楊春然

(中國石油大學(華東) 法學系，山東 青島 266580)

繼法國、意大利、西班牙、澳大利亞等國之后，德國在2015年底也將興奮劑違規(guī)行為入罪。2016年，英國體育部副部長稱，他們也將提出動議，準備在2017年的倫敦田徑錦標賽前，將使用興奮劑的行為入罪。然而，世界反興奮劑機構對此持保留態(tài)度。目前，歐洲大多數國家已經或準備用刑法打擊體育領域內使用興奮劑的行為，不過，世界上絕大多數國家尚未入罪。此外，即使一些國家，比如德國，雖然已將興奮劑違規(guī)入罪，但該立法受到了刑法學界的批評。其實，興奮劑違規(guī)行為是否應當入罪，涉及很多復雜的法律問題。本文主要探討將運動員自愿使用興奮劑行為入罪遇到的法律障礙，以及突破這些障礙的根據。

1 使用興奮劑的行為規(guī)制模式：刑罰處罰抑或紀律處罰

從《世界反興奮劑條例》第2條的規(guī)定看，興奮劑違規(guī)行為主要分為4種：運動員使用興奮劑的行為(第2款)、妨礙興奮劑檢查的行為(第3～5款)、使用興奮劑的輔助行為(第6款和第7款)以及幫助、教唆他人使用興奮劑的行為(第8～10款)。在這4種行為中，運動員為了提高比賽成績而使用興奮劑的行為是興奮劑違規(guī)的中心，這種行為是否入罪，會對其他3種行為的犯罪化具有一定程度的影響。如何對運動員使用興奮劑的行為進行法律規(guī)制？學界存在截然不同的觀點。

第一，民法模式。除了歐洲外，世界上絕大多數國家都是通過民法控制使用興奮劑的行為，典型的代表是美國和日本。他們認為，體育領域內的興奮劑問題屬于私法的范疇，并不存在是否犯罪化的問題。主要根據有3點：①包括國際奧委會在內的體育組織，在法律上為民間組織，并非公法機關，體育工作屬于這些組織自治的范疇，反興奮劑工作當然也不例外。②體育部門擁有的興奮劑處罰權，源自于其與運動員簽訂的協議。運動員違反合同約定而使用興奮劑的行為屬于違約行為，國家無權干預。③“體育例外原則”的存在表明國家無權干預體育管理的活動(該原則源自于1974年荷蘭自行車運動員沃雷偉和科克訴自行車聯盟案的判決，法院認為，體育是一種業(yè)余活動，不是經濟活動，所以體育規(guī)則不受法律或國家的約束)[1]。比如，在錢伯斯訴英國奧委會案中，法院認為，奧運會具有業(yè)余性，其規(guī)則不受法律約束，國家沒有干預的權力[2]。既然國家無權干預，當然也就無權將其犯罪化。

第二，刑法模式。以西班牙、意大利、比利時、法國、奧地利、德國和卡塔爾為代表的國家，主張用刑法打擊興奮劑違規(guī)行為。不過，雖然上述各國都主張將興奮劑違規(guī)入罪，但對于運動員為了獲得比賽優(yōu)勢而使用興奮劑的行為是否應當入罪，他們的態(tài)度并不相同，主要有以下幾種模式：①絕對犯罪化的模式。采用這種模式的國家規(guī)定，為了提高成績而使用興奮劑的運動員，都應受到刑罰處罰，即構成所謂的使用興奮劑罪。比如，《意大利體育領域反興奮劑法》第9條規(guī)定，運動員使用禁用物質的，可以科處3個月以上3 a以下，并處以2 500～5 000歐元的罰款。2001年，意大利警方在Girod′Italia比賽期間，突襲了自行車運動員居住的酒店，查獲了很多激素、胰島素和可的松等禁用物質，還有很多藥品注射器。于是，警方將涉嫌運動員(還有隊醫(yī)和教練員)全部逮捕。最后，有5名運動員因此受到刑罰處罰[3]。再如，奧地利《刑法典》第147條規(guī)定，運動員通過使用《歐洲反興奮劑公約》禁止的物質或方法進行欺詐的，處以最高3 a的監(jiān)禁。②非犯罪化模式。這種立法模式以法國為代表，其認為，體育領域內使用興奮劑的行為雖然應當犯罪化，但不應忽視反興奮劑組織或體育部門等行政機構的權力。為此，法國于2006年4月制定的《反興奮劑法》規(guī)定，使用禁用物質或通過人為方法改變運動員能力的，構成犯罪；向運動員開出違禁物質，幫助或鼓勵運動員使用違法藥品的行為，也構成犯罪；拒絕興奮劑檢查或不遵守法國反興奮劑組織科處的其他義務的運動員，可以判處最高6個月的監(jiān)禁，并處7 500歐元的罰款(第232條第9款、第10款和第25款)。在現實中，自己使用興奮劑的運動員只會受到國家體育組織的行政處罰，不會受到刑事處罰，即運動員自己使用興奮劑不構成犯罪。③區(qū)別對待模式。德國2014年制定并于2015年12月18日生效的《反興奮劑法》采用區(qū)別對待的方法。該法將運動員分成一般運動員、精英運動員和高水平運動員。前者為了提高比賽成績而使用興奮劑的，構成刑事違法，但不給予刑事處罰，僅由行政部門進行紀律處罰；后兩者使用興奮劑的，處以最高3 a的監(jiān)禁，并判處罰金。面對以上分歧，就產生了一個問題：為什么很多國家不采用絕對犯罪化的模式將運動員使用興奮劑的行為一律入罪呢？

2 使用興奮劑的行為入罪的實體法障礙：法益保護原則

刑法學界一般認為，對于特定的加害行為而言，是否應當用刑法規(guī)制，首先要看將其入罪是否有利于保護某種法益，否則，即使行為極其令人厭惡，也不得將其犯罪化。那么，將使用興奮劑的行為入罪，究竟保護的是何種法益呢？對此，理論上主要有以下3種不同的觀點。

2.1財產權說德國在制定反興奮劑法之前，學界采用的就是這種學說，目前澳大利亞反興奮劑法采用的也是這種立場。這種觀點認為，為了提高比賽成績而使用興奮劑的運動員主要是想通過使用藥品的方式，獲得不公平的競爭優(yōu)勢，贏得體育比賽的勝利，從而從其他“干凈”的運動員那里拿走本來不屬于自己的獎金、獎牌或榮譽，因此構成了詐騙，用刑法打擊這種行為，主要是出于保護“干凈”運動員的財產權(獎金、贊助費等)的需要。所以，將使用興奮劑的行為入罪，是為了保護他人的財產權[4]。然而，這種觀點存在以下問題難以解決：①如果將使用興奮劑的行為定義為侵犯他人的財產權，那么，運動員使用興奮劑與其取得的比賽成績之間是否有因果關系？在追究運動員使用興奮劑的刑事責任時，則是需要證明的。然而，運動員最終獲勝有很多的因素，比如，運動員自己的天賦、競爭對手的狀態(tài)，甚至比賽的地理位置、天氣和裁判員等。那么，使用興奮劑的行為有沒有作用？有多大的作用？則是很難證明的。②即使能證明運動員因使用藥品才取得了當前的成績，那么接下來的問題是，被害人到底是誰呢？是排名第二的運動員嗎？還是所有參加比賽的運動員？這一點很難確定。詐騙是有被害人的犯罪，且被害人的態(tài)度對認定犯罪具有不可或缺性。比如，德國警方發(fā)現自行車手烏里希在2006—2008年，從一個西班牙體育醫(yī)生那里獲得了興奮劑，并將其使用到比賽中。烏里希因此受到了詐騙罪的指控，這一指控的根據是其與其前雇主簽訂的合同中明確承諾不會使用興奮劑。即德國認為，興奮劑詐騙罪的被害人是與被告人存在著合同關系的雇主。但是，控方并不能證明在簽訂合同時該雇主是否知道被告人會使用興奮劑，再加上雙方當事人已在民事程序中達成了協議，說明被害人已經接受了這種欺詐的事實，于是控方根據德國《刑事訴訟法典》第153條的規(guī)定撤訴。這表明通過詐騙罪處理體育領域內的興奮劑問題，存在很多法律和事實障礙。正是基于這個原因，德國制定了單行的刑事法規(guī)，即《反興奮劑法》。③對于沒有取得名次的運動員而言，他們雖然使用了興奮劑，但并沒有因此獲得任何收益。如果按照財產權說，他們又“詐騙”了誰？剝奪了誰的法益呢？總不能說是比賽的組織方或管理人員吧！畢竟他們不可能因使用興奮劑的行為而受到任何的財產損害。由此可以看出，“財產權”說在司法上存在很多無法解決的問題。

