郭樹理

(1. 蘇州大學(xué) 王健法學(xué)院，江蘇 蘇州 215006；2. 江蘇高校區(qū)域法治發(fā)展協(xié)同創(chuàng)新中心，江蘇 南京 210023)

體育仲裁院(Court of Arbitration for Sport，CAS)提供的體育仲裁機(jī)制是解決國(guó)際體育糾紛最常用的手段。CAS自1984年成立以來，共審理了4 000多起案件[1]。目前，奧運(yùn)會(huì)、世界杯足球賽、歐洲杯足球賽、亞運(yùn)會(huì)、英聯(lián)邦運(yùn)動(dòng)會(huì)等大型國(guó)際賽事期間發(fā)生的體育糾紛，都是由CAS專屬管轄的；各國(guó)際單項(xiàng)體育聯(lián)合會(huì)的章程或規(guī)則中都有將聯(lián)合會(huì)內(nèi)部糾紛排他性地提交CAS處理的仲裁條款；《世界反興奮劑條例》將國(guó)際級(jí)別運(yùn)動(dòng)員興奮劑處罰糾紛的上訴管轄權(quán)獨(dú)家授權(quán)于CAS。可見，CAS儼然已成為國(guó)際體育界的“最高法院”。CAS的仲裁裁決也得到了有關(guān)國(guó)家法院的支持。CAS仲裁地洛桑所屬國(guó)瑞士的聯(lián)邦最高法院在對(duì)CAS仲裁裁決的司法審查程序中推翻仲裁裁決的案件極其罕見。目前已有中國(guó)、美國(guó)、英國(guó)、澳大利亞、巴西、西班牙、希臘等國(guó)家的國(guó)內(nèi)法院承認(rèn)執(zhí)行過CAS的仲裁裁決。

在2014、2015年，德國(guó)慕尼黑地方法院與慕尼黑高等法院就佩希施泰因案件的一審與二審判決，對(duì)CAS仲裁機(jī)制的公正性提出了嚴(yán)重質(zhì)疑。慕尼黑高等法院判決CAS的仲裁裁決違反了德國(guó)的公共政策，不能獲得承認(rèn)與執(zhí)行。盡管2016年德國(guó)聯(lián)邦最高法院推翻了這一判決，維持了CAS的仲裁裁決，但是涉案運(yùn)動(dòng)員繼續(xù)向德國(guó)憲法法院上訴。雖然涉案運(yùn)動(dòng)員向歐洲人權(quán)法院起訴的相關(guān)訴求的絕大部分內(nèi)容于2018年10月2日被法院駁回，但是，CAS仲裁機(jī)制的公正性還將繼續(xù)接受德國(guó)憲法法院與其他相關(guān)國(guó)家國(guó)內(nèi)法院的審查。

1 佩希施泰因案件的案情與歷次裁決

德國(guó)運(yùn)動(dòng)員佩希施泰因(Claudia Pechstein)參加過7屆冬奧會(huì)，獲得過9枚奧運(yùn)會(huì)獎(jiǎng)牌(5金2銀2銅)。2009年7月1日，國(guó)際滑冰聯(lián)合會(huì)(ISU)認(rèn)定佩希施泰因使用了血液興奮劑，對(duì)她禁賽2年。佩希施泰因不服處罰，先后向CAS、瑞士聯(lián)邦最高法院、CAS溫哥華冬奧運(yùn)特別仲裁機(jī)構(gòu)、德國(guó)法院、歐洲人權(quán)法院，提起了近10起仲裁或訴訟案件，時(shí)間跨度近10年。

佩希施泰因向CAS上訴依據(jù)的仲裁條款是ISU《反興奮劑規(guī)則》第13.2.1條的規(guī)定：“與國(guó)際滑冰賽事或國(guó)際級(jí)別水準(zhǔn)的運(yùn)動(dòng)員相關(guān)的案件，對(duì)ISU紀(jì)律委員會(huì)的處罰決定不服的，只能排他性地提交CAS專屬管轄，由仲裁程序解決，該程序適用CAS的仲裁規(guī)則?！?009年11月25日，CAS仲裁庭做出了維持ISU禁賽處罰的裁決。佩希施泰因于2009年12月7日繼續(xù)向瑞士聯(lián)邦最高法院提出上訴，請(qǐng)求撤銷CAS的仲裁裁決。2010年2月10日，瑞士聯(lián)邦最高法院做出最終裁決，駁回了佩希施泰因的上訴請(qǐng)求。2010年2月15日，佩希施泰因以德國(guó)國(guó)家奧委會(huì)和國(guó)際奧委會(huì)為被申請(qǐng)人，向溫哥華冬奧會(huì)CAS特別仲裁機(jī)構(gòu)提出仲裁申請(qǐng)，尋求參加2010年溫哥華冬奧會(huì)的機(jī)會(huì)，但仲裁庭最終以沒有管轄權(quán)為由駁回了申請(qǐng)人的申請(qǐng)。2010年3月4日，佩希施泰因再次向瑞士聯(lián)邦最高法院提出申請(qǐng)，請(qǐng)求法院?jiǎn)?dòng)“裁決修正”(revision)程序，撤銷CAS仲裁庭2009年做出的仲裁裁決，將案件發(fā)回CAS重新審理，但遭到瑞士聯(lián)邦最高法院的駁回。2010年11月11日，佩希施泰因以瑞士國(guó)家政府為被告向歐洲人權(quán)法院起訴，訴因是瑞士政府未能保障其國(guó)內(nèi)法院以及CAS遵守《歐洲人權(quán)公約》第6條第1款的規(guī)定，保障佩希施泰因獲得公平、公正、公開審理的權(quán)利。2018年10月2日，歐洲人權(quán)法院駁回了佩希施泰因的大部分訴求，認(rèn)可了CAS的機(jī)構(gòu)設(shè)置與仲裁程序的中立與公平性，但裁定CAS涉及興奮劑紀(jì)律處罰的案件必須公開審理。歐洲人權(quán)法院的判決將對(duì)國(guó)際體育仲裁機(jī)制產(chǎn)生極其重大的影響。

2012年12月30日，佩希施泰因以德國(guó)滑冰聯(lián)盟與ISU為被告，向德國(guó)慕尼黑地方法院(被告之一德國(guó)滑聯(lián)所在地)提起民事訴訟，請(qǐng)求法院認(rèn)定對(duì)她的興奮劑禁賽是違法的，要求德國(guó)滑冰聯(lián)盟和ISU賠償她因禁賽而帶來的損失350萬歐元以及精神損害賠償40萬歐元。2014年2月26日，慕尼黑地方法院做出判決：佩希施泰因?yàn)閰⒓优餐芩倩澜珏\標(biāo)賽而被迫接受的CAS仲裁條款無效，但是鑒于她自己主動(dòng)提起了CAS仲裁，且在CAS程序中并未對(duì)仲裁條款效力提出異議，也未就仲裁庭的組成、仲裁員的指定提出過異議，CAS仲裁裁決已經(jīng)具有既判力，ISU對(duì)興奮劑違規(guī)的處罰決定是有效的，駁回佩希施泰因的起訴。

佩希施泰因不服慕尼黑地方法院的一審判決，向慕尼黑高等法院提起上訴。2015年1月14日，慕尼黑高等法院審理后做出部分判決，裁定CAS仲裁裁決違反德國(guó)競(jìng)爭(zhēng)法的基本法律原則，依據(jù)《承認(rèn)與執(zhí)行外國(guó)仲裁裁決的紐約公約》(以下簡(jiǎn)稱《紐約公約》)第5條第2款第2項(xiàng)之規(guī)定，對(duì)違背德國(guó)公共秩序的該仲裁裁決不予承認(rèn)執(zhí)行。

