郭樹理

(1. 蘇州大學 王健法學院，江蘇 蘇州215006；2. 江蘇高校區(qū)域法治發(fā)展協(xié)同創(chuàng)新中心， 江蘇 南京 210023)

里約奧運會受到了俄羅斯興奮劑事件的困擾，為了更加嚴厲地打擊興奮劑違規(guī)行為，國際奧委會(IOC)于2016年11月提議重新啟動“大阪規(guī)則”[1]。該規(guī)則已被國際體育仲裁院(CAS)宣布違法而遭廢止[2]，其規(guī)定因興奮劑違規(guī)被禁賽6個月以上的運動員，在禁賽期結束后，仍不得以任何身份參加下一屆奧運會。世界反興奮劑機構(WADA)也表示將考慮IOC這一提議[3]，并計劃在未來修訂《世界反興奮劑條例》(以下簡稱《條例》)時增加這一規(guī)定。有人極力支持重啟“大阪規(guī)則”，認為此前CAS仲裁庭裁定“大阪規(guī)則”違法的裁決存在問題[4]。筆者認為，重啟“大阪規(guī)則”是非常危險的，打擊興奮劑違規(guī)行為不應侵犯運動員的基本權利。

1 “大阪規(guī)則”的產(chǎn)生與發(fā)展

1.1IOC“大阪規(guī)則”遭受阻擊“大阪規(guī)則”源于2008年6月27日IOC在日本大阪舉行的執(zhí)委會會議上對《奧林匹克憲章》第64條關于奧運會參賽條件的修改。2008年7月1日起發(fā)生的興奮劑違規(guī)行為適用該規(guī)則。因美國運動員興奮劑違規(guī)引發(fā)了其是否適用“大阪規(guī)則”的問題， 2011 年6 月，美國奧委會與IOC達成仲裁協(xié)議，就“大阪規(guī)則”的合法性問題，提請CAS進行仲裁裁決[5]。美國奧委會認為[6]：“大阪規(guī)則”構成了對運動員的實質(zhì)性處罰，而不是IOC所認為的只是一種參賽資格規(guī)定，該規(guī)定不僅違反了《條例》第23.2.2條(《條例》中對興奮劑違規(guī)的處罰措施規(guī)定不得進行實質(zhì)性修改)，還違反了《奧林匹克憲章》(《奧林匹克憲章》已將《條例》納入其規(guī)則范圍)和瑞士法(構成非法限制競爭)。最終CAS仲裁庭支持了美國奧委會的訴求，認定“大阪規(guī)則”違背了《世界反興奮劑規(guī)則》和《奧林匹克憲章》，宣布該規(guī)則無效。

1.2“英國大阪規(guī)則”被廢止2011年，CAS還受理了一件與“大阪規(guī)則”密切相關的案件，即英國奧委會訴WADA案[7]。早在1992 年，英國奧委會就制定了與“大阪規(guī)則”類似的奧運會參賽規(guī)則。英國奧委會章程規(guī)定，任何被發(fā)現(xiàn)興奮劑違紀的運動員將不再有機會代表英國參加奧運會比賽。該規(guī)則可視為是“英國大阪規(guī)則”，比“大阪規(guī)則”更為嚴厲。在CAS仲裁庭就美國奧委會訴IOC案作出裁決之后，WADA認為“英國大阪規(guī)則”改變了《條例》所施加的制裁，與“大阪規(guī)則”一樣構成了對運動員的再次處罰，要求英國奧委會考慮修改章程，但英國奧委會不但持相反觀點，還將WADA訴至CAS。CAS仲裁庭認為，“英國大阪規(guī)則”實質(zhì)上就是興奮劑處罰，是禁賽之外的額外或雙重處罰，英國奧委會作為《條例》的當事方，有義務遵守自己簽署的《條例》的相關規(guī)定，“英國大阪規(guī)則”構成了對《條例》中興奮劑違規(guī)運動員的處罰規(guī)定的實質(zhì)性修改，違反了《條例》，應當無效。

1.3在《條例》中重啟“大阪規(guī)則”計劃流產(chǎn)盡管IOC接受了CAS仲裁庭的裁決，廢止了“大阪規(guī)則”，英國奧委會也在其章程中刪除了“英國大阪規(guī)則”，但有關體育組織并未完全放棄“大阪規(guī)則”，試圖將其增加到2015年1月1日起生效的《條例》中。2015年第1.0版《條例》草案新增的(對比2009年版《條例》)第10.15條規(guī)定如下：第一，因故意或重大過錯構成興奮劑違規(guī)的，除非有立功行為(切實協(xié)助發(fā)現(xiàn)或證實興奮劑違規(guī))，或涉嫌違規(guī)的物質(zhì)是特定物質(zhì)，否則，作為附加的處罰措施，該運動員或其他人員在禁賽期滿之后，不具備參加下一屆夏季奧運會與冬季奧運會的資格；第二，針對其他興奮劑違規(guī)行為，在禁賽期滿之后，實施興奮劑處罰的機構有權施加或不施加另外的禁止參加下一屆夏季或冬季奧運會的處罰。在決定施加或不施加該另外的處罰時，處罰機構應適用比例原則，考慮運動員或其他人的過錯程度，或其立功行為實質(zhì)性協(xié)助的大小。

在后來2015年的第2.0、第3.0、第4.0版《條例》草案中，第10.15條被刪除了，這一翻版的“大阪規(guī)則”遭到了法律界人士的批評，因為這還是違反了“一事不再罰”原則。另外，在2015年第2.0版及以后各版草案中，包括最后公布的定稿中，《條例》對故意的興奮劑違規(guī)行為的處罰由2009年規(guī)定的2 a禁賽期(2015年第1.0版草案維持了2 a的規(guī)定)增加到了4 a。由于2屆奧運會之間的間歇周期是4 a，因此，對于故意違規(guī)的運動員而言，其在4 a的禁賽期內(nèi)是無法參加奧運會的，即被處罰4 a禁賽的故意使用興奮劑的運動員，都將錯過2屆奧運會，這也達到了“大阪規(guī)則”的一部分效果。

