次會議通過了《橫琴自由貿(mào)易試驗區(qū)臨時仲裁規(guī)則》(以下簡稱《橫琴規(guī)則》)，并且已于2017年4月15日起實施。《橫琴規(guī)則》將臨時仲裁定義為“國務(wù)院批準設(shè)立的自由貿(mào)易試驗區(qū)內(nèi)注冊的企業(yè)根據(jù)其相互之間的約定，在內(nèi)地特定地點、按照本臨時仲裁規(guī)則、由特定人員組成仲裁庭并以仲裁庭名義對仲裁協(xié)議項下的爭議進行的仲裁”，由此，臨時仲裁的適用具有限定性，即只有在國務(wù)院批準設(shè)立的自由貿(mào)易實驗區(qū)內(nèi)注冊的企業(yè)之間才可以約定通過臨時仲裁的方式解決爭議。盡管適用范圍狹小，卻不得不說這是我國大陸在仲裁制度上的一次創(chuàng)新，意義很大。

《橫琴規(guī)則》畢竟只是珠海市仲裁委員會頒布的一個民間機構(gòu)的規(guī)則，沒有法律效力。臨時仲裁制度真正得以建立需要立法上的支持，即我國《仲裁法》確立其合法地位。我國《仲裁法》第16條仲裁法第2款規(guī)定，仲裁協(xié)議必須包括三個內(nèi)容，即請求仲裁的意思表示、仲裁事項和選定的仲裁委員會，由此，該條被認為是我國不承認臨時仲裁制度的最有利證明。再者，根據(jù)《仲裁法》第18條的規(guī)定，仲裁協(xié)議如果沒有選擇仲裁委員會的，仲裁協(xié)議無效，間接否認了臨時仲裁制度。由此，我國要建構(gòu)臨時仲裁制度，必須在立法上給予其合法的地位，以上各條款都應(yīng)當(dāng)修改，其中的第18條應(yīng)當(dāng)完全刪除，第16條的第2款則至少應(yīng)當(dāng)刪除最后一目，即“選定的委員會”,[15]因為臨時仲裁協(xié)議中不需要選定的委員會。

(二)合法有效的臨時仲裁協(xié)議

仲裁協(xié)議是仲裁制度的基礎(chǔ)，臨時仲裁協(xié)議不僅要滿足仲裁協(xié)議的一般條件，還要結(jié)合自身特點，具備一定的特定條件。

首先，依據(jù)我國《仲裁法》第3條、第16條、第17條之規(guī)定，臨時仲裁協(xié)議中的仲裁事項應(yīng)當(dāng)具有可仲裁性；仲裁協(xié)議之達成應(yīng)是仲裁當(dāng)事人自愿、合意的結(jié)果；臨時仲裁協(xié)議的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)具有訂立臨時仲裁協(xié)議的民事行為能力。

其次，根據(jù)最高人民法院發(fā)布的《司法保障意見》第9條的規(guī)定，自貿(mào)區(qū)內(nèi)注冊的企業(yè)之間可以在內(nèi)地特定的地點、依據(jù)特定的規(guī)則、由特定人員進行仲裁程序。根據(jù)自貿(mào)區(qū)先行先試的功能，若自貿(mào)區(qū)內(nèi)臨時仲裁制度作為可被復(fù)制的成功經(jīng)驗上升為立法層面時，臨時仲裁的“三特定”標準應(yīng)當(dāng)在臨時仲裁協(xié)議中得以體現(xiàn)，即臨時仲裁協(xié)議除了滿足仲裁協(xié)議的一般條件外，還應(yīng)當(dāng)就仲裁地、仲裁規(guī)則、仲裁員三個事項作出約定。臨時仲裁制度給予當(dāng)事人更大的意思自治空間，相應(yīng)地也增加了仲裁程序的不確定性，在我國構(gòu)建臨時仲裁制度的初期，應(yīng)當(dāng)減少當(dāng)事人因仲裁事項沒有約定或者約定不明確而造成的程序風(fēng)險，維護臨時仲裁制度的良性發(fā)展，由此，臨時仲裁的“三特定”是必要的，應(yīng)當(dāng)作為一種強制性條件加以規(guī)定，即應(yīng)當(dāng)在仲裁立法中的仲裁協(xié)議部分增加一條：“當(dāng)事人選擇通過臨時仲裁形式解決爭議的，應(yīng)當(dāng)就仲裁地、仲裁規(guī)則、仲裁員等三個事項作出明確的約定”，若當(dāng)事人沒有約定仲裁地、仲裁規(guī)則、仲裁員，或者約定不明確的，臨時仲裁協(xié)議應(yīng)被認定為無效。