慕尼黑高等法院認(rèn)為：被告ISU控制著世界范圍內(nèi)的國(guó)際滑冰比賽市場(chǎng)，如果運(yùn)動(dòng)員想?yún)⒓覫SU組織的賽事，就必須遵守ISU所有的規(guī)章制度，運(yùn)動(dòng)員根本無權(quán)選擇，只能被迫接受ISU規(guī)則中的CAS強(qiáng)制仲裁條款或自行棄賽。德國(guó)反限制競(jìng)爭(zhēng)法并不打擊享有市場(chǎng)支配地位的經(jīng)營(yíng)者，但是反對(duì)擁有市場(chǎng)支配地位的經(jīng)營(yíng)者實(shí)施對(duì)有效競(jìng)爭(zhēng)的限制。法院認(rèn)為，體育組織強(qiáng)加的仲裁條款本身并不違反限制競(jìng)爭(zhēng)法，相反，國(guó)際體育仲裁機(jī)制可以有效解決體育糾紛；但關(guān)鍵問題是：CAS的機(jī)構(gòu)設(shè)置及其仲裁程序無法保障它是一個(gè)公正、獨(dú)立的仲裁機(jī)構(gòu)。

在本案發(fā)生的2009年，雖然CAS擁有一份200多名仲裁員的大名單可供當(dāng)事人從中選擇，但是運(yùn)動(dòng)員無法影響該大名單的制定。有權(quán)決定CAS仲裁員大名單的是國(guó)際體育仲裁理事會(huì)(International Council of Arbitration for Sport， ICAS)。20名ICAS成員中有12名是國(guó)際體育組織任命的，其他8名也是由前述12名成員任命的，ICAS的成員無法代表運(yùn)動(dòng)員的利益。國(guó)際體育組織通過ICAS間接控制了CAS仲裁員大名單，從而影響了具體案件的仲裁庭的組成。而且CAS仲裁員大名單的來源方式與ICAS一致，絕大部分仲裁員是由體育組織提名的。因此，CAS的仲裁員大名單在結(jié)構(gòu)上就已失衡，運(yùn)動(dòng)員無法真正任命代表自己利益的仲裁員。又由于國(guó)際體育組織在國(guó)際體育賽事中享有壟斷地位，運(yùn)動(dòng)員只能被迫接受這一制度上的缺陷。另外，在CAS上訴案件的具體仲裁庭組成上，如果是由3名仲裁員組成的合議仲裁庭，運(yùn)動(dòng)員就只能指定CAS仲裁員大名單中的一名作為自己指定的仲裁員，另一名仲裁員由對(duì)方當(dāng)事人——體育組織(本案中是ISU)指定；而關(guān)鍵性的首席仲裁員，不是像普通商事仲裁一樣由雙方當(dāng)事人協(xié)商任命，或由2名當(dāng)事人指定的仲裁員協(xié)商任命，CAS上訴仲裁庭首席仲裁員是由CAS上訴仲裁處主席任命的。如果是獨(dú)任仲裁庭，獨(dú)任仲裁員也是由CAS上訴仲裁處主席直接任命的；而CAS上訴仲裁處主席又是由ICAS任命的。如前所述，ICAS的成員幾乎被國(guó)際體育組織任命的人士壟斷，他們?nèi)蚊腃AS上訴仲裁處主席是其利益的代表人，由該代表人任命的仲裁庭首席仲裁員，其中立性值得嚴(yán)重懷疑。CAS仲裁員選任制度存在的結(jié)構(gòu)性失衡使得CAS仲裁庭缺乏中立性。

慕尼黑高等法院認(rèn)為：禁止濫用市場(chǎng)支配地位的法律原則屬于德國(guó)公共政策范疇。因此，依據(jù)《紐約公約》第5條第2款第2項(xiàng)規(guī)定的公共政策，德國(guó)法院應(yīng)拒絕承認(rèn)與執(zhí)行CAS就佩希施泰因案做出的仲裁裁決。

被告ISU對(duì)慕尼黑高等法院的裁決不服，上訴到德國(guó)聯(lián)邦最高法院。2016年6月7日，德國(guó)聯(lián)邦最高法院做出裁決，支持了ISU的上訴，駁回佩希施泰因的訴訟請(qǐng)求。盡管2016年德國(guó)聯(lián)邦最高法院維持了CAS仲裁裁決，但佩希施泰因表示還會(huì)繼續(xù)向德國(guó)憲法法院上訴。

2 CAS仲裁機(jī)制公正性之質(zhì)疑

2.1ICAS與CAS機(jī)構(gòu)的中立性

2.1.1 CAS的領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)ICAS的中立性 《體育仲裁院章程與仲裁規(guī)則》第S2條規(guī)定：“ICAS……對(duì)CAS的管理和財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)?！币虼耍琁CAS是CAS的領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)。此外，根據(jù)《體育仲裁院章程與仲裁規(guī)則》第S6條的規(guī)定，ICAS負(fù)責(zé)CAS章程與仲裁規(guī)則的修改，負(fù)責(zé)CAS仲裁員、調(diào)解員大名單上的仲裁員、調(diào)解員的選任和更新，負(fù)責(zé)CAS普通仲裁處與上訴仲裁處主席、副主席的人選，負(fù)責(zé)CAS秘書長(zhǎng)的人選，決定仲裁庭仲裁員的回避問題，負(fù)責(zé)CAS奧運(yùn)會(huì)等大型國(guó)際賽事特別仲裁機(jī)構(gòu)的設(shè)置以及CAS在全世界各地分部的組建等?？傊?，ICAS決定了CAS的一切，如果ICAS沒有獨(dú)立于體育組織，CAS也無法獲得獨(dú)立性。

德國(guó)法院審理佩希施泰因案件所適用的CAS章程與仲裁規(guī)則是2004年的版本，其第S4條規(guī)定：“ICAS共由20名成員組成，此類資深法律人士按下列方式任命：①4名成員由國(guó)際單項(xiàng)體育聯(lián)合會(huì)(IFs)指定，其中3名由夏季奧林匹克國(guó)際單項(xiàng)體育聯(lián)合會(huì)(ASOIF)指定，1名由冬季奧林匹克國(guó)際單項(xiàng)體育聯(lián)合會(huì)(AIOWF)指定，人選來自于他們的成員或非成員；②4名成員由國(guó)家奧委會(huì)協(xié)會(huì)(ANOC)指定，人選來自于他們的成員或非成員；③4名成員由國(guó)際奧委會(huì)(IOC)指定，人選來自于他們的成員或非成員；④出于維護(hù)運(yùn)動(dòng)員利益的目的，經(jīng)過適當(dāng)磋商，4名成員由前述12名ICAS成員任命；⑤4名成員由前述16名ICAS成員從獨(dú)立于上述機(jī)構(gòu)的人士中選定并任命。”

慕尼黑高等法院認(rèn)為：ICAS成員的這種來源方式使得他們受制于體育組織，他們無法代表運(yùn)動(dòng)員的利益。德國(guó)聯(lián)邦最高法院則認(rèn)為：體育組織與運(yùn)動(dòng)員并非是簡(jiǎn)單的利益對(duì)立體，在體育賽事的順利開展、打擊興奮劑濫用行為以維護(hù)賽場(chǎng)的純潔性等方面，體育組織與運(yùn)動(dòng)員的利益是一致的，所以，不能因ICAS的成員主要由體育組織提名，就簡(jiǎn)單地認(rèn)為ICAS會(huì)對(duì)運(yùn)動(dòng)員的利益視而不見；況且ICAS中有4名成員是為維護(hù)運(yùn)動(dòng)員利益而任命的，另外還有4名成員必須是完全獨(dú)立于體育界的人士，這些都是對(duì)ICAS獨(dú)立性的保障。另外，《體育仲裁院章程與仲裁規(guī)則》第S11條還有對(duì)ICAS成員回避的具體規(guī)定。德國(guó)聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，回避制度可以消除具體案件中當(dāng)事人對(duì)ICAS成員不中立的疑慮。