2.2健康及平等比賽的機會和誠信說這是德國《反興奮劑法》所采取的立場。該法第1條規(guī)定，打擊體育領域內使用興奮劑的行為，旨在于保護運動員的健康及比賽中的平等機會和誠信。因此，德國的使用興奮劑罪保護的法益是運動員的健康及平等比賽的機會和誠信。不過，這種觀點存在著以下問題：①刑法總是作為保護法益的最后手段而存在的，但是，不管是體育誠信，還是平等的比賽機會都是一種理念，其無法構成刑法所保護的法益，因為從本質上看，兩者表達的是一種社會興趣，并不涉及人類的基本生存條件(即命財)問題；②這兩種觀念非常抽象，且邊界極為模糊，如果其可以成為刑法保護的對象，人們不禁要問，為什么藝術或音樂方面的誠信或機會平等不能獲得刑法的保護呢？③反興奮劑法關注的是與比賽有關的使用興奮劑的行為，那么，網絡上的比賽是否也包含在內呢？對這些問題，該學說都無法回答[5]。

將運動員的健康作為刑法保護的法益同樣是有問題的：①這種觀點似乎與德國《憲法》第2條第1款規(guī)定的個人發(fā)展權存在著沖突，因為該條規(guī)定，個人有權決定是否實施有害于個人健康的行為。即運動員使用興奮劑危害自己的健康是有《憲法》根據的，國家無權干預。②其有悖于世界反興奮劑機構“禁止清單”中列舉的禁用物質的性質。世界反興奮劑機構列舉的禁用物質，通常具有提高比賽成績的功能，而不是有害于健康。比如，可卡因屬于禁用物質，但很難說其會危及人的健康，因為諸如可口可樂等飲料中就含有這種物質。事實上，離開了量，是無法評定特定物質的有害性的。比如，運動員經常使用的克倫特羅、類固醇等禁用物質，如果少量使用，通常對人體是沒有多大危害的，只有達到一定的量，才會危及人身健康。這樣，如果出于保護人體健康而將使用興奮劑的行為入罪，那么世界反興奮劑禁止清單中列舉的物質，不僅應當根據是否有害于健康而再進行分類，而且還要規(guī)定一定的劑量，而這一點顯然是很難做到的。③運動員自愿使用興奮劑，危害的是其自身的健康，運動員自殺、自殘都不構成犯罪，為什么其危害自己的健康，刑法就要制止呢？這也是說不通的。如果這種觀點成立，那么抽煙、吸毒、飲酒，甚至是風險系數較高的體育項目(比如攀巖和跳傘)，也應禁止。事實上，世界上絕大多數國家對這種自害行為都是放任不管的。如果的確需要用刑法進行控制，那么根據只能是家長主義。

學界將家長主義分成“軟”的家長主義與“硬”的家長主義?！败洝钡募议L主義可以成為入罪的根據，但“硬”的家長主義沒有這項功能[6]。因為對于前者而言，在表面上看，國家通過刑法禁止人們實施一些自害行為，似乎侵犯了權利人的自治權，但實質上并沒有違背其真實的意志。比如，很多國家將開車不系安全帶的行為入罪，在表面上侵犯了權利人的自治權，但是權利人不系安全帶，并不是想自殺或自殘，而是由疏忽者不正確的生活方式造成的。作為理性人，面對法律的這種強制并不反感或排斥，故其在本質上并未妨礙權利人的自由。故意使用興奮劑的行為卻與之不同，運動員知道使用興奮劑會危及其人身健康，但為了能贏得比賽而甘愿冒險。換言之，這是權衡利弊后的選擇，屬于理性行為。因此，如果出于對運動員健康考慮而將使用興奮劑的行為入罪，顯然屬于“硬”的家長主義的范疇(費因伯格將前者稱之為“軟的家長主義”，而后者屬于“硬的家長主義”，前者可以成為將行為犯罪化的根據，而后者卻沒有這種能力)[7]。這是對個人自治權的不當干涉，所以家長主義無法證成使用興奮劑罪的正當性。在這里，如果用家長主義解釋使用興奮劑罪，讓人極易產生“濫用”的嫌疑，即：在表面上是為了運動員，其實際上是為了使運動員服從于社會的需要，而不是自己的需要，這也是家長主義最讓人詬病的地方[8]。

2.3體育精神說意大利和希臘等國的反興奮劑法認為，將使用興奮劑的行為入罪是為了保護體育精神或“體育純潔性”[9]。所謂體育精神就是指奧林匹克精神，即《世界反興奮劑條例》序言中宣稱的體育價值，包括道德、公平競賽與誠實、健康、優(yōu)秀的競技能力、人格與教育、趣味與快樂等。這種觀點認為，使用興奮劑的行為破壞了體育精神。為了恢復體育精神，需要使用刑法打擊使用興奮劑的行為。理由為：其一，保護“體育精神”有助于人們充分展示個人的自然潛能，體現人類的卓越，所以“體育精神”在現代生活中具有不可或缺性，其構成了人類的生存條件。其二，傳統的興奮劑處罰屬于私法的范疇，具有不透明性和秘密性的特點，而興奮劑丑聞具有公開性，因為現代的媒體特別發(fā)達，而運動員的違規(guī)往往是媒體報道的焦點之一，所以興奮劑處罰不足以壓制興奮劑事件的社會影響，使體育活動產生公信力。從“干凈”運動員的角度看，當一些曾經使用興奮劑的運動員重返賽場時，其不得不與他們一起比賽，而這些運動員的“前科”很容易污染體育比賽成績的真實性，導致這些“干凈”的運動員的真實表現也可能引起人們的質疑；從受過興奮劑處罰的運動員的角度看，他們在賽場上任何新的、非同尋常的成績，公眾都有可能將其看作是作弊的結果。然而，如果用刑罰處罰使用興奮劑的運動員，就會給社會傳遞這樣一種觀念，即該運動員已經得到了懲罰，于是人們也就恢復了對受到處罰的運動員成績的信任，同時“干凈”的運動員的聲譽也得到了保護，即只有刑法才有助于保護體育的純潔性。其三，在現代社會中，體育的作用越來越重要，其在促進國家與社會健康發(fā)展，以及實現公平、正義和平等的理念等方面，具有不可或缺性。而體育領域內使用興奮劑的行為會破壞這些理念，給社會帶來一定的不確定性、混亂，甚至是危害。其四，通過使用興奮劑獲得不公平的競爭優(yōu)勢，具有嚴重的不道德性，如果刑法不保護體育精神，當不受法律控制的作弊達到一定程度時，體育就會面臨著崩潰的危險。總之，只有將使用興奮劑的行為入罪，才能改變公眾對體育成績的看法，重塑體育精神[9]。