1.4里約奧運會“俄羅斯大阪規(guī)則”再遭阻擊2016年里約奧運會前夕，鑒于爆出俄羅斯運動員大規(guī)模的、有組織的興奮劑違規(guī)行為，IOC針對俄羅斯運動員能否參加里約奧運會做出了決議。該決議中有一項內(nèi)容與“大阪規(guī)則”非常相似，這一項內(nèi)容是：有興奮劑禁賽歷史的俄羅斯運動員，即使禁賽期已滿，亦不得參加里約奧運會。這是比“大阪規(guī)則”更為嚴厲的“俄羅斯大阪規(guī)則”。

在里約奧運會開幕前，CAS特別仲裁機構受理的編號為第4起[8]和第13起[9]的案件中，3名俄羅斯運動員都曾因興奮劑違紀被禁賽，里約奧運會開幕前他們的禁賽期已滿，本來可以參加此次奧運會，但是根據(jù)IOC的上述決定，他們參加里約奧運會的資格遭到否決。運動員認為，他們已經(jīng)因為興奮劑違紀被處罰過，而IOC不允許他們參加里約奧運會，屬于因一次興奮劑違紀對他們做出2次處罰，這違反了“一事不再罰”原則。CAS仲裁庭認為，IOC的決議并未給予曾經(jīng)違紀的運動員任何反駁“有罪推定”的機會，這不符合IOC所承認的自然正義原則[10]。同時，CAS仲裁庭援引了上述美國奧委會訴IOC案以及英國奧委會訴WADA案，認定如果禁止某人參加比賽的目的是處罰某人的先前行為，禁止參加比賽可以被視為因過去興奮劑違規(guī)行為而引發(fā)的處罰，因而不屬于參賽資格問題，IOC的決議可被視為是對運動員的再一次處罰，確實違反了“一事不再罰”原則。另外，該決議事實上是溯及既往適用的，其針對的是IOC決議頒布之前的興奮劑違規(guī)行為，違反了“法不溯及既往”原則。因此，CAS仲裁庭裁定IOC不得執(zhí)行“俄羅斯大阪規(guī)則”[11]。

1.5“韓國大阪規(guī)則”未能阻擋樸泰桓參加里約奧運會韓國著名游泳運動員樸泰桓2014年因興奮劑違規(guī)被禁賽18個月，禁賽期雖到2016年3月2日已滿，但根據(jù)韓國奧運會制定的韓國國家隊運動員選拔規(guī)定，興奮劑違規(guī)運動員在禁賽期結束后的3 a內(nèi)不得代表國家參賽，韓國奧運會明確表示不會提名樸泰桓參加2016年里約奧運會。樸泰桓不服向CAS提出上訴仲裁申請，并請求在2016年7月8日(韓國國奧隊名單確定的最后截止日期)前獲得臨時救濟，在實體審理之前先行臨時裁定他有資格參加奧運會[12]。2016年7月8日，CAS上訴仲裁處的主席頒發(fā)了臨時救濟的裁決，裁定樸泰桓有資格參加里約奧運會[13]。盡管案件未經(jīng)實體審理，CAS也未公布頒發(fā)臨時救濟措施的理由，但是我們可以理解為，“韓國大阪規(guī)則”與“大阪規(guī)則”一樣構成了對興奮劑違規(guī)運動員的“二次處罰”，違反了《條例》和《奧林匹克憲章》，因而被CAS裁定不予執(zhí)行，最終樸泰桓得以參加里約奧運會。

2 “大阪規(guī)則”的是與非

如本文開篇所述，為嚴厲打擊興奮劑違規(guī)行為，有眾多人士主張重啟“大阪規(guī)則”，但實際上他們的理由無法立足。

2.1《條例》是否許可締約方實施比《條例》規(guī)定的處罰措施更嚴厲的處罰措施? 支持“大阪規(guī)則”的觀點認為，CAS仲裁庭在上述美國奧委會案與英國奧委會案中對《條例》第23.2.2條的解釋是錯誤的，《條例》實際上許可締約方實施比《條例》規(guī)定的處罰措施更為嚴厲的處罰措施?！稐l例》第23.2.2條規(guī)定“以下條款適用于反興奮劑組織執(zhí)行反興奮劑活動的范圍。簽約方必須在不做實質(zhì)性改動的情況下執(zhí)行(可以對語言進行非實質(zhì)性改動，如組織名稱、體育項目、部門數(shù)量等)……第9條(個人成績自動取消)；第10條(對個人的處罰)；第11條(集體項目運動隊違規(guī)的后果)……簽約方不得在其規(guī)則中加入會改變本條款所列舉各條款效力的額外規(guī)定。”CAS仲裁庭對“實質(zhì)性改動”的解釋是：簽約方不得實施低于或高于《條例》規(guī)定的處罰措施。支持“大阪規(guī)則”的觀點認為：從《條例》中看不出有任何條文禁止締約方制定了比《條例》規(guī)定的處罰措施更嚴厲的處罰措施。他們認為第23.2.2條只是禁止締約方制定可能稀釋《條例》效力的任何條款，而不會禁止締約方制定增強《條例》效力的條款，他們認為這種解釋符合《條例》打擊興奮劑違規(guī)行為的立法目的[4]。