筆者認(rèn)為，德國(guó)慕尼黑高等法院的理由比德國(guó)聯(lián)邦最高法院的理由似乎更充分一些。在運(yùn)動(dòng)員未被體育組織指控涉嫌興奮劑違規(guī)之前，運(yùn)動(dòng)員與體育組織的利益也許是一致的，但在佩希施泰因案件中，運(yùn)動(dòng)員與體育組織的利益確實(shí)是對(duì)立的。例如：在打擊犯罪方面，國(guó)家刑事檢察機(jī)關(guān)與普通公民的利益是一致的，但國(guó)家刑事檢察機(jī)關(guān)與犯罪嫌疑人之間的利益恐怕還是對(duì)立的。另外，ICAS的最后8名成員，都是由前12名體育組織提名的成員任命的，就這一點(diǎn)也讓人無法肯定：最后8名成員是否會(huì)維護(hù)運(yùn)動(dòng)員的利益，或完全獨(dú)立于運(yùn)動(dòng)員與體育組織。

另外，由于ICAS并非常務(wù)機(jī)構(gòu)，在CAS的日常管理中，ICAS執(zhí)委會(huì)(Board of ICAS)起到非常關(guān)鍵的作用?！扼w育仲裁院章程與仲裁規(guī)則》第S7條規(guī)定：“ICAS可以自行履行自身的職能，也可以通過由ICAS主席、2名副主席以及體育仲裁院普通仲裁分處和上訴仲裁分處的主席共同組成的執(zhí)委會(huì)為之?！蹦壳?，ICAS執(zhí)委會(huì)的成員都是體育組織提名的人士，5名成員中僅有CAS普通仲裁處的主席不是體育組織的官員。

至于回避制度，只能在具體案件發(fā)生之后由當(dāng)事人提出回避申請(qǐng)，或ICAS成員主動(dòng)提出回避；但是在案件發(fā)生之前CAS已經(jīng)由ICAS組建了，仲裁規(guī)則也已經(jīng)由ICAS決定了，對(duì)CAS機(jī)制本身以及仲裁規(guī)則本身，當(dāng)事人是無法利用ICAS的回避制度提出異議的?；乇苤贫戎荒茚槍?duì)案件發(fā)生之后ICAS成員的某個(gè)個(gè)體，無法針對(duì)ICAS的整體，而正是ICAS機(jī)制整體的缺陷決定了CAS體制的缺陷。

2.1.2 CAS機(jī)構(gòu)的中立性 佩希施泰因案件適用的是CAS的上訴仲裁程序，上訴仲裁程序中上訴仲裁處主席的作用非常大。根據(jù)《體育仲裁院章程與仲裁規(guī)則》第R37條(臨時(shí)措施和保全措施)的規(guī)定，上訴仲裁處主席可以在仲裁庭組成之前，應(yīng)當(dāng)事人的申請(qǐng)，決定采取臨時(shí)措施和保全措施。此外，更為重要的是，根據(jù)第R50條(仲裁員人數(shù))的規(guī)定，如果當(dāng)事人未約定仲裁庭人數(shù)，上訴仲裁處主席可以在考慮案件的具體情況后決定是否將上訴案件交由獨(dú)任仲裁員審理。根據(jù)第R54條(獨(dú)任仲裁員或首席仲裁員的任命以及體育仲裁院對(duì)仲裁員的確認(rèn))，上訴仲裁處主席有權(quán)任命獨(dú)任仲裁庭的仲裁員或合議仲裁庭的首席仲裁員，而且他還可以審查確認(rèn)當(dāng)事人任命的仲裁員的資格。上訴仲裁處主席對(duì)獨(dú)任仲裁員與首席仲裁員的任命至關(guān)重要，獨(dú)任仲裁員或首席仲裁員將決定具體案件中仲裁庭的立場(chǎng)，上訴仲裁處主席的身份必須保持獨(dú)立。但是《體育仲裁院章程與仲裁規(guī)則》中對(duì)上訴仲裁處主席產(chǎn)生的資格條件、具體程序均未規(guī)定，只是在第S6條第2款第3、第4項(xiàng)籠統(tǒng)規(guī)定了上訴仲裁處主席、副主席由ICAS從ICAS委員中選舉產(chǎn)生。根據(jù)前述對(duì)ICAS委員獨(dú)立性的分析，佩希施泰因質(zhì)疑上訴仲裁處主席的獨(dú)立性，也就不足為奇了。

雖然慕尼黑高等法院未指出這一點(diǎn)，但有人進(jìn)行過調(diào)查，前任CAS上訴仲裁處主席居然是現(xiàn)任國(guó)際奧委會(huì)主席托馬斯·巴赫。他于2013年當(dāng)選國(guó)際奧委會(huì)主席后才卸任CAS上訴仲裁處的主席，佩希施泰因案件CAS仲裁庭的首席仲裁員正是由巴赫任命的?，F(xiàn)任的CAS上訴仲裁處主席科琳娜·施米德霍伊澤，則是瑞士國(guó)家反興奮劑機(jī)構(gòu)的主席、國(guó)際雪橇聯(lián)合會(huì)(FIS)法律委員會(huì)的委員。前后兩任上訴仲裁處主席都是國(guó)際體育組織的重要官員，由他們來任命興奮劑案件中CAS仲裁庭的首席仲裁員或獨(dú)任仲裁員，其中立性確實(shí)令人懷疑[2]。

2.2CAS仲裁庭的中立性

2.2.1 CAS仲裁員封閉大名單是否被體育組織操縱 《體育仲裁院章程與仲裁規(guī)則》第S3條規(guī)定：“CAS備有仲裁員的名錄，并通過由1名或3名仲裁員組成的仲裁庭仲裁解決與體育有關(guān)的爭(zhēng)議。”在CAS的仲裁實(shí)踐中，若當(dāng)事人指定大名單之外的人為仲裁員，就會(huì)被CAS上訴仲裁處主席拒絕，主席會(huì)要求當(dāng)事人替換；如果當(dāng)事人不替換，主席將代替當(dāng)事人從大名單中指定一名仲裁員[3]。因此，CAS的仲裁員大名單是一種封閉式的名單(closed list)，具有強(qiáng)制性，當(dāng)事人必須從中指定自己的仲裁員。

佩希施泰因?qū)AS封閉的仲裁員名單提出了強(qiáng)烈質(zhì)疑，認(rèn)為名單上的仲裁員都是體育組織提名的，無法代表運(yùn)動(dòng)員的利益，其中立性值得懷疑。2004年版《體育仲裁院章程與仲裁規(guī)則》第S13條規(guī)定：“……CAS的仲裁員至少應(yīng)有150名。”第S14條規(guī)定：“為建立仲裁員名單，ICAS應(yīng)邀請(qǐng)經(jīng)過法律訓(xùn)練、在體育及有關(guān)方面擁有經(jīng)承認(rèn)的資格的人員，并遵從以下分配原則：①1/5的仲裁員從國(guó)際奧委會(huì)提議的人員中選任，他們是國(guó)際奧委會(huì)的成員或非成員；②1/5的仲裁員從國(guó)際單項(xiàng)體育聯(lián)合會(huì)提議的人員中選任，他們是國(guó)際單項(xiàng)體育聯(lián)合會(huì)的成員或非成員；③1/5的仲裁員從國(guó)家奧委會(huì)提議的人員中選任，他們是國(guó)家奧委會(huì)的成員或非成員；④1/5的仲裁員在考慮到保障運(yùn)動(dòng)員利益的基礎(chǔ)上經(jīng)適當(dāng)協(xié)商后選任；⑤1/5的仲裁員在獨(dú)立于本條上述各組織的其他人員中選任。”CAS仲裁員封閉名單的產(chǎn)生方式，與上述ICAS成員的產(chǎn)生方式類似，其中3/5的仲裁員是體育組織直接提名的，其余2/5的仲裁員雖然要求是保障運(yùn)動(dòng)員利益的人士或第三方人士，但他們也是由ICAS決定的。如上文所述，ICAS又基本被體育組織所控制，因此，德國(guó)慕尼黑高等法院認(rèn)為體育組織控制了CAS仲裁員封閉名單的人選，運(yùn)動(dòng)員只能從封閉名單中指定仲裁員，仲裁員的中立性值得懷疑。