再者，《司法保障意見》第9條沒有就“三特定”作出具體的規(guī)定，本著支持臨時仲裁，維護臨時仲裁協(xié)議有效性的原則，應(yīng)當(dāng)對“三特定”作出以下理解。“內(nèi)地特定地點”指的是我國大陸某一個確定的地點。我國仲裁法立法對仲裁地沒有規(guī)定，實踐中以仲裁機構(gòu)所在地為仲裁地，仲裁機構(gòu)所在地的中級人民法院行使撤銷仲裁裁決之權(quán)力，而臨時仲裁沒有約定的仲裁機構(gòu)，由此仲裁地的確定尤為重要，應(yīng)當(dāng)在臨時仲裁協(xié)議中明確在我國大陸某一具體的地點進行臨時仲裁?！疤囟ㄒ?guī)則”指的是某一具體的仲裁規(guī)則，實踐中，我國的機構(gòu)仲裁一般依據(jù)本機構(gòu)的仲裁規(guī)則進行，而臨時仲裁沒有仲裁機構(gòu)，因此需要當(dāng)事人約定應(yīng)當(dāng)適用的仲裁規(guī)則，可以是《聯(lián)合國貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》，也可以是我國某一仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則，甚至當(dāng)事人可以自己制定仲裁規(guī)則，但仲裁規(guī)則必須予以明確。“特定人員”指的是某一個或者某些個具體的仲裁員。在機構(gòu)仲裁中，若當(dāng)事人沒有指定仲裁員，依據(jù)仲裁規(guī)則，由仲裁機構(gòu)指定仲裁員，而在臨時仲裁中，若當(dāng)事人就仲裁員的人選沒有達成一致，很可能使仲裁程序無法開展，并且仲裁開始后，當(dāng)事人往往很難就仲裁員的選任問題達成一致，由此，應(yīng)當(dāng)在臨時仲裁協(xié)議中明確約定選任的仲裁員，或者至少約定好指定仲裁員的機構(gòu)或者其他相關(guān)機構(gòu)，以防止出現(xiàn)因當(dāng)事人就仲裁員的指定達不成一致而出現(xiàn)的程序停滯。

(三)與臨時仲裁員相關(guān)的規(guī)則

仲裁是當(dāng)事人的仲裁，而仲裁的效果和質(zhì)量與仲裁員具有很大的關(guān)系。特別是對于臨時仲裁而言，仲裁員的選擇是臨時仲裁程序最為關(guān)鍵的部分，仲裁員在臨時仲裁中扮演的角色要遠遠比我們想象的重要，一個經(jīng)驗豐富的仲裁員，會使臨時仲裁充分發(fā)揮其效率優(yōu)勢，而一個生手仲裁員可能會使仲裁程序偏離正常軌道，甚至白白損耗當(dāng)事人的人力、財力和物力。由此，必須充分考慮與臨時仲裁員有關(guān)的內(nèi)容。

首先，臨時仲裁員的選任。臨時仲裁員的水平高低直接決定著仲裁程序的命運，為了確保臨時仲裁員的水平，當(dāng)事人可以直接從仲裁機構(gòu)的仲裁員名冊中選人；或者當(dāng)事人基于自己的特殊要求，在社會上自己選擇臨時仲裁員，為保證仲裁員的水平，可委托仲裁機構(gòu)或其他機構(gòu)對其選任的仲裁員進行盡職調(diào)查。

其次，由于沒有仲裁機構(gòu)的存在，當(dāng)事人若沒有就仲裁員的人選和仲裁庭的組成方式達成一致，仲裁程序便不能有效開展。由此，當(dāng)事人應(yīng)盡可能在仲裁協(xié)議中就仲裁員的人選和仲裁庭的組成方式作出約定，若不能作出約定，應(yīng)當(dāng)在仲裁協(xié)議中約定指定仲裁員機構(gòu)或者其他機構(gòu)，以防止因仲裁員選任問題而出現(xiàn)的程序拖延。

再者，臨時仲裁員條件。我國《仲裁法》第13條規(guī)定了任職仲裁員的條件，即“三八兩高”標準，這僅僅是保證了仲裁員的基本業(yè)務(wù)水平，卻不能防止枉法裁判、腐敗等行為的出現(xiàn)。由此，我國《仲裁法》立法除了規(guī)定保證仲裁員水平外，還應(yīng)在第13條增加一款，即有關(guān)“仲裁員應(yīng)當(dāng)具有獨立性和公正性”的內(nèi)容，仲裁員獨立性和公正性的標準可以參考國際標準或仲裁制度發(fā)達國家的習(xí)慣做法。需要強調(diào)的是，由于臨時仲裁的高度自治性，需要臨時仲裁員對仲裁具有較強的把控力，這就要求臨時仲裁員具有極高的專業(yè)性，由此上文的“三八兩高”、獨立性和公正的條件為選任臨時仲裁員的一般條件，或者稱最低條件。除此之外，臨時仲裁員選任還應(yīng)當(dāng)滿足專業(yè)條件。建議當(dāng)事人在選任臨時仲裁員時，應(yīng)結(jié)合案件的具體情況，選任最適合案件的專業(yè)性仲裁員；若當(dāng)事人不能確定應(yīng)當(dāng)選任具備何種專業(yè)條件的仲裁員，可以指定仲裁員指定機構(gòu)或者其他相關(guān)機構(gòu)選任仲裁員。