筆者認為，對《條例》的理解，不能只關注某一具體規(guī)則條文，而必須采用體系解釋的方法。所謂體系解釋是根據(jù)具體的規(guī)則條文在整個《條例》規(guī)則體系中的位置進行解釋。即：根據(jù)具體規(guī)則條文所在的編、章、節(jié)、條、款、項，以及該規(guī)則條文前后的關聯(lián)，甚至可以將該規(guī)則條文置于奧林匹克整個反興奮劑規(guī)則體系中加以考察，以確定它的意義、內(nèi)容、適用范圍、構成要件和實施后果。體系解釋的根據(jù)在于，規(guī)則是由許多概念、原則、制度構成的，但這些概念、原則、制度不是任意的、雜亂無章的堆砌，而是依據(jù)一定的邏輯關系構成的完整體系，各個具體的規(guī)則條文所在位置及其與前后相關規(guī)則條文之間，均存在某種邏輯關系[14]。理解《條例》不能只顧及具體的規(guī)則條文，而不顧及《條例》其他部分的內(nèi)容。

《條例》中“世界反興奮劑體系和條例的宗旨、適用范圍及組織實施”對《條例》本身的解釋是：“本條例是制定體育運動中世界反興奮劑體系的全球性基礎文件。本條例的目的在于通過反興奮劑核心內(nèi)容的全球協(xié)調(diào)一致加強反興奮劑工作。力求充分明確需要統(tǒng)一的問題，達到完全一致；而在其他方面高度概括，在如何實施業(yè)已達成共識的反興奮劑原則方面允許有靈活性?！惫P者認為，對興奮劑違規(guī)行為的處罰措施，涉及運動員的基本人權保護與嚴格禁止興奮劑這2個根本性的問題，應屬于“力求充分明確需要統(tǒng)一的問題”，因此是《條例》必須 “達到完全一致”的內(nèi)容，而不屬于允許締約方有“靈活性”的內(nèi)容，否則《條例》“通過反興奮劑核心內(nèi)容的全球協(xié)調(diào)一致加強反興奮劑工作”的目的就無法實現(xiàn)。此外，對興奮劑違規(guī)行為的處罰措施，肯定屬于反興奮劑的核心內(nèi)容，在這一核心問題上，是不允許締約方自行其是的。

除了《條例》中“世界反興奮劑體系和條例的宗旨、適用范圍及組織實施”之外，《條例》第一部分興奮劑規(guī)制的“導言”部分規(guī)定：“本質(zhì)上，本條例中的所有規(guī)定都具有強制性，每個適用的反興奮劑組織和運動員或其他當事人都必須遵守?！迸c《條例》中其他內(nèi)容相比，對興奮劑違規(guī)行為的處罰措施更具有強制性。

即使是只關注對《條例》第23.2.2條的理解，支持“大阪規(guī)則”的觀點對該條的解釋方法也是錯誤的，他們不恰當?shù)厥褂昧丝s小解釋的方法。他們認為，該條只是禁止“稀釋”規(guī)則的效力，并非禁止締約方加重處罰，但筆者認為，根據(jù)規(guī)則解釋的一般原理，在規(guī)則的字面含義明確無誤的情況下，是不允許進行擴大或縮小解釋的。第23.2.2條的原文是“以下條款適用于反興奮劑組織執(zhí)行反興奮劑活動的范圍。簽約方必須在不做實質(zhì)性改動的情況下執(zhí)行……簽約方不得在其規(guī)則中加入會改變本條款所列舉各條款效力的額外規(guī)定”。而“大阪規(guī)則”在《條例》規(guī)定的處罰措施之外，另行施加處罰，肯定是對第23.2.2條列舉的第10條與第11條內(nèi)容的“實質(zhì)性改動”?！皩嵸|(zhì)性改動”不僅包括對處罰措施上限的降低，也包括對處罰下限的提高，“大阪規(guī)則”提高了處罰的下限，實質(zhì)性地改動了《條例》第10條與第11條，違反了《條例》第23.2.2條的規(guī)定。支持“大阪規(guī)則”的觀點將“禁止實質(zhì)性改動”理解為僅限制“稀釋”《條例》處罰措施效力的改動，不包括對加重處罰措施的限制，這種“縮小解釋”是錯誤的。在規(guī)則適用過程中，執(zhí)法者必須嚴格堅守規(guī)則使用的文字的意義界限，必須防止不適當?shù)嘏でs小規(guī)則條文的適用范圍，若有人試圖對規(guī)則文義進行縮小解釋時，我們必須高度警惕：有人高舉“解釋”的大旗，任意(可能是故意為之，也可能是無意識而為)對規(guī)則進行意義減損、歪曲甚至破壞規(guī)則原本具有的剛性[15]。

2.2《條例》中有無條款允許締約方施加《條例》未規(guī)定的處罰措施? 支持“大阪規(guī)則”的觀點認為，《條例》中有條款允許締約方施加《條例》未規(guī)定的處罰措施。首先，《條例》的“序言”中規(guī)定：“本條例的目的在于通過反興奮劑核心內(nèi)容的全球協(xié)調(diào)一致加強反興奮劑工作。”因此《條例》僅統(tǒng)一了反興奮劑規(guī)則的“核心內(nèi)容”，在語言辭典中，“核心”的釋義是“基礎的、重要的、持久的”，因此如果是為了阻止運動員服用興奮劑，條例的締約方增加額外的處罰，并未違反《條例》的“核心內(nèi)容”。其次，《條例》在“序言”中還規(guī)定：“本條例并不代替各反興奮劑組織采用的全面的反興奮劑規(guī)則，也不排斥其制定全面的反興奮劑規(guī)則的必要性”，因此，《條例》實際上是鼓勵反興奮劑組織制定超出《條例》處罰措施強度的反興奮劑規(guī)則的。再次，《條例》的具體條文中明確授權了反興奮劑組織施加超出《條例》處罰措施強度的處罰，例如第23.2.2條規(guī)定：“本條例不阻止反興奮劑組織依照本條例不構成興奮劑違規(guī)，但與使用興奮劑有關的運動員輔助人員的行為采取并實施特定的紀律處罰。例如，如果一名教練員監(jiān)管下的多名運動員興奮劑違規(guī)，國家或國際單項體育聯(lián)合會可以拒絕更新其教練員資格證?！币虼?，如果運動員輔助人員，比如教練員，被發(fā)現(xiàn)實施了與興奮劑有關的行為，但該行為本身尚不足以構成條例規(guī)定的興奮劑違規(guī)行為，反興奮劑組織如果認為合適，則可以采取紀律處罰措施，該處罰措施可能包括終止該人員的雇傭合同、禁止其參加將來的賽事，有理由相信如果運動員自己實施了此類行為，應與輔助人員一樣遭受處罰。否則，一名教練員因為其與興奮劑有關的行為而被否決了參加下一屆奧運會的資格，而相同情況下的運動員卻不會失去資格，這是很奇怪的事情[4]。