德國(guó)聯(lián)邦最高法院認(rèn)為：盡管存在著封閉名單，但是不能說在CAS封閉仲裁員大名單的形成上，佩希施泰因與ISU存在著結(jié)構(gòu)性失衡，實(shí)際上被告ISU對(duì)CAS仲裁員大名單上近200名仲裁員的影響是微乎其微的，在仲裁庭的具體組成上，運(yùn)動(dòng)員可以從近200人中選擇出中立的仲裁員。根據(jù)《德國(guó)民事訴訟法典》第10編“仲裁程序”的規(guī)定，只要當(dāng)事人雙方能夠指定自己方的仲裁員，就不能認(rèn)為仲裁庭是不中立的。而且《體育仲裁院章程與仲裁規(guī)則》中有具體的仲裁員中立性的要求和仲裁員回避制度，該規(guī)則第S5條規(guī)定：“……ICAS成員不得列名于CAS的仲裁員名單，也不得擔(dān)任由CAS進(jìn)行之程序的一方當(dāng)事人的法律顧問?！盨16條規(guī)定：“在提議仲裁員名單上的人選時(shí)，如可能，ICAS應(yīng)確保其能公平地代表不同的大洲與法律文化?！钡赟18條規(guī)定：“……一經(jīng)任命，CAS的仲裁員和調(diào)解員須簽署一份法定聲明，承諾以私人身份履行職能，完全客觀、獨(dú)立且公正地遵守本章程的規(guī)定?！钡赗33條(仲裁員的獨(dú)立性與資格)規(guī)定：“每個(gè)仲裁員都應(yīng)該獨(dú)立于當(dāng)事人，而且應(yīng)公正無私。仲裁員需要立即披露可能影響其對(duì)任何一方當(dāng)事人獨(dú)立性之情勢(shì)?！钡赗34條(回避)規(guī)定：“如果對(duì)仲裁員的獨(dú)立性或公正性存在合理懷疑之情勢(shì)，可以對(duì)仲裁員提出回避請(qǐng)求。……”因此，當(dāng)事人可以利用申請(qǐng)回避制度，以防止中立性值得懷疑的仲裁員組成仲裁庭。

筆者認(rèn)為，盡管存在回避制度的規(guī)定，CAS大名單上仲裁員的來源如果不能保障運(yùn)動(dòng)員的利益，且不允許當(dāng)事人在有問題的封閉名單之外指定仲裁員，CAS仲裁庭的中立性還是存在瑕疵的。

2.2.2 同一仲裁員被體育組織在前后案件中重復(fù)指定 佩希施泰因還對(duì)審理她案件的首席仲裁員曾經(jīng)裁決過數(shù)起興奮劑案件提出了質(zhì)疑。在CAS仲裁的興奮劑案件中，有一種非常普遍的現(xiàn)象：在不同運(yùn)動(dòng)員涉嫌興奮劑違規(guī)的不同案件中，同一體育組織多次指定大名單上的同一名仲裁員為涉案仲裁員。有人做過統(tǒng)計(jì)，曾經(jīng)有1名仲裁員先后7次被國(guó)際自行車聯(lián)合會(huì)指定為涉案仲裁員，在7起不同運(yùn)動(dòng)員涉嫌興奮劑違規(guī)的案件中參與了審理[4]?！秶?guó)際律師協(xié)會(huì)仲裁員行為規(guī)范指南》明確規(guī)定，爭(zhēng)議發(fā)生3年內(nèi)一方當(dāng)事人2次或2次以上指定同一仲裁員，就可能增加針對(duì)仲裁員中立性的質(zhì)疑，當(dāng)事人或仲裁員本人應(yīng)予以披露[3]。盡管興奮劑案件對(duì)仲裁員的專業(yè)性要求很高，同時(shí)，具備法律與興奮劑專業(yè)知識(shí)的仲裁員數(shù)量少之又少，但如果被同一當(dāng)事人反復(fù)指定，那么該仲裁員的中立性還是值得懷疑的。

2.2.3 CAS上訴仲裁庭首席仲裁員、獨(dú)任仲裁員的中立性 《體育仲裁院章程與仲裁規(guī)則》第R54條(獨(dú)任仲裁員或首席仲裁員的任命以及CAS對(duì)仲裁員的確認(rèn))規(guī)定：“如根據(jù)當(dāng)事人的協(xié)議或分處主席的決定，應(yīng)任命1名獨(dú)任仲裁員，則分處主席應(yīng)自收到上訴意見或做出仲裁員人數(shù)的決定時(shí)即任命獨(dú)任仲裁員。如果應(yīng)委任3名仲裁員，在被申請(qǐng)人任命仲裁員后，分處主席征詢申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人任命的2名仲裁員的意見之后，任命首席仲裁員。當(dāng)事人提名的仲裁員僅在分處主席予以確認(rèn)之后才視為任命。在此種確認(rèn)進(jìn)行之前，分處主席應(yīng)證實(shí)該仲裁員滿足第R33條(仲裁員的獨(dú)立性和資格)的要求。……”因此，首席仲裁員與獨(dú)任仲裁員的中立性，取決于CAS上訴仲裁處主席的決定。如上文所述，CAS上訴仲裁處主席由ICAS選舉任命產(chǎn)生，前后各任主席都是體育組織的高級(jí)官員，讓人不得不對(duì)他們所任命的首席仲裁員或獨(dú)任仲裁員的中立性產(chǎn)生懷疑。

2.2.4 CAS仲裁庭是否是真正中立的仲裁庭 盡管有上述幾方面對(duì)CAS仲裁庭中立性的質(zhì)疑，但德國(guó)聯(lián)邦最高法院還是認(rèn)定CAS是獨(dú)立的仲裁庭，承認(rèn)CAS的仲裁裁決具有既判力效力。德國(guó)聯(lián)邦最高法院適用了《德國(guó)民事訴訟典》第10編“仲裁程序”的相關(guān)規(guī)定，認(rèn)為根據(jù)德國(guó)的法律傳統(tǒng)，司法對(duì)仲裁的態(tài)度是友好的、支持的[5]。佩希施泰因案件在德國(guó)最高法院審理的同時(shí)，德國(guó)議會(huì)于2015年12月10日通過了《反興奮劑法》[6]。該法第11條規(guī)定：“為了參加國(guó)內(nèi)和國(guó)際體育賽事，體育組織和運(yùn)動(dòng)員可以就參賽的法律糾紛事宜簽訂仲裁協(xié)議，只要這種仲裁條款是為了將體育組織和運(yùn)動(dòng)員團(tuán)結(jié)到國(guó)內(nèi)或國(guó)際體育共同體中去，并促進(jìn)、推動(dòng)、確保對(duì)有組織的體育活動(dòng)的參與；尤其是為了執(zhí)行世界反興奮劑機(jī)構(gòu)頒布的《世界反興奮劑條例》而簽署這種仲裁協(xié)議?！笨梢?，德國(guó)立法機(jī)關(guān)對(duì)體育仲裁的態(tài)度也是支持的。

德國(guó)聯(lián)邦最高法院認(rèn)為：德國(guó)二審法院慕尼黑高等法院的裁決，只是在抽象意義上分析CAS仲裁庭的中立性，并未放在佩希施泰因案件的個(gè)案中分析，未分析該案涉及的興奮劑處罰問題的特殊性。佩希施泰因案件審理時(shí)有效的2009年版《世界反興奮劑條例》第13.2.1條(涉及國(guó)際級(jí)運(yùn)動(dòng)員的上訴)規(guī)定：“對(duì)國(guó)際賽事中所發(fā)生案件的裁決或涉及國(guó)際級(jí)運(yùn)動(dòng)員案件的裁決，只能按照CAS的程序規(guī)則向該仲裁院提出上訴。”《世界反興奮劑條例》雖然不是國(guó)際法上的條約，其約束的只是民間性的體育組織，但是它具有國(guó)際慣例的效力，德國(guó)法院必須給予尊重，以維護(hù)世界反興奮劑斗爭(zhēng)的全球統(tǒng)一性。類似興奮劑處罰糾紛行為的體育糾紛，應(yīng)交給專業(yè)的CAS體育仲裁機(jī)構(gòu)處理，因?yàn)檫@遠(yuǎn)比到法院進(jìn)行訴訟更合理。