這種觀點的缺陷主要有以下幾個方面：首先，從體育精神的內容看，其由道德、健康、公平競賽與誠實、優(yōu)秀的競技能力、人格與教育、趣味與快樂等組成，“體育精神”顯然屬于道德范疇，所以基于保護體育精神而將使用興奮劑的行為入罪，無疑是在制造道德犯。對此，民法法系的“法益保護原則”和普通法系的“傷害原則”都是不允許的[10]。因為這兩個原則都認為，刑法不能僅僅出于保護道德的考慮而將行為入罪。在20世紀中期，德國根據“法益”的理論，成功地使很多道德犯被驅逐于刑法之外，比如通奸罪、介紹賣淫罪、雞奸罪、獸奸罪和褻瀆罪等[11]。與此同時，哈特與德福林之間圍繞著道德犯問題展開了激烈爭論[12]。最后，普通法系的國家也基本上形成了這樣一種共識，即：法律不應當基于保護道德而干擾私人生活。這樣，以基于保護體育精神為由而限制人們的自由，顯然有悖于現代法治理念。其次，目前學界對法益的概念爭議很大，但也形成了一些共識，其中之一就是，刑法只能保護個人的具體法益，不能是集體或抽象的法益，這也是醉駕罪(即我國的危險駕駛罪)備受質疑的主要原因。如果用刑法保護體育精神，那么這種刑法禁止保護的是誰的法益呢？這一問題是很難回答的。最后，也是最重要的，如果出于保護體育精神而將使用興奮劑的行為入罪，那么，即使對社會上一些非正規(guī)的體育比賽而言，運動員使用了興奮劑，也應入罪，但世界上目前還沒有這樣的立法例。

在我國，有學者指出，我國《憲法》第21條第2款的規(guī)定可以作為使用興奮劑行為入罪的憲法根據[13]。這種觀點顯然是有問題的：一是該條的目的非常明顯，即我國發(fā)展體育事業(yè)的目的是“為了增強人民體質”，即健康，并非是比賽，而運動員使用興奮劑危及的卻是其自身的健康；二是根據我國刑法第13條(犯罪的定義)和第14條(犯罪故意的定義)的規(guī)定，我國刑法打擊的對象是危害社會的行為，即侵害他人法益的行為[14]。由此可以看出，將使用興奮劑的行為入罪顯然有悖于我國刑法。其實，縱觀國際社會，只有1974年的希臘憲法才要求國家通過法律保護體育，絕大多數國家的憲法都對此缺乏明確的規(guī)定，盡管世界上大多數國家或政府每年都會花費大量資源支持體育運動。如果不能從保護法益的角度，證成將使用興奮劑的行為入罪的正當性，那么刑法的強制性只能源自于預防他人傷害的需要的理念，這是使這種行為入罪的最大的實體法障礙。

3 程序法上的障礙:與訴訟法原則的沖突

將使用興奮劑的行為入罪，還存在著程序法上的障礙。比如，前面提到的德國《反興奮劑法》，學界對它的另外一個批評就是其有悖于當前的程序法?；蛘哒f，當前的程序法不允許將使用興奮劑入罪，主要理由是，如果將其入罪，該刑法禁止的實施有可能違反以下法律原則。

3.1審(裁)判獨立原則將使用興奮劑的行為入罪后，就會出現紀律處罰與刑事處罰并存的現象，這有可能會產生2種制度對同一行為有不同的評價，主要理由有：一是對于興奮劑案件而言，法院審判的素材(或證據)與仲裁機構仲裁的素材可能完全不同，前者是由警察依靠專業(yè)技術和國家公權力收集的，而后者缺乏這樣的技術與能力，故兩者裁判的基礎可能不同；二是即使他們的審判素材完全相同，由于法院與仲裁機構是2個獨立的審判組織，它們按照各自的規(guī)則和經驗對興奮劑案件進行獨立判斷，故而它們的結論也很難完全一致；三是從規(guī)范的角度看，違規(guī)行為和違法行為的證明主體和證明標準都是不同的?！妒澜绶磁d奮劑條例》第3條規(guī)定，前者的證明主體主要是體育部門，適用的是“舒服滿意”的證明標準；而刑事訴訟法規(guī)定后者的證明主體是國家公訴機關，適用的是排除合理懷疑證明標準。由于“舒服滿意”的標準低于“排除合理懷疑”的標準，所以，前者允許對運動員不利的類推，而后者堅持“無罪推定原則”，這導致兩者對同一事實很可能得出不同的評價[4]。比如，在運動員體內發(fā)現有非特定物質，但無法證明該物質是如何進入該運動員身體的，法院會認為這是非故意性違規(guī)，而仲裁庭會認為這是故意使用的結果。這樣，對同一事實，很可能存在著2個截然不同的有效裁判。

一般而言，對于同一事實，刑法與民法做出不同的評價是非常正常的。比如，美國辛普森案的刑事判決與民事判決就截然相反，主要原因就是民事案件與刑事案件的證明標準存在很大不同[15]。對于興奮劑處罰而言，社會卻很難容忍刑法與體育法對同一行為作出截然不同的評價，主要理由是：從社會的角度看，一旦運動員被體育仲裁機構宣告是無辜的，而被法院認定是有罪的，那么比賽的競爭對手則有可能質疑比賽結果的公平性；反之，當運動員被仲裁機構認定為違規(guī)，并被禁止參加比賽，但隨后法院認定為其無罪，被指控的運動員則有可能認為禁止其參加比賽的裁決是錯誤的，從而有可能要求體育部門恢復其名譽并賠償損失。這樣，對于使用興奮劑的行為而言，由于存在著2個不同的制度，它們一旦對同一事實做出不同的評價，必然會影響司法或仲裁的公信力。這是任何將使用興奮劑的行為入罪的國家都無法回避的難題。為了解決這個問題，大部分國家都要求體育部門與司法部門合作，進行信息共享。比如，德國《反興奮劑法》第8條規(guī)定，刑事法院、國家檢察機關和國家反興奮劑組織相互間應及時交流各自調查的信息，即通過信息共享，使體育部門(或仲裁機構)將裁決建立在國家司法機關調查的基礎上，從而協調兩者的評價，避免出現矛盾的裁判。這種做法意味著法院在審判案件時，要考慮仲裁庭的裁決或可能做出的裁決，而仲裁庭在仲裁時，也要考慮法院的判決或可能做出的判決，這顯然有悖于審判獨立原則或仲裁獨立原則。

3.2不得強迫自證其罪原則不得強迫自證其罪是現代法治賦予公民的一項重要權利，聯合國《公民權利和政治權利國際公約》第14.3條和我國《刑事訴訟法》第50條對此都有明確的規(guī)定。根據上述法律規(guī)定，公權力機構不得強迫被告人或犯罪嫌疑人做不利于自己的陳述，或提供不利于自己的證據。一般認為，“不得強迫自證其罪”原則的本質，是承認犯罪嫌疑人或被告人面對司法機關的調查，享有“沉默權”或不合作的權利，當然，犯罪嫌疑人或被告人自愿放棄該權利的除外。

在反興奮劑實踐中，反興奮劑組織通常通過詢問運動員或輔助人員的方式，獲得違規(guī)的證據，這是因為在體育法中，面對反興奮劑組織的詢問，運動員有回答的義務。瑞士聯邦最高法院解釋說，根據瑞士法，運動員這種回答的義務源自于體育部門制定的規(guī)則，即參加比賽的運動員，通常會分別與體育部門和比賽的組織方簽訂協議，而這種協議通常要求運動員向體育部門或反興奮劑組織提供證據[16]。這樣，面對反興奮劑組織的指控，運動員對指控負有舉證責任，很難保持沉默。如前所述，由于司法機關與體育部門在信息或證據方面建立有共享的制度，所以，運動員向體育部門提供的信息或材料，有可能成為司法機關指控運動員構成犯罪的證據，而運動員很難以“不得強迫自證其罪”原則否定這些證據的效力，理由很簡單，這種證據是基于體育法規(guī)獲得的，很容易被看作是運動員“自愿”做出的，并非是“強迫”的結果，盡管在事實上可能并非如此[17]。比如，在紀律處罰過程中，運動員可能出于“功利主義”的考量而主動承認某些對自己不利的事實，從而獲得體育部門的優(yōu)待。如運動員提供的尿樣或血樣中有非特定物質，由于該運動員根本不知道這種物質是如何進入自己身體的，當然也就無法證明自己對此是缺乏故意的。如果運動員據實提出自己對此不知情，反興奮劑組織則會推定其是故意使用的，其將面臨(初次違規(guī))4 a的禁賽[18]。如果主動承認是自己故意使用的，則可以獲得最多一半的減輕處罰的優(yōu)待。如果反興奮劑組織與司法機關信息共享，這顯然是對“不得強迫自證其罪”原則的否定。當然，這還可能會產生另外的一種結果，即考慮到刑事處罰的嚴厲性，運動員有可能永遠拒絕“承認”體內的興奮劑是故意使用的，這樣，《世界反興奮劑條例》規(guī)定的“承認”減輕處罰制度(第10.11.2條)則可能完全被虛置?？傊?，將自己使用興奮劑的行為入罪，有可能違反“不得強迫自證其罪”的原則。因此，“不得強迫自證其罪”的原則構成了將使用興奮劑行為入罪的法律障礙。