筆者認為，《條例》中并無條款允許締約方施加條例未規(guī)定的處罰措施。首先，如前文所述，對興奮劑違規(guī)行為的處罰措施，肯定屬于反興奮劑的核心內(nèi)容，在這一核心問題上，《條例》不允許締約方自行其是。其次，《條例》并不代替各反興奮劑組織采用的全面的反興奮劑規(guī)則，也不排斥其制定全面的反興奮劑規(guī)則的必要性，只是允許各締約方在核心問題之外，制定有各自特色的補充規(guī)則。最后，《條例》第23.2.2條的釋義只是擴大了該條款受處罰主體的范圍，而不是處罰措施的范圍。第23.2.2條涉及的處罰措施針對的主體是運動員，從體系解釋的解釋方法看，《條例》的基本內(nèi)容主要規(guī)制的是運動員的興奮劑違規(guī)行為，而該釋義針對的違規(guī)主體是“運動員輔助人員”，因此，該釋義其實是授權各締約方處罰“運動員輔助人員”的興奮劑違規(guī)行為——盡管該違規(guī)行為并未在《條例》中規(guī)定。該釋義的確是一種“擴大解釋”，但只是擴大了《條例》適用主體的范圍，而不是對《條例》規(guī)定的處罰措施客觀范圍的擴大，即不支持“大阪規(guī)則”的觀點所認為的那樣——該第23.2.2條的釋義是授權締約方可以施加比《條例》規(guī)定的處罰措施更嚴厲的處罰措施。

2.3“大阪規(guī)則”是否有利于《條例》宗旨的實現(xiàn)? 支持“大阪規(guī)則”的觀點認為“大阪規(guī)則”有利于實現(xiàn)《條例》懲治與預防興奮劑違規(guī)行為的宗旨。針對違反《條例》的興奮劑違規(guī)行為，《條約》締約方施加比《條例》規(guī)定的處罰措施更為嚴厲的處罰措施，不但不會對反興奮劑的斗爭造成損害，反而有利于打擊和預防興奮劑違規(guī)行為[4]。

筆者認為：“大阪規(guī)則”違反了《條例》的宗旨。如前文所述，《條例》中“世界反興奮劑體系和條例的宗旨、適用范圍及組織實施”對《條例》本身的解釋是：“本條例的目的在于通過反興奮劑核心內(nèi)容的全球協(xié)調(diào)一致來加強反興奮劑工作?！比绻骶喖s方在對興奮劑違規(guī)行為處罰措施的力度上各行其是，這一“全球協(xié)調(diào)一致”就無法實現(xiàn)，反興奮劑的工作必然遭到損害。此外，在反興奮劑的斗爭中，打擊興奮劑違規(guī)行為只是一方面，保障運動員的基本人權也是其中的一方面，不能通過犧牲運動員的基本人權打擊興奮劑違規(guī)行為。支持“大阪規(guī)則”的觀點在理解《條例》宗旨時，僅強調(diào)打擊興奮劑違規(guī)這一個方面，卻有意回避了保護運動員基本人權這一方面，如此必然會對世界反興奮劑斗爭帶來不良后果?！稐l例》中“世界反興奮劑體系和條例的宗旨、適用范圍及組織實施”對《條例》本身的解釋就包括了“本條例的制定充分權衡了比例原則和人權原則”。

比例原則要求違規(guī)行為受到的處罰與該行為的違法性程度相匹配，類似刑法上的“重罪重罰，輕罪輕罰”。比例原則是各國立法與司法實踐中普遍接受與認可的公法原則，甚至被人們稱為公法領域的“帝王條款”。比例原則亦可適用于社團內(nèi)部的處罰，比例原則分為3個子原則：一為妥當性原則，即公權力所采取的措施必須有助于目的的達成；二為必要性原則，也稱為最小侵害原則，即有多種措施同樣能達成目的時，應選擇侵害最小的措施；三為狹義比例原則，又稱法益衡量原則，即采取的措施造成的損害不得與其為達成目的而帶來的利益顯失均衡[16]。比例原則也同樣適用于國際體育法領域。在國際體育法領域，比例原則一直被認為是一種基本的法律原則，其要求裁決機構運用自由裁量權實施處罰時，處罰嚴重性要與興奮劑違規(guī)行為的嚴重性相對應，禁止實施超過必要和適當限度的措施達到自己的目標。對于合理的處罰措施而言，自由裁量權的適用是寬泛的，但它的行使必須依據(jù)比例原則進行[17]。

“大阪規(guī)則”不考慮運動員的主觀過錯程度，對已禁賽期滿的運動員繼續(xù)禁止其參加下一屆奧運會，對運動員的處罰過于嚴厲，違反了比例原則，也就違反了《條例》的宗旨。