筆者認(rèn)為，德國(guó)聯(lián)邦最高法院似乎采取的是一種功能主義的方法，即CAS是解決體育糾紛的最佳機(jī)構(gòu)，對(duì)CAS機(jī)構(gòu)瑕疵的指責(zé)可以忽略不計(jì)。甚至有學(xué)者批評(píng)德國(guó)聯(lián)邦最高法院的判決是“超現(xiàn)實(shí)主義”(surrealist)的[7]。

2.3CAS仲裁程序的中立性與國(guó)家法院的訴訟程序相比，體育仲裁的優(yōu)勢(shì)應(yīng)當(dāng)是費(fèi)用低廉；然而著名國(guó)際體育仲裁法專家、資深體育法律師安東尼奧·瑞格茲認(rèn)為，CAS的體育仲裁費(fèi)用并不比國(guó)家法院的訴訟費(fèi)用低廉[8]，相對(duì)于經(jīng)濟(jì)實(shí)力強(qiáng)大的體育組織，昂貴的仲裁費(fèi)用對(duì)運(yùn)動(dòng)員是不利的。

2004年版《體育仲裁院章程與仲裁程序》第65條(具有國(guó)際性質(zhì)的紀(jì)律處罰案件的上訴)第1款規(guī)定：“在不違反第R65條第2款、第4款規(guī)定的前提下，CAS上訴程序是免費(fèi)的。根據(jù)CAS費(fèi)用表計(jì)算的仲裁員報(bào)酬和開支以及CAS的費(fèi)用，應(yīng)由CAS承擔(dān)?！鄙显V仲裁程序免費(fèi)，看上去對(duì)運(yùn)動(dòng)員非常有利，但是，運(yùn)動(dòng)員啟動(dòng)體育仲裁程序，還需要聘請(qǐng)律師、專家證人、翻譯等人員，而對(duì)方當(dāng)事人——體育組織往往能夠聘請(qǐng)頂尖級(jí)的律師、專家證人、翻譯人員，在開展仲裁程序的經(jīng)濟(jì)實(shí)力這一點(diǎn)上，當(dāng)事人雙方是極度不平等的。佩希施泰因馬拉松式的仲裁、訴訟，一共花費(fèi)了30多萬歐元，她的本職工作是一名普通警察，如果沒有國(guó)際足球球員工會(huì)等組織的贊助，她個(gè)人肯定是無法承受這么大的開銷的。而且CAS仲裁費(fèi)用的免除，僅限于第65條明確規(guī)定的“具有國(guó)際性質(zhì)的紀(jì)律處罰案件的上訴”案件。在國(guó)家法院的訴訟程序中，對(duì)于有經(jīng)濟(jì)困難的當(dāng)事人，國(guó)家會(huì)根據(jù)法律援助制度對(duì)其提供幫助，但是在仲裁程序中，一般是不會(huì)設(shè)置法律援助制度的。盡管2004年版的《體育仲裁院章程與仲裁程序》第S6條規(guī)定：“ICAS行使下列職權(quán)……如認(rèn)為合適，設(shè)立法律援助基金以便于沒有足夠資金的個(gè)人在CAS提起仲裁，并且為該法律援助基金設(shè)立實(shí)施細(xì)則……”但是在佩希施泰因案件審理期間，這種法律援助基金制度還未建立起來。運(yùn)動(dòng)員個(gè)人與體育組織的經(jīng)濟(jì)實(shí)力對(duì)比懸殊，當(dāng)事人之間經(jīng)濟(jì)力量的不平衡，肯定會(huì)對(duì)仲裁程序的中立性產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響。

2.4仲裁裁決的司法審查機(jī)制的有效性《體育仲裁院章程與規(guī)則》第S28條規(guī)定：“CAS的所在地以及各仲裁庭的仲裁地都位于瑞士的洛桑。”根據(jù)國(guó)際仲裁與國(guó)際私法的基本原理，仲裁地決定仲裁裁決的國(guó)籍，CAS的體育仲裁裁決被視為是具有瑞士國(guó)籍的仲裁裁決，瑞士法院對(duì)CAS的仲裁裁決可以行使司法審查的權(quán)力，撤銷仲裁裁決[9]。根據(jù)《瑞士聯(lián)邦國(guó)際私法典》第191條(上訴法院)的規(guī)定：“瑞士聯(lián)邦最高法院為唯一受理上訴的法院……”CAS的仲裁裁決，只能向瑞士聯(lián)邦最高法院上訴，且一般僅限于程序方面的上訴理由，法院不會(huì)審查實(shí)體性問題[10]。佩希施泰因在向歐洲人權(quán)法院以及德國(guó)法院起訴的主張中，有一項(xiàng)提及：瑞士法院對(duì)CAS仲裁裁決的審查流于形式，損害了當(dāng)事人的上訴程序權(quán)利。有統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)表明：CAS成立30多年來，瑞士聯(lián)邦最高法院推翻CAS仲裁裁決的案件只有10起，不到CAS裁決案件總數(shù)的0.3%[11]。

盡管德國(guó)慕尼黑高等法院批判瑞士聯(lián)邦最高法院對(duì)CAS仲裁裁決的審查過于“仁慈”(benevolence)、“寬大”(generosity)與“放任”(liberalism)，但德國(guó)聯(lián)邦最高法院認(rèn)為這種“不干涉主義”(hands-off)的態(tài)度無可厚非。德國(guó)聯(lián)邦最高法院還援引了瑞士聯(lián)邦最高法院1993年對(duì)甘德爾案件以及2003年對(duì)拉祖狄娜案件的判例，認(rèn)定了CAS仲裁機(jī)制的獨(dú)立性與仲裁程序的中立性。此外，德國(guó)聯(lián)邦最高法院還援引了卡納斯案件，肯定了瑞士聯(lián)邦最高法院對(duì)CAS仲裁裁決司法審查機(jī)制的不可排除性。德國(guó)聯(lián)邦最高法院還認(rèn)為佩希施泰因?qū)AS仲裁裁決不公的指控，例如仲裁員缺乏中立性，當(dāng)事人平等聽證權(quán)遭到侵犯等，都可以向瑞士聯(lián)邦最高法院上訴。即：有了國(guó)家法院司法審查制度的監(jiān)督，CAS仲裁程序中當(dāng)事人的權(quán)利是可以獲得保障的。如果讓瑞士聯(lián)邦最高法院審查CAS仲裁裁決中的實(shí)體問題，那就違背了CAS體育仲裁機(jī)制設(shè)立的初衷——法院對(duì)體育仲裁裁決進(jìn)行實(shí)體性審查，會(huì)使得體育糾紛最終還是由國(guó)家法院處理，體育仲裁機(jī)制快捷、靈活、廉價(jià)、專業(yè)的優(yōu)勢(shì)都會(huì)遭到破壞；法院對(duì)仲裁裁決實(shí)施實(shí)質(zhì)性審查與國(guó)際商事仲裁發(fā)展的趨勢(shì)也是相違背的。

筆者認(rèn)為，國(guó)家司法是法律正義的最后一道防線。由于CAS仲裁機(jī)制本身存在問題，對(duì)其裁決加強(qiáng)司法審查是十分必要的。