3.3禁止雙重危險原則禁止雙重危險原則也是現代法治的一項原則，比如《公民權利與政治權利公約》第14.7條、《歐洲人權公約》第7附件第4條、德國《憲法》第103.3條等，對此都有明確的規(guī)定。其意是指，不得基于相同的原因或行為而使行為人受到2次以上的審判或處罰。如果將使用興奮劑的行為入罪，對于在體育領域內使用興奮劑的行為，就會存在2種不同的處罰制度，即體育處罰與刑事處罰。這就產生了一個問題：受到刑事處罰的運動員再基于同一事實受到紀律處罰，是否違反禁止雙重危險原則？在學界，有人認為，這種做法不違背該原則，理由為：其一，它們建立在不同層面上的反興奮劑法規(guī)之上，前者屬于公法，后者屬于私法。刑事程序需要堅持禁止雙重危險的原則，民事程序卻無須堅持該原則，所以從理論上講，將使用興奮劑的行為入罪，不違反該原則。其二，兩者的程序不同，前者有嚴格的程序限制，也具有公開性，而后者沒有這方面的限制，且具有秘密性，特別是兩者的證明標準和目的(前者是為了懲罰，后者是為了救濟權利)都不同[19]，這導致兩者處罰的行為其實是完全不同的。既然兩者不是同一行為，當然不適用該原則。這種觀點顯然是有問題的，主要理由如下。

(1) 國際體育仲裁法庭(CAS)認為，體育部門的處罰應當堅持禁止雙重危險原則，“大阪規(guī)則”的廢除就是明顯的例證[20]。2008年6月，國際奧委會執(zhí)行委員會為了嚴厲打擊使用興奮劑的行為，在日本大阪做出規(guī)定，運動員因興奮劑檢查呈陽性而構成興奮劑違規(guī)的，如果其禁賽期超過6個月，其將自動喪失接下來的夏季奧運會和冬季奧運會的參賽資格。這就是“大阪規(guī)則”。美國運動員哈迪在2008年北京奧運會上因為興奮劑違規(guī)而受到了禁賽6個月的處罰，根據“大阪規(guī)則”，其無緣參加2012年的倫敦奧運會。美國國家奧委會認為該規(guī)則違法，于是將國際奧委會訴到CAS，理由就是該規(guī)則違反了禁止雙重危險原則。最后，CAS支持了美國國家奧委會的主張，宣告該規(guī)則無效。理由是體育部門不得因為同一違規(guī)行為而處罰2次。CAS解釋說，興奮劑處罰可能建立在不同層面的反興奮劑規(guī)定之上，但是，只要這種處罰的目的相同，即使其背后的動機可能有所不同，也應當將這些處罰歸因于同一行為。事實上，該案涉及的2種處罰產生的效果完全相同，故違背了禁止雙重危險原則[21]。即體育法與刑法都堅持禁止雙重危險原則。因此，否定主張體育法可以不堅持該原則的觀點是不成立的。

(2) 如將使用興奮劑的行為入罪，那么故意使用興奮劑的運動員，法院有可能判處其3 a監(jiān)禁刑，而體育部門或仲裁機構還會處以4 a的禁賽，即對于同一行為或事實，存在2種處罰(刑事處罰與紀律處罰)和2次審判。由于這2種處罰的證明標準接近，而處罰的目的又基本相同，所以很明顯違反了禁止雙重危險原則。

(3) 將使用興奮劑的行為入罪后，使用興奮劑的運動員有可能被判處罰金刑，因為目前將興奮劑入罪的國家都同時為其規(guī)定了自由刑和罰金刑。此外，體育組織或仲裁機構還會根據《世界反興奮劑條例》第10.10條或所在國的規(guī)定，比如我國《關于嚴格禁止在體育運動中使用興奮劑行為的規(guī)定》第7.1.2條，進行罰款。根據當前的制度，罰金歸國家所有，罰款歸體育組織所有，在表面上看這好像不違反禁止雙重危險原則，但從運動員的角度看，刑法上的罰金與民法(或者行政法)上的罰款是沒有任何區(qū)別的[20]。事實上，從《世界反興奮劑條例》第10.10條的規(guī)定看，反興奮劑組織的罰款似乎是為了彌補其因違規(guī)而產生的成本，即罰款具有“賠償”性，反興奮劑組織并未因此而獲利。其實不然，因為如果從“賠償”的角度解釋罰款，反興奮劑組織必須對其損失進行舉證，如果未予舉證而進行罰款，當然可以說其具有“懲罰性”，即其與“罰金”的性質完全相同。所以，罰款與罰金同時適用于一個興奮劑違規(guī)行為，當然存在違反禁止雙重危險原則的嫌疑。

(4) 將使用興奮劑的行為入罪后，運動員有時還會受到“從業(yè)禁止”(如我國刑法第37條)的處罰。對于從業(yè)禁止而言，在刑法領域內通常將其視為是保安處分的一種，其本身不屬于刑罰，但其存在的目的是保護社會，或者說是保障其他“干凈”運動員參加“無藥”比賽的權利。這種處罰與體育組織或仲裁機構進行的紀律處罰在功能上是相同的，因此受到刑罰處罰的運動員，如果被判處了一定期限的“從業(yè)禁止”，而反興奮劑組織再根據反興奮劑政策給予其紀律處罰，就有悖于禁止雙重危險原則。因為歐洲人權法院指出，盡管刑法上的行為與體育法上的行為并不總是相同，但從實質或功能的角度出發(fā)，當違規(guī)行為與犯罪行為的含義相同時，兩者的適用應當遵守禁止雙重危險原則[22]。

4 民法控制使用興奮劑行為的缺陷：危害還原論的提出

4.1民法無法控制使用興奮劑的行為當前，體育領域內使用興奮劑的問題非常嚴重，傳統的民法是很難有效控制使用興奮劑行為的，主要理由如下。

(1) 運動員使用興奮劑的愿望非常強烈，因為比賽成功后的巨大經濟和社會收益對運動員有很大的誘惑力。既然不能否定運動員比賽成功后的收益，也就無法阻止運動員使用興奮劑。比如，高曼公司對運動員進行過一次匿名調查發(fā)現，有一半以上的運動員認為，如果使用禁藥能確保其成功的話，即使5 a后死亡，也不后悔[9]。這種結果也被為期10 a，2 a一次的調查結果所證實，而且這種心理在體育領域非常普遍。多次獲得奧運會劃船比賽冠軍的運動員Matthew Pinsent解釋說，劃船運動員為什么不欺騙，理由很簡單，因為其獲勝后得到的回報太低[9]。

(2) 新的興奮劑物質層出不窮，興奮劑作弊技術非常容易，而當前檢測興奮劑的技術又比較落后，特別是運動員逃避興奮劑檢查的方法非常多，甚至有些作弊方法幾分鐘即可完成，反興奮劑組織很難依靠檢查控制興奮劑的使用。比如，最近出現的微劑量、混合物、策劃藥、超強補水、血液稀釋等方法，就能有效規(guī)避當前的興奮劑檢查。面對這些技術創(chuàng)新，需要改變傳統的以樣本檢查為中心的反興奮劑機制，但絕大多數偵查技術都離不開警察權。易言之，在立法的層面上，如果僅在民法的范疇內處理使用興奮劑的行為，是很難發(fā)現興奮劑違規(guī)行為的。