最后，臨時仲裁員的責(zé)任追究。仲裁員任職的“三八兩高”標準，以及獨立性和公正性要求僅僅是一般標準，或者最低的專業(yè)標準，并不意味著在仲裁程序中不會出現(xiàn)枉法裁判、腐敗等行為。我國目前的仲裁員法律責(zé)任制度不健全，在建立臨時仲裁制度后，如果沒有一定的仲裁員責(zé)任追究機制，勢必會影響到仲裁法治和整個法制秩序的統(tǒng)一。[16]從本質(zhì)上講，臨時仲裁員和當(dāng)事人之間是一種契約關(guān)系，臨時仲裁員若不能忠實地履行契約，即不能忠實地裁判，而給當(dāng)事人造成損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。再者，若臨時仲裁員在仲裁過程中有受賄等腐敗行為，滿足刑法構(gòu)成要件的，還應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。

(四)保障臨時仲裁裁決的承認與執(zhí)行

臨時仲裁制度作為一種糾紛解決機制，其最終目的是為了解決糾紛，若臨時仲裁裁決得不到有效的承認和執(zhí)行，無異于一紙空文，也喪失了臨時仲裁制度存在的基礎(chǔ)。

目前，在我國《仲裁法》還沒有給予臨時仲裁合法地位的背景下，自貿(mào)區(qū)內(nèi)通過臨時仲裁程序作出的仲裁裁決應(yīng)當(dāng)依據(jù)哪些基礎(chǔ)得以被法院承認和執(zhí)行？《橫琴自貿(mào)規(guī)則》做了很好的嘗試，其第47條規(guī)定了裁決書和調(diào)解書的轉(zhuǎn)化機制，即一方當(dāng)事人可以就通過臨時仲裁程序作出的裁決書或調(diào)解書，請求珠海仲裁委員會予以確認；珠海仲裁委員會同意確認的，應(yīng)當(dāng)在裁決書或者調(diào)解書上載明日期，并加蓋珠海仲裁委員會印章；珠海仲裁委員會確認后，該臨時仲裁視為機構(gòu)仲裁。如此，盡管法院承認和執(zhí)行的是通過臨時仲裁程序作出的裁決，但名義上承認和執(zhí)行的是機構(gòu)仲裁裁決。該臨時仲裁向機構(gòu)仲裁的轉(zhuǎn)化機制不失為一種權(quán)宜之計。假以時日，若自貿(mào)區(qū)臨時仲裁制度運行良好，被作為可復(fù)制的成功經(jīng)驗上升為法律層面時，臨時仲裁的地位被《仲裁法》予以確認，此時，臨時仲裁向機構(gòu)仲裁轉(zhuǎn)化的機制大可不必，臨時仲裁裁決的承認和執(zhí)行應(yīng)當(dāng)同機構(gòu)仲裁裁決一樣，只要不存在《仲裁法》第58條、第63條之情形的，應(yīng)當(dāng)被承認和執(zhí)行。

注釋：

①根據(jù)我國《仲裁法》第16條的規(guī)定，即仲裁協(xié)議的內(nèi)容必須包括“選定的仲裁委員會”，我國不承認臨時仲裁制度。

②由于沒有仲裁機構(gòu)一整套仲裁程序的指引，臨時仲裁的當(dāng)事人往往在其仲裁協(xié)議中或者成立仲裁庭后，商定仲裁進行的程序，然而即使是經(jīng)驗豐富的律師和仲裁專家也不可能窮盡仲裁中的所有事項，特別是在案情復(fù)雜的情況下，由于新問題的出現(xiàn)而導(dǎo)致程序拖延，那么臨時仲裁的效率性優(yōu)勢往往就不復(fù)存在了。

[1][2]劉曉紅主編.國際商事仲裁專題研究[M].北京：法律出版社,2009:162,504.

[3][10]王巖，宋連斌.試論臨時仲裁及其在我國的現(xiàn)狀[J].北京仲裁,2005,(1).

[4]江偉，主編.民事訴訟法學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社,2015.

[5][13]劉曉紅，周祺.我國建立臨時仲裁利弊分析和時機選擇[J].南京社會科學(xué),2012,(9).

[6][7][9][英]艾倫-雷德芬，馬丁-亨特，等，著.國際商事仲裁法律與實踐[M].林一飛，宋連斌，譯.北京：北京大學(xué)出版社,2005:28,31,431.

[8]Ndrew P. Tuck, Investor-State Arbitration Revised : A Critical Analysis of The Revisions and Proposed Reforms to The ICSID and UNCITRAL Arbitration Rules”,Law and Business of The Americas,Vol.2007,p.897-898.

[11][15]張心泉，張圣翠.論我國臨時仲裁制度的構(gòu)建[J].華東政法大學(xué)學(xué)報,2010,(4).

[12][14]劉茂亮.臨時仲裁制度應(yīng)當(dāng)緩行[J].北京仲裁,2005,(1).

[16]李乾貴,林柯柯,林巧.臨時仲裁制度在中國的法制思考[J].中國行政管理，2005,(12).