3 CAS改革的路徑

3.1改革ICAS

3.1.1 改進(jìn)ICAS的人員構(gòu)成方式 佩希施泰因案件在德國(guó)法院審理期間，ICAS進(jìn)行了新的選舉。新一屆理事會(huì)中增加了數(shù)名體育界之外的法律人士，如聯(lián)合國(guó)國(guó)際法院的大法官——中國(guó)籍的薛捍勤女士，但是力度還是不夠的。2016年1月1日起實(shí)施的新《體育仲裁院仲裁與規(guī)則》第S4條，仍然保留了以前各版章程與規(guī)則中5個(gè)1/5配額的ICAS成員來源要求，體育組織在ICAS成員組成上的絕對(duì)控制地位并未改變，體育組織與運(yùn)動(dòng)員利益對(duì)比方面的結(jié)構(gòu)性失衡問題仍然存在。筆者贊同學(xué)者們的觀點(diǎn)，在ICAS成員來源上可采取2種改革思路：一是“五五開比例”；二是“三三三開比例”?！拔逦彘_比例”是指20名ICAS理事應(yīng)由體育組織與運(yùn)動(dòng)員協(xié)會(huì)各提名10名，比例達(dá)到50%對(duì)50%；“三三三開比例”是指在ICAS的理事中，1/3的人選由體育組織確定，1/3的人選由運(yùn)動(dòng)員協(xié)會(huì)確定，1/3由體育界之外的人士擔(dān)任[12]。當(dāng)然，這樣一來，ICAS的理事人數(shù)可能要增加到21名，可以考慮將CAS秘書長(zhǎng)納入名單。目前，秘書長(zhǎng)雖然不是ICAS理事，但是他能夠參加ICAS與其執(zhí)委會(huì)的會(huì)議。

另外，為使上文提及的《體育仲裁院仲裁與仲裁規(guī)則》第S11條關(guān)于ICAS及其執(zhí)委會(huì)成員的回避制度落到實(shí)處，除了目前CAS秘書處在CAS官方網(wǎng)站上公布的ICAS成員現(xiàn)任職的簡(jiǎn)歷之外，還應(yīng)提供其更為詳盡的個(gè)人信息，尤其是他們?cè)?jīng)或正在體育組織中擔(dān)任的職位的說明，以有利于當(dāng)事人在具體仲裁程序中考慮是否對(duì)他們提出回避申請(qǐng)。

3.1.2 改進(jìn)ICAS執(zhí)委會(huì)的人員構(gòu)成方式 在實(shí)踐中，ICAS將大部分職能都委托給ICAS執(zhí)委會(huì)行使，該機(jī)構(gòu)事實(shí)上是CAS的真正領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)。如上文所述，5名成員中目前只有1人(普通仲裁處的主席)系體育界之外的人士。建議ICAS執(zhí)委會(huì)的組成采取上述ICAS成員“三三三開比例”的組成方式，體育組織、運(yùn)動(dòng)員協(xié)會(huì)、體育界之外的機(jī)構(gòu)各有1/3的執(zhí)委提名權(quán)，尤其要確保CAS上訴仲裁處的主席是由體育界之外的人士提名且由體育界之外的人士擔(dān)任。因?yàn)槿缜拔乃?，CAS上訴仲裁處的主席負(fù)責(zé)選任仲裁庭的首席仲裁員或獨(dú)任仲裁員，若要確保主席的中立性，第三方人士擔(dān)任該職位是最佳方案。

3.2改革CAS仲裁員大名單制度仲裁界有句諺語：“仲裁的全部?jī)r(jià)值在于仲裁員”(“Arbitration is worth no more than the arbitrator”)[13]。鑒于仲裁員在仲裁過程中的作用，沒有令當(dāng)事人滿意的仲裁員，就絕不會(huì)有令人滿意的仲裁制度。

CAS封閉的仲裁員大名單遭到很多批判[14]。德國(guó)慕尼黑高等法院正是以此為由認(rèn)為：體育組織通過決定仲裁員大名單的人選，間接操縱了仲裁庭的組成，仲裁庭的中立性存在嚴(yán)重瑕疵。不過，由于體育仲裁的專業(yè)性要求非常高，為了確保體育仲裁員的專業(yè)水準(zhǔn)，維護(hù)同一類案件(如興奮劑處罰糾紛案件)裁決的一致性，設(shè)置體育仲裁員的封閉名單有一定道理。在投資仲裁領(lǐng)域，解決外國(guó)投資者與東道國(guó)投資爭(zhēng)端的國(guó)際投資爭(zhēng)端解決中心(The International Center for Settlement of Investment Disputes，ICSID)的仲裁員名單也是封閉的，其封閉仲裁員名單設(shè)置的考慮與體育仲裁是一致的；但是根據(jù)建立ICSID的《解決國(guó)家與他國(guó)國(guó)民間投資爭(zhēng)端公約》第40條的規(guī)定，當(dāng)事方可以在ICSID仲裁員名單外指定仲裁員，而CAS是不允許當(dāng)事人在仲裁員大名單之外選擇仲裁員的。

有的商事仲裁機(jī)構(gòu)(如我國(guó)國(guó)內(nèi)所有的商事仲裁機(jī)構(gòu))也具備仲裁員名單，但一般都不是強(qiáng)制性的封閉名單，當(dāng)事人可以在名單之外指定仲裁員。而且，即使是商事仲裁機(jī)構(gòu)的非封閉性、非強(qiáng)制性的仲裁員名單制度，也越來越受到學(xué)者們的懷疑。多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為，仲裁員既然是當(dāng)事人的民間法官，那么，以仲裁員名單制限定當(dāng)事人的選擇范圍就有欠慎思，應(yīng)打破名單準(zhǔn)入障礙，賦予當(dāng)事人自由選擇的空間[15]。

ICAS與CAS已經(jīng)意識(shí)到了封閉仲裁員名單的人員構(gòu)成可能存在問題，早在2011年CAS與瑞士聯(lián)邦最高法院審理佩希施泰因案件結(jié)束后，ICAS就已經(jīng)刪除了《體育仲裁院章程與仲裁規(guī)則》第S14條中CAS仲裁員大名單5個(gè)1/5配額來源的規(guī)定，以避免CAS仲裁員都是由體育組織提名的嫌疑。新版章程與仲裁規(guī)則自2012年1月1日起生效[16]。新的第S14條規(guī)定：“為了形成CAS仲裁員名錄，ICAS應(yīng)邀請(qǐng)那些經(jīng)過適當(dāng)法律訓(xùn)練、在體育法和(或)國(guó)際仲裁領(lǐng)域擁有被認(rèn)可的能力、掌握體育方面基本知識(shí)并且至少掌握一種CAS工作語言的人士。上述人士的名稱和資質(zhì)應(yīng)引起ICAS的關(guān)注，包括通過國(guó)際奧委會(huì)、國(guó)際單項(xiàng)體育聯(lián)合會(huì)、國(guó)家奧委會(huì)推薦的方式?！?015年，德國(guó)慕尼黑高等法院做出佩希施泰因案件的二審判決之后，ICAS又對(duì)該條款進(jìn)行了修訂，將“通過國(guó)際奧委會(huì)、國(guó)際單項(xiàng)體育聯(lián)合會(huì)、國(guó)家奧委會(huì)推薦的方式”修改為“通過國(guó)際奧委會(huì)、國(guó)際單項(xiàng)體育聯(lián)合會(huì)、國(guó)家奧委會(huì)、國(guó)際奧委會(huì)/國(guó)際單項(xiàng)體育聯(lián)合會(huì)/國(guó)家奧委會(huì)運(yùn)動(dòng)員委員會(huì)推薦的方式”，即三大國(guó)際體育組織的運(yùn)動(dòng)員委員會(huì)也可以推薦CAS大名單中的人選。新的規(guī)則自2016年1月1日起實(shí)施。

這些小的修改還是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，對(duì)CAS大名單上仲裁員的提名，體育組織還是有絕對(duì)的話語權(quán)(盡管配額制改為了推薦制)。建議CAS仲裁員大名單采取上述ICAS成員構(gòu)成的“三三三開比例”設(shè)想，由體育組織、運(yùn)動(dòng)員協(xié)會(huì)、體育界之外的機(jī)構(gòu)各自提名1/3的仲裁員大名單人選。