(3) 一般認為，當“違規(guī)行為”的發(fā)現率太低時，民法是無法控制這種行為的。理由很簡單，因為發(fā)現率代表發(fā)現違規(guī)行為的可能性，其意味著并不是所有的違規(guī)行為都會受到處罰[23]。換言之，發(fā)現率太低，即使運動員因此受到了處罰，也是有利可圖的，因為運動員很容易將其視為是興奮劑違規(guī)的成本，不能發(fā)現的違規(guī)就會給其帶來巨大的收益，以彌補這種損失[24]。所以，有很多精英運動員坦誠，當前興奮劑違規(guī)行為發(fā)現的概率太低，是他們使用興奮劑的主要原因。換言之，只有當抓獲使用興奮劑的行為的概率非常高，或獲勝的回報非常低時，運動員才不會進行這種欺騙[25]。然而，興奮劑的發(fā)展和社會現實表明，這2個條件是很難具備的，故當前的民法或行政法很難控制使用興奮劑的行為(需要指出的是，在國際社會，行政法是缺乏獨立的地位的，在反興奮劑領域內，其實質上是以民法的方式而存在)[9]。

當然，不可否認，有些運動員使用興奮劑并不是惡意的。比如，在一些重大賽事中，公眾通常想看到新的世界紀錄的出現，而運動員又擔心媒體或贊助商對自己的比賽成績不滿意，這種復雜的心理有可能讓他們想到興奮劑，以此緩解心理壓力[26]。

4.2危害還原論的提出由于很難基于法益保護原則而將使用興奮劑的行為犯罪化，民法或行政法又很難控制其發(fā)生，所以體育法學界有人放棄傳統“堵”的思想，改采“疏”的主張。他們認為，對于體育領域內使用興奮劑的行為，不僅不應當犯罪化，還應當將其合法化，其具體理由如下。

(1) 公平比賽的需要。目前反興奮劑制度不僅不能確保比賽公平，而且還是產生不公平的主要原因之一，主要理由為：①醫(yī)藥技術的發(fā)展導致一些使用興奮劑的行為很難被發(fā)現，如果法律禁止使用興奮劑，就會造成有些運動員能使用，有些運動員不能使用的結果，這顯然有悖于公平原則。比如，美鍍胺具有提高成績的功能，其被世界反興奮劑機構在2016年1月1日添加到禁止清單之前，早已被一些運動員使用。2015年進行的一項調查發(fā)現，有17%的俄羅斯運動員美鍍胺檢查呈陽性。在全球的范圍內，因這種物質而檢查呈陽性的運動員為2.2%[27]。因此，其早已以提高比賽成績的物質的方式而存在于體育領域了，這對于誠實地遵守反興奮劑法規(guī)的運動員而言，顯然是不公平的。②禁用藥與非禁用藥之間在現實中是很難劃分的，比如氮膠囊(nitrogen tents)與紅細胞促成素的功效幾乎是完全相同，但前者是允許使用的，而后者卻處于被禁止的范圍[28]。因此，禁用藥與非禁用藥的區(qū)分缺乏正當性。③一些自然活動可以獲得與使用興奮劑相同的效果，比如，在高海拔地區(qū)進行訓練或生活，具有提高運動員肺活量的效果，在增加競爭優(yōu)勢方面，其與使用一些禁用物質在本質上是沒有多大區(qū)別的[9]。如果禁止使用興奮劑的行為具有正當性，那么是否還應當禁止這些自然活動呢？答案顯然是否定的。因此，當前的反興奮劑政策是有問題的。如果將使用興奮劑的行為合法化：一方面，運動員都可以使用興奮劑，興奮劑的發(fā)展就會因此受到控制；另一方面，由于運動員在醫(yī)學和專業(yè)技術環(huán)境方面非常接近，他們都可以使用興奮劑，這當然有利于降低甚至解決反興奮劑領域內的不公平性[9]。

(2) 保護運動員健康的需要。如果將使用興奮劑的行為合法化，原來的一些禁用物質如果沒有人身危險性，運動員都可以放心使用。即使是一些具有人身傷害風險的物質，也可以通過監(jiān)管的方式進行控制，降低甚至消除其危及人身健康的風險。這不僅有利于運動員避免使用不安全的藥品，而且體育部門還可以為其使用興奮劑的行為提供醫(yī)學指導。原來從事反興奮劑工作的體育管理部門，現在的任務就變成了興奮劑研究，負責將成熟的且對人體沒有多大危險的興奮劑推薦給運動員，并對有人身傷害危險的藥品及時發(fā)出“警示”信息，告訴運動員要謹慎使用，這才能解決興奮劑危及運動員的健康問題。

(3) 從立法的角度看，規(guī)則的效力來自于絕大多數人(或運動員)的自愿遵守，而不是強制或威懾，即法律應當尊重人類自我完善的欲望，而不是對抗它，否定它；否則，只會增加執(zhí)法的成本。事實上，提高體育比賽成績，并不違反體育精神，甚至更符合體育精神，或者說更符合人性，畢竟對成績的追求也是體育競技的目的之一。當前反興奮劑工作的巨大成本和無效性，也恰恰證明了在體育領域內堅持“自由”主義的必要性。如果放開對興奮劑的管制，將目前反興奮劑工作所使用的資金花在其他合適的地方，這無疑更能促進體育事業(yè)的發(fā)展[9]。

4.3危害還原論的缺陷：對未成年人健康權的忽視根據危害還原論，由于運動員可以公開使用藥品，這的確解決了使用興奮劑行為的詐騙性，似乎更有利于恢復體育精神，但是這無法解決以未成年人健康權為代表的公共健康問題。

(1) 絕大多數興奮劑具有人身危害性。對于世界反興奮劑機構制定的禁止清單所列舉的禁用物質而言，雖然不能說它們都具有人身危害性，但里面的確存在著一些會危及人身健康乃至生命的物質。比如，目前運動員經常使用的但被《世界反興奮劑條例》禁止的促紅細胞生成素，具有促使腎臟自然產生荷爾蒙的功效，助于紅細胞的大量形成。對于貧血之人，由于其會增加體內紅細胞的數量，自然能減輕貧血造成的痛苦。運動員使用了這種物質后，會導致血液中的紅細胞大增，致使更多的氧氣通過肺到達肌肉，這當然有利于產生更好的訓練效果或比賽成績。然而，對于正常人而言，使用這種物質無疑會導致血液黏稠度提高，極易引發(fā)心臟病，使運動員突然中風，甚至危及生命。對于這種風險，體育界是非常清楚的。然而，為了獲得較好的成績，運動員對此風險往往不予理睬。據報道，有些服用這種藥品的自行車手，為了防止夜晚睡覺期間出現腦溢血，甚至設上鬧鐘，以提醒自己及時稀釋血液[29]。血藥護照產生后，導致運動員不再使用這種藥品，但不久，市場上開始出現微劑量促紅細胞生成素，這是專門為應付檢查而研發(fā)的一種新藥品。

興奮劑對人身具有危害性是有歷史根據的。在20世紀60—70年代，為了提高比賽成績，某國有一個秘密使用興奮劑的計劃，即給運動員使用合成性的類固醇。幾年后，這些運動員普遍出現了荷爾蒙失調癥：男性運動員因該藥品的刺激而導致乳房變大；女性運動員身體毛發(fā)激增，肌肉呈男性化傾向，聲音變得沙啞，性欲減退，月經紊亂，甚至肝臟和腎出現病變。服用這種藥品的女運動員基本上都因此而終生不育，很多年輕的運動員身體發(fā)生病變，不得不與輪椅終身為伴[30]。這起丑聞曝光后，有9人被判了刑。這就是說，興奮劑具有人身危害性的結論并非是沒有根據的。

(2) 對于成年運動員而言，即使興奮劑存在著危及健康的危險，由于其自愿使用屬于“自害行為”的范疇，國家當然無權干預。但是，體育比賽還涉及未成年運動員，畢竟體育規(guī)則不能禁止未成年運動員參加比賽。不同于成人，未成年運動員是沒有“自害權”的，即使其父母同意，也是不允許的。根據危害還原論，既然使用興奮劑的行為是合法的，參加體育比賽的未成年運動員，為了能獲得一個公平比賽的機會，也必然會使用興奮劑。這些未成年運動員的健康權如何獲得法律的保護？誰才有權允許他們使用興奮劑呢？危害還原論是無法回答的。