2.4“大阪規(guī)則”是否得到了多數(shù)體育組織的支持?支持“大阪規(guī)則”的觀點認為有非常多的體育組織擁護“大阪規(guī)則”。其一，盡管《奧林匹克憲章》并無明文規(guī)定，但IOC一直想取消興奮劑違規(guī)運動員(即使已經(jīng)禁賽期滿)參加奧運會的資格，IOC先后于2008年和2016年通過執(zhí)委會會議對“大阪規(guī)則”表示首肯。 其二，2009年6月，應IOC申請，CAS曾頒布了一項咨詢意見，認定“大阪規(guī)則”并非處罰規(guī)則，而是參賽資格規(guī)則，與《條例》并不沖突。其三，在CAS仲裁庭做出上述美國奧委會案件的裁決之前，很多國家奧委會都制定了類似于“大阪規(guī)則”的奧運會參賽規(guī)則。除英國奧委會外，還有加拿大奧委會、丹麥奧委會、新西蘭奧委會都制定了規(guī)則，不允許選拔曾經(jīng)有興奮劑違規(guī)行為的運動員參加奧運會，所有這些國家的奧委會都相信他們的舉措與他們在《條例》下的締約方義務不相違背。其四，即使是WADA，長期以來一直支持以運動員不存在興奮劑違規(guī)行為案底作為大型賽事的選拔條件。事實上，在2009年3月，WADA還向英國奧委會表示：“英國大阪規(guī)則”是與2009年版的《條例》相符的。WADA并未去挑戰(zhàn)加拿大奧委會、丹麥奧委會、新西蘭奧委會的類似規(guī)則，只是在2011年10月CAS作出上述美國奧委會案的裁決后，WADA才勉強承認英國奧委會的規(guī)則違反了《條例》。其五，即使是上述美國奧委會與英國奧委會案件裁決之后，韓國奧委會仍在2014年7月制定了上述“韓國大阪規(guī)則”[4]。

筆者認為，一種主張并不應該因為支持者眾多就成為正確的主張。人類歷史上有很多當時被絕大多數(shù)人認為是真理的觀點，其實是錯誤的，比如地心學說。而且，事實上支持“大阪規(guī)則”并在章程或國家奧運代表隊選拔規(guī)則中確立該規(guī)定的國家奧委會的數(shù)量并不多，主要是上文提到的加拿大奧委會、丹麥奧委會、新西蘭奧委會等(IOC目前承認的國家奧委會有206個)，且這些國家奧委會都是在2008年IOC的“大阪規(guī)則”頒布之后，才在自己的章程或規(guī)則中增加了有關內(nèi)容，在2011年“大阪規(guī)則”被CAS仲裁庭宣布無效之后，這些國家奧委會紛紛廢止了“大阪規(guī)則”。WADA在2011年前確實是支持“大阪規(guī)則”的，但在2011年CAS對美國奧委會案件的裁決之后，WADA改變了態(tài)度，不再支持“大阪規(guī)則”，并對英國奧委會“英國大阪規(guī)則”的效力提出了異議。之所以目前WADA考慮審議IOC重啟“大阪規(guī)則”的提議，可能與WADA的現(xiàn)任領導人有關。WADA現(xiàn)任主席是英國人克雷格·里迪(Craig Reedie)，此人曾任英國奧委會主席，正是在他擔任英國奧委會主席期間(1992—2005年)，英國奧委會制定了“英國大阪規(guī)則”。即便是WADA主席支持在新版《條例》中設立“大阪規(guī)則”，這也需要多數(shù)WADA理事會成員通過才可以設立。WADA的理事會一共有40名理事：18名理事由奧林匹克體育組織任命，且其中有4名理事須是運動員；其余的22名理事中有18名理事由公權力機構(政府間國際組織、政府機構等)任命，還有 4名理事須由獨立人士擔任。要獲得多數(shù)理事對“大阪規(guī)則”的支持不是一件容易的事情。

與韓國奧委會一樣，在“大阪規(guī)則”被CAS裁決無效之后，還在自己的章程或規(guī)則中制定類似內(nèi)容的國家奧委會，是極其少的。

2.5“大阪規(guī)則”的性質(zhì)是參賽資格規(guī)則還是興奮劑禁賽處罰規(guī)則? 支持“大阪規(guī)則”的規(guī)定認為，“大阪規(guī)則”的性質(zhì)是參賽資格規(guī)則，不是興奮劑禁賽處罰規(guī)則，所涉事項僅限于奧運會的參賽問題，IOC有絕對的權限制定奧運會的參賽資格規(guī)則。他們的解釋是，未能被挑選參加某一賽事——即使是非常重要的賽事，例如奧運會，并不是《條例》界定的“禁賽”措施。在《條例》附錄一的“定義”中，“禁賽”(ineligibility)被定義為“運動員或其他當事人由于違反反興奮劑規(guī)則而在一段特定時間內(nèi)被禁止參加或接受條款10.12.1提及的(指條例締約方或締約方成員及俱樂部授權組織的賽事，或獲得政府資助的職業(yè)聯(lián)盟賽事)任何比賽、其他活動或資助”。該釋義中的“任何”(any)應當被理解為“所有”(all)，是一種無限制、全面地(blanket)禁止?！盁o限制全面禁止”并非“大阪規(guī)則”的旨意，被“大阪規(guī)則”擋在奧運會之外的運動員并不會被禁止參加所有的賽事，他們?nèi)匀豢梢詤⒓訆W運會之外的任何賽事。例如，一名23歲以下的足球運動員因為此前的興奮劑違規(guī)行為而無法入選他們國家的奧運隊，但這并不會阻止他參加他們國內(nèi)的聯(lián)賽，甚至是足球世界杯比賽。因此，“大阪規(guī)則”實施的并非《條例》意義上的“禁賽”，“大阪規(guī)則”適用的運動員仍然可以參加體育賽事，只是不包括奧運會。因此，把“大阪規(guī)則”與《條例》中的“禁賽”等價是錯誤的。前者只是某一特定賽事(奧運會)的參賽資格規(guī)則，而后者是體育組織施加的在一定時間內(nèi)不得參加任何賽事的處罰規(guī)則。事實上，上文提及的CAS咨詢意見中就將“大阪規(guī)則”視為參賽資格規(guī)則，而不是興奮劑處罰規(guī)則，WADA也在美國奧委會案件以及英國奧委會案件裁決之前，一直堅持這種觀點。