此外，為方便當(dāng)事人選擇仲裁員以及對(duì)仲裁員提出回避申請(qǐng)，CAS秘書處應(yīng)在CAS官網(wǎng)上公布所有大名單上仲裁員的個(gè)人信息與簡(jiǎn)歷，尤其應(yīng)說明該仲裁員是由誰提名進(jìn)入大名單的，他曾經(jīng)被當(dāng)事人在CAS仲裁程序中指定擔(dān)任仲裁庭成員參與審理案件的情況。

最后，可以考慮允許當(dāng)事人在CAS大名單之外指定仲裁員，只要該仲裁員的資質(zhì)可以被ICAS或ICAS執(zhí)委會(huì)認(rèn)同，達(dá)到了《體育仲裁院章程與仲裁規(guī)則》第S14條規(guī)定的大名單上仲裁員的基本資質(zhì)即可。

3.3完善仲裁員的指定與回避制度如果要保留CAS上訴仲裁處主席對(duì)仲裁庭首席仲裁員或獨(dú)任仲裁員的指定，就得必須根據(jù)上文的設(shè)想，由獨(dú)立的第三方人士擔(dān)任CAS上訴仲裁處主席；而且主席在指定首席或獨(dú)任仲裁員時(shí)，必須咨詢當(dāng)事人的意見——盡管主席可以保留最終的決定權(quán)。對(duì)上訴仲裁處主席的此項(xiàng)決定，如果當(dāng)事人不認(rèn)可，可以立即向瑞士聯(lián)邦最高法院上訴，無須等到仲裁裁決做出之后再上訴。如果廢止CAS上訴仲裁處主席的這項(xiàng)職權(quán)，就可以遵循普通商事仲裁的慣例，由雙方當(dāng)事人或他們指定的仲裁員選擇首席仲裁員或獨(dú)任仲裁員，在無法達(dá)成一致的情況下應(yīng)申請(qǐng)由瑞士聯(lián)邦最高法院來指定，以保障首席仲裁員與獨(dú)任仲裁員的中立性。

至于興奮劑案件中同一名仲裁員被重復(fù)指定的問題，盡管《國(guó)際律師協(xié)會(huì)仲裁員行為規(guī)范指南》注釋5對(duì)重復(fù)指定仲裁員規(guī)定了一種情形下的“例外”，即：在一些特殊種類的仲裁中，如海事、商事和體育仲裁，仲裁員是在小范圍的專業(yè)人士中挑選出來的，不同案件指定同一仲裁員的現(xiàn)象較為常見；若在這些特殊領(lǐng)域的仲裁中，當(dāng)事人已形成慣例，認(rèn)為重復(fù)指定仲裁員并不構(gòu)成仲裁員偏私，則當(dāng)事人和仲裁員均無須披露相關(guān)事情。如果出現(xiàn)前文所述同一名仲裁員被同一體育組織指定過7次的情況，那可能是太過分了。應(yīng)限制CAS仲裁員在一個(gè)任期內(nèi)(根據(jù)《體育仲裁院章程與仲裁規(guī)則》第S11條的規(guī)定，仲裁員的每屆任期是4年)被同一體育組織指定的總次數(shù)(如不得超過5次)，或者限制他在一定時(shí)間內(nèi)(如1年內(nèi))被同一體育組織指定的次數(shù)(如不得超過2次)。

ICAS或其執(zhí)委會(huì)對(duì)當(dāng)事人提出的仲裁員回避申請(qǐng)應(yīng)召開聽證會(huì)，并且對(duì)他們做出回避與否的決定，當(dāng)事人不服的應(yīng)能夠立即向瑞士聯(lián)邦最高法院上訴，無須等到仲裁裁決做出之后再上訴。

另外，應(yīng)放寬對(duì)當(dāng)事人提出仲裁員回避申請(qǐng)的時(shí)間限制。《體育仲裁院章程與仲裁規(guī)則》第R34(回避)規(guī)定：“……回避請(qǐng)求應(yīng)在知悉回避理由的7日內(nèi)提出?！迸c其他的商事仲裁規(guī)則相比(如《國(guó)際商會(huì)仲裁院仲裁規(guī)則》第14條規(guī)定的時(shí)間期限是30天，《倫敦國(guó)際仲裁院仲裁規(guī)則》第10條第4款規(guī)定的時(shí)間期限是15天)，7天的時(shí)間實(shí)在是太短。應(yīng)在保障體育仲裁程序速度優(yōu)勢(shì)的前提下，延長(zhǎng)期限，讓當(dāng)事人有更多的時(shí)間了解仲裁員的信息，考慮是否提出回避申請(qǐng)[17]。

3.4改革仲裁程序

3.4.1 公開審理 應(yīng)增加庭審的透明度，涉及重大公共利益的案件，仲裁審理程序應(yīng)向公眾公開，尤其是興奮劑處罰糾紛案件，因?yàn)樗鼈兩婕绑w育共同體的利益與運(yùn)動(dòng)員的個(gè)人利益。公開審理有利于CAS提高庭審質(zhì)量，有利于公眾對(duì)CAS體育仲裁的監(jiān)督。歐洲人權(quán)法院對(duì)佩希施泰因案件的裁決就明確要求：CAS涉及興奮劑處罰的案件是必須要面向公眾公開審理的。由于佩希施泰因案件CAS未能公開審理，歐洲人權(quán)法院判決瑞士國(guó)家政府必須賠償她8 000歐元的精神損害賠償金。

3.4.2 公布裁決書 除普通商事案件之外，CAS所有案件裁決書應(yīng)在CAS官網(wǎng)上全部公開，而不是像現(xiàn)在一樣，只是有選擇地公開一部分案件的裁決書。這樣做有利于CAS仲裁庭裁決質(zhì)量的提高，也有利于潛在的或涉案的當(dāng)事人通過研習(xí)此前類似案件的裁決書，為自己的仲裁案件做準(zhǔn)備，還有利于CAS類似案件前后裁決的一致性。

3.4.3 減少仲裁程序語言障礙 《體育仲裁院章程與規(guī)則》第R29(語言)規(guī)定：“法語和英語構(gòu)成CAS的工作語言……”由于國(guó)際體育組織多在歐洲國(guó)家登記注冊(cè)，他們的官員與律師使用英語或法語沒有任何問題，但是目前有越來越多的來自亞非拉國(guó)家的運(yùn)動(dòng)員在CAS參與仲裁程序，他們?cè)谡Z言水平上與體育組織之間是不平等的，因此，CAS應(yīng)配備世界主要語言的免費(fèi)翻譯人員為來自亞非拉地區(qū)的運(yùn)動(dòng)員服務(wù)。

3.4.4 仲裁費(fèi)用的減免與法律援助 2004年之前各版的《體育仲裁院章程與仲裁規(guī)則》第65條都規(guī)定了凡是上訴仲裁程序都是免費(fèi)的；2004年版的第65條將仲裁費(fèi)用免費(fèi)的范圍縮小到了“具有國(guó)際性質(zhì)的紀(jì)律處罰案件的上訴”；2012年版的第65條更是縮小了仲裁費(fèi)用免費(fèi)制度適用的范圍，僅適用于由國(guó)際單項(xiàng)體育聯(lián)合會(huì)或國(guó)際體育組織做出的完全是紀(jì)律處罰的決定的上訴。與此相對(duì)照的是，《奧運(yùn)會(huì)仲裁規(guī)則》第22條的規(guī)定：奧運(yùn)會(huì)CAS特別仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁都是免費(fèi)的。筆者認(rèn)為，為保護(hù)弱勢(shì)方當(dāng)事人(運(yùn)動(dòng)員)的利益，應(yīng)當(dāng)考慮恢復(fù)2004年前的做法，只要是對(duì)體育組織(無論國(guó)際、國(guó)內(nèi))的決議(無論是否是紀(jì)律處罰)不服的上訴仲裁程序，都應(yīng)該免除仲裁費(fèi)用。