(3) 體育比賽與學校體育教育有密切聯系。如果允許在體育賽事上使用興奮劑，這必然會殃及學校的體育教學，致使學校的體育活動也會受到興奮劑的污染，而學校里的體育活動涉及所有未成年人的健康問題。所以使用興奮劑的行為并非是單純的自害行為，而是一種社會問題，所以危害還原論是不成立的。

5 法律障礙的突破與使用興奮劑罪的規(guī)范建構

如前所述，民法或行政法很難有效控制使用興奮劑的行為，而危害還原論又無法解決未成年人的健康問題，這樣，刑法就成了規(guī)制使用興奮劑行為的唯一手段。但是，這能夠突破上述實體法和程序法上的障礙嗎？

5.1使用興奮劑行為入罪的實體法根據：未成年運動員的健康權未成年人的健康權早已成為刑法保護的法益之一，比如，國際社會通常禁止向未成年人出售或提供煙、酒、毒品等，否則就會構成犯罪，其目的就在于保護未成年人的健康權。再比如，德國《刑法典》第184條第1段第7項規(guī)定，在公開放映的電影中展示淫穢文書的，構成犯罪。德國聯邦憲法法院對該條的解釋是，該禁止存在的目的就是保護未成年人的健康權，防止其在電影院接觸到淫穢視頻或圖片。如果電影放映時，行為人采取了必要的管理措施，將未成年人屏蔽在外，則不構成犯罪[31]。然而，體育比賽是不能禁止未成年運動員參加的。事實上，未成年運動員參加比賽，是體育維系下去并獲得發(fā)展的原因。既然不能不讓未成年人參加比賽，那么只能禁止使用興奮劑。這樣，刑法禁止使用興奮劑的行為并不是為了保護人們的體育權，或者說保護體育精神，而是保護未成年人的健康權。

對于煙、酒和毒品而言，法律卻不禁止成人消費這些物品的行為，盡管其也有可能招致未成年人模仿。那么，為什么要禁止成年運動員自己使用興奮劑呢？主要原因是，未成年人模仿成人吸煙、飲酒或吸食毒品，是未成年人自愿的選擇，成人對此并沒有什么過錯，因為人們沒有避免他人“學習”自己不良嗜好的義務。使用興奮劑的行為卻與此不同，成人運動員與未成年運動員同場競技，如果允許前者為了贏得比賽而使用興奮劑，則意味著允許借助藥品剝奪未成年人運動員可能獲得的收益，使其付出(比如艱苦的訓練和投資)沒有任何回報，這必然會迫使后者使用興奮劑。因此，成年運動員使用興奮劑的行為與吸煙、喝酒甚至吸毒行為是不同的，是有他害性的，所以法律應當禁止。該禁止一旦設立，就具有了獨立性，因為運動員不遵守該禁止，就有可能侵犯遵守該禁止的運動員的財產權，構成所謂的詐騙。這樣，即使使用興奮劑的行為不會危及成年人的健康，也有可能犯罪。比如，在北京奧運會上，賽馬銅牌得主挪威運動員托尼·漢森因其所騎乘的馬的尿液中含有辣椒堿，導致國際馬術聯合會宣布其比賽成績作廢，同時對其禁賽4.5 a。如果有證據證明該運動員故意使用了該禁用物質，這種行為同樣應當受到刑罰處罰。當然，這并不是為了保護動物的“健康權”。

然而，使用興奮劑的行為具有私密性，除了有關的利益共同體(通常由運動員、醫(yī)生、教練員或管理人員組成)外，社會是很難知情的，這也是民法不能有效控制這種行為的主要原因。刑法不同，其能夠有效控制興奮劑的濫用，主要理由有：①刑罰的威懾力較大。對于一般公民而言，刑罰具有很大的沖擊力，特別是對于高水平運動員而言，他們的社會地位較高，所以自由刑的威懾力非常大。②刑法能夠產生污名，換言之，刑法會給受過刑罰處罰的人打上一個“犯罪人”的標簽，而這種標簽會給運動員今后的生活帶來很大麻煩。比如，在英國，監(jiān)禁刑超過6個月的，有犯罪記錄的運動員在服刑期滿后的7 a內，有向雇主披露的義務；即使判處的是非監(jiān)禁刑，比如罰金，在5 a內，也有向用人單位披露的義務[32]。絕大多數國家都有這樣的規(guī)定，我國當然也不例外(參見刑法第100條)。這種污名不僅有可能使運動員徹底失去贊助商的支持，而且還會限制其退役后的職業(yè)選擇。比如，我國大部分職業(yè)性的法律，如《公務員法》《教師法》《法官法》《警察法》等，都要求從業(yè)者無犯罪記錄。這樣，一旦運動員因使用興奮劑而受到刑罰處罰，其很可能被主流社會邊緣化，這是精英運動員無論如何都無法接受的。③更為重要的是，將使用興奮劑的行為入罪，會使反興奮劑工作獲得警察權的協助，從而大大增加發(fā)現使用興奮劑行為的概率，因為警察偵破案件的一些技術和權力可以應用于反興奮劑工作。

(1) 搜查。根據當前的法律制度，搜查權一般由警察(或其他執(zhí)法機關)壟斷。如果不將使用興奮劑的行為入罪，即使反興奮劑組織懷疑某些運動員存在使用興奮劑的重大嫌疑，通常也無權通過搜查運動員的住所獲得相應的證據，這無疑會造成反興奮劑工作的困難，甚至會造成反興奮劑規(guī)則的虛置。為了解決這一難題，國際體育仲裁院通過仲裁裁決指出，從事興奮劑檢查的官員，如果在運動員家中發(fā)現了可疑性的設備或物質，他們有權告訴反興奮劑組織。該組織可以基于此而認定該運動員持有禁用物質或方法，從而處罰該運動員。然而，目前興奮劑作弊通常是教練員、醫(yī)生和運動員相互合作的結果，運動員一般不會將興奮劑或相應設備放在自己家中，但對于運動員之外的其他人，比如教練員、醫(yī)生或其他輔助人員而言，反興奮劑組織卻無法合法地進入其住宅進行檢查。如果將使用興奮劑的行為入罪，反興奮劑組織則可以借助警方的權力，搜查這些輔助人員的住宅，獲得相應的證據。比如，馬克·弗蘭奇是澳大利亞的一名自行車運動員，反興奮劑組織的工作人員在其住宅旁邊的垃圾桶里發(fā)現了藥品注射器、類似于生長激素、皮質類固醇等物質，因此懷疑該運動員使用了興奮劑，并對其進行了禁賽處罰。該運動員不服，提起國際體育仲裁。CAS認為，馬克·弗蘭奇并不存在興奮劑違規(guī)行為，理由是上述證據并不能證明其曾經使用了興奮劑。但是，假設當時澳大利亞已經將使用興奮劑的行為入罪，當發(fā)現上述物質時，反興奮劑組織完全可以通過報警，借助警察的力量搜查該運動員、教練員或隊醫(yī)的住所，結果或許會不同。