此外，支持“大阪規(guī)則”的觀點在批評不同的CAS仲裁庭在識別與“大阪規(guī)則”類似的規(guī)則的性質(zhì)時相互矛盾。在IOC關于俄羅斯運動員參加里約奧運會問題的決議(2016年7月24日IOC執(zhí)委會通過)中，除了“俄羅斯大阪規(guī)則”外，還有一項要求是：俄羅斯運動員除非能夠充分證明其無興奮劑違規(guī)記錄，包括足夠數(shù)量的反興奮劑檢測，并達到他所屬的國際單項體育聯(lián)合會的標準，否則他不得參加里約奧運會。該項要求被CAS兩起案件的仲裁庭視為是參賽資格規(guī)則，而不是興奮劑處罰規(guī)則，該要求的法律效力得到了仲裁庭的肯定。贊成“大阪規(guī)則”的觀點認為：根據(jù)CAS這兩項裁決，IOC能夠阻止未能證明自己不存在興奮劑違規(guī)行為的俄羅斯運動員參加里約奧運會，而根據(jù)推翻“俄羅斯大阪規(guī)則”的兩項CAS裁決，IOC卻不能阻止存在興奮劑違規(guī)行為歷史的俄羅斯運動員參加里約奧運會，這是自相矛盾的?？傊?，他們主張“大阪規(guī)則”應當是一種參賽資格規(guī)則，不會與《條例》沖突，具有法律效力[4]。

筆者認為，即使“大阪規(guī)則”是參賽資格規(guī)則，其亦實施了實質(zhì)性的、超出《條例》限度的興奮劑禁賽處罰。參賽資格制度的根本特征是：通過對運動員身體機能、競賽能力等方面進行合理限制，以選拔有資格參加體育比賽的高水平運動員[18]。參賽資格規(guī)則有肯定要件的規(guī)定，例如成績排名達到該項目世界排名的前多少名；也有否定要件的規(guī)定，例如未被IOC承認的國家或地區(qū)(如直布羅陀)的奧委會選派的運動員不會被接納參加奧運會。參賽資格規(guī)則中通常會涉及反興奮劑問題。例如《奧林匹克憲章》(2016年版)第44條“邀請與報名”的附則第6條規(guī)定，“以任何身份參加奧運會的人士，必須遵守IOC執(zhí)委會制定的報名程序，必須簽署報名表，報名表上載明的義務有：第一，遵守《奧林匹克憲章》與《條例》；第二，將與奧運會有關的糾紛提交CAS裁決?！痹撘?guī)定明確將遵守《條例》作為參加奧運會的資格條件之一。在里約奧運會上，中國游泳運動員陳欣怡興奮劑檢測結果呈陽性，經(jīng)CAS奧運會興奮劑聽證庭裁決認定構成興奮劑違規(guī)行為，被剝奪奧運會參賽資格，被逐出里約奧運會[19]。但是《奧林匹克憲章》第44條附則第6條適用的主體是奧運會上可能發(fā)生但尚未發(fā)生的興奮劑違禁行為的運動員(例如陳欣怡)，但是對于已經(jīng)遭到興奮劑處罰且禁賽期已滿的運動員是不適用的(只要他們在即將參加的奧運會上并未發(fā)生興奮劑違規(guī)行為)。

即使“大阪規(guī)則”是參賽資格規(guī)定，由于其涉及實質(zhì)性的興奮劑處罰規(guī)定，實質(zhì)性加重了相對《條例》的處罰措施，而不是像上述《奧林匹克憲章》第44條附則第6條一樣對《條例》進行援引，就不再屬于IOC的自由裁量權范圍(確定奧運會參賽資格標準)，而屬于《條例》的規(guī)范范圍(興奮劑處罰)。由于IOC簽署了《條例》，接受《條例》對反興奮劑事務的全面規(guī)范，因而“大阪規(guī)則”是越權規(guī)范，是無效的。

支持“大阪規(guī)則”的觀點的另一個理由：CAS2個仲裁庭認定IOC關于俄羅斯運動員參加里約奧運會的條件(必須證明自己是清白的，無任何興奮劑違規(guī)行為)為參賽資格規(guī)則，與CAS仲裁庭認定“俄羅斯大阪規(guī)則”是興奮劑處罰規(guī)則，相互矛盾。筆者的觀點是：無論“自證清白”規(guī)則是參賽資格規(guī)則還是興奮劑處罰規(guī)則，都違反了“無罪推定”原則，應是無效的。在IOC對所有俄羅斯運動員都存在興奮劑違規(guī)行為的“有罪推定”下，運動員要證明自己興奮劑違規(guī)的清白，需要否定自己興奮劑違規(guī)的每一種可能性；而在“無罪推定”下，推翻體育組織的興奮劑指控只需要舉出一種相反的可能性來否定。前者的舉證難度和工作量遠大于后者。在興奮劑違規(guī)事件的處理過程中，與掌握著強大資源的體育組織相比，涉嫌興奮劑違規(guī)的運動員個人明顯處于弱勢，因此必須要把證明的難度分配給資源和地位都更加強勢的一方，而不是強迫運動員自證興奮劑違規(guī)的清白?！坝凶锿贫ā边`反了正當程序的基本法律原則，侵犯了運動員的基本人權，IOC要求俄羅斯運動員“自證清白”的規(guī)則是違法的，CAS仲裁庭應宣告該規(guī)則無效，因此不應以這一非法的規(guī)則作為例證與“大阪規(guī)則”進行比較。