佩希施泰因案件發(fā)生之后，ICAS在2013年建立了CAS的法律援助制度，具體規(guī)定在《CAS法律援助指南》(Guidelines on Legal Aid before the Court of Arbitration for Sport)中，該規(guī)則自2013年9月1日起實(shí)施，2016年1月1日進(jìn)行了修改。這是對(duì)弱勢(shì)當(dāng)事人(運(yùn)動(dòng)員)非常有利的一項(xiàng)制度。佩希施泰因案件發(fā)生時(shí)，CAS還沒有此項(xiàng)制度。該項(xiàng)制度目前在實(shí)踐中還存在著一些問題，對(duì)援助的條件和范圍有較多限制。例如：其僅對(duì)自然人適用，不能針對(duì)俱樂部適用；運(yùn)動(dòng)員在此前的體育紀(jì)律處罰程序中有過律師代理，則他在后來的CAS仲裁程序中就不能申請(qǐng)法律援助；法律援助只能覆蓋此后的程序，不能回溯性地適用；ICAS執(zhí)委會(huì)對(duì)是否給予法律援助的決定不得上訴；等等。筆者認(rèn)為，對(duì)法律援助的實(shí)施條件與范圍，不應(yīng)限制得過窄，否則該制度會(huì)形同虛設(shè)，無法矯正運(yùn)動(dòng)員與體育組織之間不對(duì)等的經(jīng)濟(jì)實(shí)力對(duì)比。

3.5加強(qiáng)國(guó)家法院對(duì)仲裁裁決的司法審查

3.5.1 管轄權(quán)問題 是否只有瑞士法院可以對(duì)CAS行使司法審查權(quán)推翻仲裁裁決？根據(jù)目前國(guó)際商事仲裁的慣例，確實(shí)是只有仲裁地國(guó)家的法院才能行使這種權(quán)力。但是CAS裁決的案件涉及的是來自世界各地的運(yùn)動(dòng)員和體育組織，完全交由一個(gè)國(guó)家的法院行使司法審查權(quán)是否合適？筆者認(rèn)為，由于絕大多數(shù)國(guó)際體育組織的總部設(shè)在瑞士，由瑞士法院負(fù)責(zé)對(duì)CAS仲裁裁決的司法審查還是有一定理由的；而且為了保障體育規(guī)則的一致性，由同一國(guó)家的法院適用同一標(biāo)準(zhǔn)來對(duì)CAS的仲裁裁決進(jìn)行審查也是合理的。只是這種司法審查不能流于形式。其他國(guó)家的國(guó)內(nèi)法院在受理申請(qǐng)承認(rèn)與執(zhí)行CAS仲裁裁決的案件時(shí)，也可以根據(jù)《紐約公約》對(duì)CAS的仲裁裁決進(jìn)行司法審查。

3.5.2 審查的時(shí)機(jī)、范圍與力度 目前對(duì)CAS的司法審查完全是仲裁裁決做出后的事后審查，根據(jù)瑞士聯(lián)邦最高法院的判例，對(duì)仲裁機(jī)構(gòu)內(nèi)部機(jī)關(guān)(如ICAS與其執(zhí)委會(huì))的決定不服的，在仲裁庭最終裁決未做出前不可向法院上訴，因此在仲裁庭中立性問題上，像ICAS或其執(zhí)委會(huì)對(duì)CAS仲裁員回避與否的決定、上訴仲裁處主席指定首席仲裁員或獨(dú)任仲裁員的決定，在仲裁庭沒有就案件實(shí)體問題做出最終裁決之前，當(dāng)事人上訴到法院，法院不會(huì)受理。另外，ICAS執(zhí)委會(huì)做出的是否給予法律援助的決定也是不可以上訴的。筆者認(rèn)為，這些問題在仲裁裁決做出之前就應(yīng)接受司法審查，從而在仲裁庭正式開庭審理之前就化解掉當(dāng)事人對(duì)仲裁員中立性的擔(dān)憂，并確保當(dāng)事人不會(huì)因?yàn)榻?jīng)濟(jì)困難而無法提起仲裁程序。這樣做也有利于提高CAS體育仲裁與瑞士聯(lián)邦最高法院司法審查的效率。

根據(jù)《瑞士聯(lián)邦國(guó)際私法典》第190條第2款的規(guī)定，瑞士聯(lián)邦最高法院對(duì)仲裁裁決的司法審查范圍，僅限于仲裁庭組成、管轄權(quán)、超裁漏裁、平等聽證權(quán)等程序事項(xiàng)，唯一的實(shí)體事項(xiàng)是公共政策。當(dāng)然這與國(guó)際商事仲裁司法審查的基本做法是一致的。但是，瑞士聯(lián)邦最高法院審查這些事項(xiàng)時(shí)把握的尺度，過于傾向于維護(hù)CAS的仲裁裁決，甚至有學(xué)者尖刻地指責(zé)瑞士聯(lián)邦最高法院是CAS的“辯護(hù)者”(apologist)[18]。CAS成立30多年來，瑞士聯(lián)邦最高法院僅在一起案件中以實(shí)體性公共政策(勞動(dòng)權(quán)利不得剝奪)為由推翻過CAS的裁決[19]。筆者認(rèn)為，一般的商事仲裁中雙方當(dāng)事人力量對(duì)比差別不大，但是體育仲裁案件中雙方當(dāng)事人(體育組織與運(yùn)動(dòng)員)力量懸殊，瑞士聯(lián)邦最高法院在對(duì)CAS仲裁裁決的司法審查中應(yīng)注意到體育仲裁不同于商事仲裁的特性，堅(jiān)持“保護(hù)弱方當(dāng)事人”的原則，加大審查力度，以保障運(yùn)動(dòng)員的合法權(quán)益。具體在針對(duì)《瑞士聯(lián)邦國(guó)際私法典》第190條第2款規(guī)定的5項(xiàng)審查事項(xiàng)中，著力審查仲裁庭組成、管轄權(quán)與公共政策，因?yàn)樵贑AS體育仲裁中運(yùn)動(dòng)員的權(quán)益在這3個(gè)方面最容易受到侵犯，佩希施泰因也是針對(duì)這3個(gè)方面對(duì)CAS提出了質(zhì)疑。

4 結(jié)束語

美國(guó)大法官霍姆斯有云：“法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)。”國(guó)際體育仲裁實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)維持了CAS的生命力，但是任何糾紛解決機(jī)制存在的前提邏輯都在于其處理案件的公正性——任何人不得裁判與自己有關(guān)的案件。如果CAS不對(duì)其組織機(jī)構(gòu)進(jìn)行改革，不對(duì)其仲裁程序進(jìn)行完善，不保障其獨(dú)立性、中立性、透明性、公正性，就會(huì)有越來越多的運(yùn)動(dòng)員像佩希施泰因一樣不依不饒地向國(guó)家法院與國(guó)際法院提起訴訟，挑戰(zhàn)CAS的權(quán)威。馬拉松似的仲裁與訴訟歷程，無論對(duì)體育組織、運(yùn)動(dòng)員本人還是CAS而言，都不是讓人愉快的局面。CAS應(yīng)以佩希施泰因案件為契機(jī)，勇敢地承認(rèn)自己的不足，與時(shí)俱進(jìn)，改革創(chuàng)新。正如學(xué)者所呼吁的：CAS要么改革，要么死亡(Reform or die)[20]。2016年6月7日，在德國(guó)聯(lián)邦最高法院做出佩希施泰因案件判決的當(dāng)天，CAS做出了一份聲明[21]，“CAS將不斷聽取、考慮其用戶、法官、法律專家的要求與建議，以此持續(xù)發(fā)展，適應(yīng)國(guó)際體育形勢(shì)的變化，吸取國(guó)際體育仲裁法律實(shí)踐的優(yōu)良經(jīng)驗(yàn)，采取恰當(dāng)?shù)母母锎胧?，穩(wěn)步前進(jìn)”。讓我們拭目以待。