(2) 監(jiān)視運動員及其有關人員的電話和郵件。當前，使用大數據監(jiān)控相關人員的行為已經成為控制興奮劑的一個重要的方法，但是通過這種方法解決興奮劑問題存在著一個重大的法律障礙，即反興奮劑組織沒有相應的權力。理由很簡單，運動員或其輔助人員的電話和郵件，雖然可以作為指控運動員存在著興奮劑違規(guī)的證據，但運動員及其輔助人員的電話記錄和郵件信息通常掌握在第三方那里，不借助警察的權力，反興奮劑組織是很難獲得的。要獲得這方面的證據，只能請求警方協助。警方接受這種請求而收集運動員或輔助人員的電話記錄或郵件信息不是無條件的，只有當運動員或其輔助人員必涉嫌觸犯刑法禁止時，警察才有權收集(刑法禁止通常代表的是警察權的范圍)[33]。這就要求將使用興奮劑行為入罪。不過，警察收集了相關證據后，并不一定對運動員或輔助人員進行刑事指控，畢竟犯罪除了觸犯興奮禁止之外，還必須滿足其他條件，比如，需要達到法定年齡，并對此存在著故意。不過，即使警方未將案件移轉給檢察機關進行刑事指控，反興奮劑組織也可以拷貝警方或檢方獲得的證據，以此作為指控運動員或輔助人員違規(guī)的根據。美國《網球反腐敗法》規(guī)定，反興奮劑組織有權對運動員的郵件直接進行審查，并可以將審查的信息作為指控的證據。美國雖然尚未將使用興奮劑的行為入罪，但反興奮劑組織對運動員的電話或郵件都享有監(jiān)控權，有權要求第三人提供運動員或其他利益有關方的通話記錄、發(fā)送和接受的短信記錄、銀行結算清單、網絡服務記錄、計算機和硬盤以儲存的其他電子信息。但是，這種做法在我國以及多數國家明顯是行不通的，理由很簡單，反興奮劑組織不通過警方想從第三方獲得上述信息是非常困難的，因為通信部門有給用戶保密的義務，這會阻止體育部門獲得上述信息。

(3) 強制證人作證。體育部門或仲裁機構同樣沒有限制或剝奪他人自由的權力，因此即使發(fā)現有人可能了解運動員使用興奮劑的情況，也無法通過強制的方式要求其對使用興奮劑的行為進行證明。但是，將使用興奮劑的行為入罪后，情況就不同了，警察完全可以借助公權力向有關證人收集證據。總之，由于公權力機構在偵破犯罪方面擁有更多的技術和方法，這無疑會大大提高偵破興奮劑案件的概率。

總之，上述理由的存在足以說明刑法可以有效地解決興奮劑的問題，這也是危害還原論被當前學界拋棄的主要原因。

5.2使用興奮劑行為入罪的規(guī)范模式：定罪身份與量刑身份的解構既然基于保護未成年運動員健康權和“干凈”運動員財產權的考慮，才將體育領域內使用興奮劑的行為入罪，然而，從最后的手段原則項下的適當性原則角度看，精英運動員或高水平運動員與普通運動員使用興奮劑的行為，與未成年運動員健康權和財產權的聯系是不同的。

對于一般運動員而言，其為了提高比賽成績而使用興奮劑的行為，通常不會危及上述2個法益。主要理由是，由于這些運動員以失敗的例證的方式而存在著，其不會迫使未成年運動員效仿他們使用興奮劑，危及公共健康，當然也不會不法地剝奪原本屬于他人的獎金或其他權益。不過，這種行為具有危害社會的風險，類似于詐騙罪的未遂犯。根據當前的刑法理論，只有重犯的未遂，刑法才給予處罰，而對于輕罪，特別是詐騙罪，未遂犯是不予處罰的。所以，一般運動員使用興奮劑的行為不應受到刑罰的處罰。

使用興奮劑的精英運動員或高水平運動員，應受到刑罰的處罰。所謂的精英運動員是指在反興奮劑系統設置的賽外檢查登記庫中注冊的運動員。他們使用興奮劑的行為之所以應當受到刑罰處罰，理由有三：一是這些精英運動員對從事本項目的其他運動員具有“模范”作用，他們的行為往往是其他運動員，尤其是未成年運動員學習的對象。換言之，精英運動員使用興奮劑的行為，很容易使未成年運動員(也包括成年運動員)將使用禁用物質或方法視為是獲得成功不可或缺的輔助手段。二是如前所述，精英運動員使用興奮劑的行為會迫使未成年運動員使用興奮劑，即使精英運動員沒有在比賽中獲得比較好的成績，也是如此。三是精英運動員的日常訓練通常會獲得國家或贊助商的支持，如果其使用興奮劑維持其在體育領域內的地位，顯然構成了對國家或贊助商的欺騙，所以，他們使用興奮劑的行為應當受到刑罰處罰。所謂的高水平運動員，是指雖然未在興奮劑注冊庫登記，但取得較好的比賽成績或因比賽而獲得收益的運動員。其因為使用了興奮劑而獲得了“成功”，這不僅剝奪了其他“干凈”運動員的正當權利，而且這還會“迫使”未成年運動員效仿他們。這2種運動員使用興奮劑的行為都會造成現實的社會危害，因此其故意使用興奮劑的行為，應當受到刑罰的處罰。

德國反興奮劑法其實采用的就是這種立法模式，盡管形式上似乎不是這樣。德國《反興奮劑法》第4條第5款規(guī)定“為參加比賽而使用興奮劑的，最高處以3 a監(jiān)禁和罰金”，但是，接著第4條第7款第1項又規(guī)定這種處罰僅局限于精英運動員和高水平運動員，這就意味著使用興奮劑的普通運動員雖然構成了違法，但刑罰通常不予處罰。然而，我國不宜采用這種表述模式，因為根據我國《刑法》第3條的第1句話，使用興奮劑的普通運動員也將會受到刑罰處罰?；诖?，我們建議將其規(guī)定為：“在體育比賽中，為了提高比賽成績而使用禁用物質或方法的，對精英運動員或高水平運動員處以3 a以下有期徒刑或拘役，并處罰金?！边@種條文表述模式具有以下特點：①警方有權干預體育領域內所有使用興奮劑的行為。由于刑法禁止記述的是警察權的范圍，所以當有運動員涉嫌使用興奮劑時，警察就可以參與調查。當然，基于共犯理論，對于醫(yī)生、教練員、管理人員及其他人員的幫助或教唆行為，警察也有調查權。②迎合了平等原則的要求。根據這種立法模式，精英運動員或高水平運動員與普通運動員在違法層面上是完全平等的，即無論是精英運動員、高水平運動員，還是普通運動員都有不使用興奮劑的義務，除非基于治療傷病的需要。③反映了刑法謙抑原則。這種立法模式僅處罰精英運動員或高水平運動員，對普通運動員使用興奮劑的行為不予處罰。從表面上看，這似乎有悖于平等原則，其實不然，主要理由包括：第一，基于保護未成年人的健康權才設置了使用興奮劑禁止，而為獲得不公平的競爭優(yōu)勢而使用興奮劑的行為，就具有了詐騙的特點，而傳統的詐騙罪是不處罰未遂犯的[34]；第二，這種立法現象在我國非常普遍，比如我國《刑法》分則第5章(除了263條)和第6章規(guī)定的犯罪，基本上都是這么記述的。比如，《刑法》266條規(guī)定，“詐騙公私財物，數額較大的，處……?！边@種立法表明，我國《刑法》禁止所有的詐騙行為，但是，只有詐騙數額“較大的”，刑罰才給予處罰。在這里，“精英運動員或高水平運動員”實際上相當于“數額較大的”，其僅僅是處罰的條件，而不是違法的構成要素。④這使得該規(guī)范更有可操作性。如果將“精英運動員或高水平運動員”視為違法的要素，這就意味著，刑法是允許一般運動員使用興奮劑的，但條件是不得取得好成績，這顯然是荒唐的。而且，還會產生一個問題，即當運動員涉嫌使用興奮劑時，如果不是精英運動員，那么警察對此是否有干預的權力呢？這就會產生疑問，因為在比賽之前，運動員是否能取得較好的成績或收益從而變成高水平運動員，是一個未知數。這種立法必然會造成該禁止規(guī)范在一定程度上被虛置。

5.3使用興奮劑罪在程序法上的正當性：比例原則將使用興奮劑的行為入罪存在的程序法上的障礙，主要反映在運動員的一些程序權利有可能因此得不到應有的尊重。所以，如果將使用興奮劑的行為入罪，就必須采取如下措施，以緩解其與程序法的沖突。