3 “大阪規(guī)則”的實質(zhì)違法性

3.1“大阪規(guī)則”違反“一事不再罰”原則“一事不再罰”原則是指對違規(guī)行為人的同一個違規(guī)行為，不得以同一事實和同一依據(jù)，給予2次或2次以上的處罰?！耙皇虏辉倭P”原則作為一項法律原則，被各國普遍承認為刑法原則、行政法原則或憲法性原則。“一事不再罰”原則源于古羅馬法。傳統(tǒng)上的“一事不再罰”原則一般包含2方面內(nèi)容：非因同一違反行為受到多于一個的起訴以及非因同一違反行為受到多于一個的懲罰?！耙皇虏辉倭P”原則得到了大陸法系國家立法的廣泛承認，被當作重要的人權性質(zhì)的法律原則廣泛在刑法、行政法甚至憲法文本中得到確認。一般而言，“一事不再罰”原則可以作為禁止雙重懲罰來理解[20]?！耙皇虏辉倭P”作為體育社團內(nèi)部處罰必須適用的原則，目的在于防止重復處罰，體現(xiàn)過罰相當?shù)摹氨壤瓌t”，以保護處罰相對人的合法權益。

“一事不再罰”原則的法理基礎主要有：第一，社會生活安定的需要。實體正義的實現(xiàn)(有錯必罰)固然是法律處罰的價值之一，但此價值并不是法理上絕對的首位價值。為了在實體上對違法相對人進行嚴厲制裁而不斷開啟處罰程序，必然導致民眾對執(zhí)法行為可預測性的喪失，導致民眾對社會安定生活的恐懼，喪失對執(zhí)法機關權威性的尊重和服從，所以，“一事不再罰”原則在及時終結處罰程序方面存在非常積極的意義。第二，對價原則和比例原則的要求。基于公民人格自由和人性尊嚴的發(fā)展，違法相對人基于違法的行為已受到一次處罰，相當于個人已經(jīng)為自身錯誤付出了代價，從對價原理和平衡功能出發(fā)，執(zhí)法機關不應再次啟動處罰程序，否則個人將成為執(zhí)法權力“魚肉”的客體，現(xiàn)代法治推崇的人權原則必遭受蹂躪。第三，誠實信用和信賴保護的需要。誠實信用原為私法領域的一項道德性準則，它以多數(shù)人主觀形成的客觀善意為基準，在當事人利益不均衡時發(fā)揮平衡作用。運動員與體育組織(反興奮劑機構)之間實質(zhì)上也是一種契約關系(運動員在參加體育賽事時，往往要簽署報名表，報名表中通常有對遵守體育組織反興奮劑規(guī)則的規(guī)定)，所以誠實信用原則這一私法原則在體育紀律處罰領域也有存在空間，“一事不再罰”原則正是這種精神的體現(xiàn)。另外，已受興奮劑處罰的相對人相信體育組織不會再就同一違法行為予以再次追究，也是人之常情的信賴期待[21]。

同理，在興奮劑處罰事項上采用“一事不再罰”原則，有利于體育賽事活動的穩(wěn)定性，也是對價原則和比例原則的要求，同時也是誠實信用和信賴保護的需要。在體育組織已對興奮劑違規(guī)運動員做出處罰，運動員已經(jīng)接受處罰且禁賽期已經(jīng)屆滿后，根據(jù)“大阪規(guī)則”又對運動員的同一興奮劑違規(guī)行為實施第2次處罰——禁止其參加下一屆奧運會，就是 “一事再罰”?！按筅嬉?guī)則”違反“一事不再罰”原則，理應廢止。

3.2《條例》規(guī)定的處罰措施是強行法支持“大阪規(guī)則”的觀點有意忽略了CAS裁決過的另外一起案件——廖輝訴國際舉重聯(lián)合會案[22]。在該案中，國際舉重聯(lián)合會當時的反興奮劑規(guī)則對首次興奮劑違規(guī)行為的處罰措施是禁賽4 a，但當時2009年版《條例》規(guī)定的處罰措施是禁賽2 a。該案中，中國舉重運動員廖輝被國際舉重聯(lián)合會處以4 a的禁賽，廖輝不服上訴到CAS。如果按照支持“大阪規(guī)則”的觀點——《條例》不禁止締約方制定比《條例》規(guī)定的處罰措施更嚴厲的處罰，廖輝必將敗訴。但是CAS仲裁庭認為：根據(jù)奧林匹克憲章、國際舉重聯(lián)合會的章程以及《條例》，國際舉重聯(lián)合會是《條例》的簽約方，有義務遵守執(zhí)行《條例》，在法律位階上，《條例》是上位法，國際舉重聯(lián)合會的反興奮劑規(guī)則是下位法，上位法與下位法相沖突時，上位法優(yōu)先；另外，《條例》所規(guī)定的處罰措施是強行法，在執(zhí)行中不得進行“實質(zhì)性變動”。最終CAS仲裁庭裁定廖輝部分勝訴，將對他的禁賽處罰由4 a縮短到2 a。此案裁決之后，國際舉重聯(lián)合會修改了反興奮劑規(guī)則，對首次興奮劑違規(guī)行為的禁賽期限由4 a縮短到至2 a，與2009年版《條例》保持完全一致[23]。

盡管CAS的裁決并不具有先例的強制約束力，但是由于CAS的權威性，其裁決事實上是對國際體育法律規(guī)則的權威解釋[24]。廖輝案明確了國際單項體育聯(lián)合會不得制定與《條例》處罰措施相沖突的反興奮劑規(guī)則，同理，IOC制定的“大阪規(guī)則”與《條例》處罰措施相沖突，也是無效的。