(1) 為了解決紀律處罰與刑事處罰出現的矛盾裁判而主張司法機關與反興奮劑組織的合作，應當僅僅局限于審判的素材或證據方面，而不是規(guī)范判斷上。所以，這種合作制度很難確保2種制度運行的結果在方向上是一致的。一方面，體育部門的處罰以及體育仲裁有及時性的訴求，因為體育比賽的時效性不允許對興奮劑案件拖延處理，而刑事程序非常重視對被告人的程序保護，因此其很難在短時間內完成；另一方面，學界一般認為，刑法是保護法益的最后手段，即面對體育法，刑法具有補充性，這樣基于相同的事實和證據，如果體育部門認為被指控的運動員的行為是不違規(guī)的，法院應當否定被告人的行為具有刑事違法性[35]。法院基于仲裁結果認定被告人無罪，源自于刑法上的最后手段原則，所以在這種情況下，很難說法院的獨立審判權受到了影響。然而，如果體育部門認為被指控的行為違規(guī)，但是刑法認定行為不構成犯罪，這種情況應當是允許的。不過，當法院與仲裁機構裁判的事實不同時，即使仲裁機構認定運動員的行為不違規(guī)，但只要公訴機關有充分的證據證明被告人有罪，也可以追究被告人的刑事責任，因為體育部門不可能像司法機關那樣收集證據，深入調查案件的事實。不過，該案的利害關系人可以就此重新提出指控，追究運動員體育法上的責任。比如，仲裁機構認定被指控的運動員不違規(guī)，但警方事后收集到的證據證明被告人是違規(guī)的，特別是認定為有罪的，利益受到影響的其他運動員有可能重新提起仲裁，追究違規(guī)運動員的紀律責任。在這種情況下，仲裁裁決效力的穩(wěn)定性就會受到很大影響，很明顯這有悖于仲裁獨立原則，使運動員面臨雙重危險。

(2) 體育部門與國家公權力機關相互合作打擊使用興奮劑的行為，有時的確存在違反不得強迫自證其罪原則的嫌疑。澳大利亞在一開始對興奮劑進行刑事立法時，曾經打算放棄“不得強迫自證其罪原則”，后來經過討論，最終決定仍然堅持該原則，因為這涉及被告人的基本權利問題，即：如果不存在沉默權，警察有可能使用暴力，迫使犯罪嫌疑人提供口供。為了解決這個問題，澳大利亞規(guī)定反興奮劑組織通過調查獲得的證據或文件，不能直接適用于刑事訴訟，除非向反興奮劑組織提供的是虛假的或是有誤導的信息。簡言之，反興奮劑組織收集或確認的證據在用于刑事指控時，還要受到刑事訴訟法的檢討。警方進行的興奮劑調查所獲得的證據，可以成為反興奮劑組織對運動員進行紀律處罰的根據。即盡管警方與反興奮劑組織之間就反興奮劑工作所獲得的信息可以共享，但體育部門認定運動員使用興奮劑的證據，不一定能成為指控犯罪的有效證據，被指控的運動員可以基于非法證據排除規(guī)則，否定其提供的一些證據的效力。這就給不得強迫自證其罪原則留下了適用的空間。不過，在這種法律框架下，由于該原則失去了客觀的限制，因此運動員“不得強迫自證其罪的特權”就變得非常脆弱。

(3) 使用興奮劑罪與禁止雙重危險原則的確存在矛盾，但是當前的禁賽與刑罰執(zhí)行制度，在一定程度上緩解了兩者的沖突。根據當前的刑事訴訟法，如果被告人判處有期徒刑，時間一般從采取強制措施之日開始計算；根據《世界反興奮劑條例》的規(guī)定，作為紀律處罰的禁賽期，通?！皬淖罱K聽證會裁決禁賽之日起計算”，即這2種處罰往往同時進行，即服刑期間一般處在禁賽期內，這顯然降低了紀律處罰的嚴厲性。比如，運動員因為使用興奮劑而判處3 a的監(jiān)禁(目前對使用興奮劑的規(guī)定的最高刑都沒有超過3 a，且該罪為故意犯)，而根據《世界反興奮劑條例》的規(guī)定，故意使用興奮劑的，其基準罰為4 a的禁賽，即禁賽的時間超過刑罰，所以運動員服刑期間往往在禁賽期之內，只不過受指控的運動員的待遇(監(jiān)獄服刑)低于未受刑事指控的運動員而已。由于刑罰吞噬了與其重疊的紀律處罰，所以這種刑罰執(zhí)行制度有助于緩解使用興奮劑罪與禁止雙重危險原則的沖突。然而，對于其他有可能違背該原則的情況，我們建議：①法院在刑事審判中，應僅僅適用刑罰或“懲罰性”的處罰，而不應再對被告人進行民事處罰，即只能進行罰金，而不能要求被告人進行賠償；與之相對應，體育部門或仲裁機構應進行“救濟性”或“賠償性”處罰，即只能賠償損失，不能進行罰款。理由很簡單，前者適用的是刑事訴訟程序，對被告人的權利存在著嚴格的程序保障，如果適用“賠償性”的處罰，對于利害關系人(比如，比賽名次低于被告人的運動員)是不公平的；后者適用的是民事程序，如果懲罰被告人，則違反“正當程序原則”。不過，對于法院判處的罰金刑而言，其之歸屬應當考慮反興奮劑機構的執(zhí)法成本問題，即其不能像其他犯罪的罰金刑那樣一律歸國家所有。②在刑事審判中，法院不能再判處“從業(yè)禁止”，畢竟從性質上看，這不是刑罰，而是非刑罰措施。

上述措施雖然在一定程度上緩解了使用興奮劑罪與程序法的沖突，但并未徹底解決這一沖突。然而，考慮到反興奮劑工作的艱巨性和使用刑法打擊興奮劑違規(guī)行為的必要性，即使在程序上犧牲了運動員的一些權利，基于比例原則，也是正當的。具體理由如下：①如前所述，用刑法打擊使用興奮劑的行為，不僅有利于保護未成年人的健康，還有利于維護體育比賽的公平性，故其符合適當性原則；②如果不用刑法打擊使用興奮劑的行為，由于當前的民法或體育法無法控制興奮劑的濫用，體育比賽很可能演變成“藥品”比賽。運動員參加這樣的比賽，也就失去了意義，將使用興奮劑的行為入罪，對于保持當前的體育價值，具有不可或缺性，故符合必要性原則；③刑罰處罰的僅是精英運動員和高水平運動員，普通運動員使用興奮劑的行為雖然構成違法，但刑罰不給予處罰，即受到這種立法影響的運動員的范圍很窄。一旦體育比賽受到了興奮劑的污染而失去了存在的價值，受到損害的是精英運動員和高水平運動員，而不是普通運動員。換言之，用刑法打擊使用興奮劑的行為，真正的受益者是精英運動員和高水平運動員，出于維護他們的利益的必要才剝奪他們的一些程序權利，故這符合權衡性原則的要求。其實，行蹤規(guī)則實行“有罪推定”的制度構成了對精英運動員的侵權，正是基于比例原則，其才獲得正當性，故使用興奮劑罪基于比例原則而超越上述原則的限制，也是完全可以理解的。

6 結束語

在學界，目前將使用興奮劑的行為入罪存在很多的批評，甚至有人從憲法的角度質疑其正當性。事實上，除了上述法律障礙外，刑法禁止的管轄權也存在著法律問題。根據屬地管轄原則，將使用興奮劑的行為入罪后，對于在本國參加比賽、訓練或從事其他行為的外國運動員，該禁止也可以對其管轄；根據屬人管轄原則，對于在外國舉辦的賽事，該法也將適用于本國運動員，不管當地的刑法是否禁止這種行為。德國《反興奮劑法》第11條就是這么規(guī)定的，其目的在于創(chuàng)造一個公平的比賽環(huán)境。外國的運動員比賽結束后離開本國，該刑法禁止如何使用則是一個難題。另外，該法能否適用保護原則也存在很大疑問。盡管存在著如此多的問題，但這無法改變這樣一種現實，即用刑法打擊使用興奮劑的行為的國家會越來越多。這樣，如何協調各國刑法管轄權的沖突，以及各國之間如何進行司法協助，將是世界反興奮劑機構不得不面對的難題。

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