4 中國的“大阪規(guī)則”及相關思考

2008年，國家體育總局出臺的《國家隊運動員興奮劑違規(guī)處罰辦法》中規(guī)定：“運動員發(fā)生藥檢陽性或其他嚴重興奮劑違規(guī)行為，給予該運動員終身禁賽的處罰；并解除該運動員勞動合同，不得以任何理由留用。非國家隊運動員參加國內(nèi)奧運會選拔賽發(fā)生藥檢陽性事件或其他嚴重興奮劑違規(guī)行為，按照本意見執(zhí)行?！盵25]該處罰辦法是在IOC的“大阪規(guī)則”通過后頒布的，可以視為是中國的“大阪規(guī)則”。2008年北京奧運會前夕，中國國家游泳隊運動員歐陽鯤鵬興奮劑檢測呈陽性。根據(jù)中國“大阪規(guī)則”，歐陽鯤鵬被逐出國家隊并被終身禁賽[26]。與上文分析相同，中國“大阪規(guī)則”實質(zhì)上加重了《條例》的處罰措施，當時《條例》(2003年版)規(guī)定的首次禁賽的處罰是2 a，對歐陽鯤鵬實施終身禁賽遠超出2 a禁賽的期限，違反了中國奧委會簽署《條例》時對遵守執(zhí)行《條例》的承諾。在國際泳聯(lián)與WADA的干預下，歐陽鯤鵬的禁賽期最終改為了2 a[27]。筆者認為，在2011年CAS仲裁庭宣布“大阪規(guī)則”無效之后，國家體育總局也應修改《國家隊運動員興奮劑違規(guī)處罰辦法》，廢止中國“大阪規(guī)則”。2014年，中國國家游泳隊運動員孫楊因興奮劑違規(guī)被處以3個月的禁賽處罰，但孫楊得以在禁賽期滿后參加里約奧運會，比歐陽鯤鵬幸運很多，筆者認為對孫楊的處罰符合《條例》的規(guī)定。

為備戰(zhàn)里約奧運會，國家體育總局于2013年出臺了《2016年里約奧運會備戰(zhàn)參賽工作組織管理辦法》(體競字[2013]166號)的文件，其中明確規(guī)定，在“上一個奧運周期”，即2008年北京奧運會至2012年倫敦奧運會期間，“凡因興奮劑違規(guī)行為而受到6個月以上禁賽處罰的運動員，均不得入選國家隊參加奧運會?！盵28]這完全照搬了IOC的“大阪規(guī)則”。2011年，中國游泳運動員寧澤濤因興奮劑違規(guī)被處以1 a的禁賽，如果嚴格執(zhí)行2013年第166號文件，寧澤濤將無緣國奧隊[29]，但最終寧澤濤還是參加了里約奧運會。

2014年，國家體育總局頒布了《反興奮劑管理辦法》，該辦法第34條第2款規(guī)定：“故意使用興奮劑，情節(jié)嚴重的運動員和教輔人員在禁賽期滿后4 a內(nèi)，不得以任何身份入選國家隊?！薄按筅嬉?guī)則”又一次重現(xiàn)，只是適用對象限制為“故意使用興奮劑且情節(jié)嚴重的運動員和教輔人員”，根據(jù)該辦法第52條的規(guī)定，“情節(jié)嚴重”的情形有：興奮劑違規(guī)被禁賽4 a；參加奧運會、亞運會等重大國際賽事期間發(fā)生興奮劑違規(guī)；參加全國綜合性運動會的預賽和決賽期間發(fā)生興奮劑違規(guī)；組織、強迫、欺騙、教唆運動員使用興奮劑；對未成年人施用興奮劑；抗拒、阻撓興奮劑檢查、調(diào)查；造成其他后果的。

如果中國體育管理層一定要嚴格執(zhí)行中國“大阪規(guī)則”，阻止孫楊、寧澤濤等國家隊運動員參加奧運會，運動員能否挑戰(zhàn)此規(guī)則?盡管2014年《反興奮劑管理辦法》第34條第2款適用的對象是“故意使用興奮劑，情節(jié)嚴重的運動員和教輔人員”，孫楊與寧澤濤的興奮劑違規(guī)都是非故意的，該辦法規(guī)定的“大阪規(guī)則”對他們不能適用，但2008年《國家隊運動員興奮劑違規(guī)處罰辦法》可能對他們適用。上文提到的韓國運動員樸泰桓挑戰(zhàn)韓國版“大阪規(guī)則”成功的案件，可以為中國運動員挑戰(zhàn)中國“大阪規(guī)則”提供參考。此類糾紛事關奧運會參賽資格，根據(jù)《奧林匹克憲章》(2016年版)第61條第2款，與奧運會有關的任何爭議，CAS都有排他性的管轄權[14]。因此CAS可以受理中國運動員的奧運會參賽資格糾紛。而且，中國運動員如果就中國“大阪規(guī)則”向CAS申請仲裁，CAS仲裁庭可能遵循樸泰桓案的先例，中國運動員將會勝訴。

盡管《條例》的締約方只是民間性的體育組織，《條例》并非國際公法意義上的國際條約，《條例》對國家政府及體育行政機關(在我國是國家體育總局)并無法律拘束力，國家體育總局制定的中國“大阪規(guī)則”與《條例》相沖突，似乎沒有問題。但是，根據(jù)我國政府簽署并批準的2005年《反對在體育運動中使用興奮劑的國際公約》第4條(“本公約與《條例》的關系”)第1款的規(guī)定：“……締約國承諾《條例》中確定的原則，并將其作為本公約第5條中提出的各項措施的基礎。……”前文述及，“人權原則”與“比例原則”已被《條例》明確成為其制定時遵守的基本原則，根據(jù)公約第4條，“《條例》中確定的原則”是公約成員國，包括中國，必須承諾遵守的；而“大阪規(guī)則”構成了“一事兩罰”，違反了“比例原則”與“人權原則”，中國體育主管部門如果嚴格執(zhí)行中國版“大阪規(guī)則”，將違反中國政府遵守國際條約的國際義務。

5 結束語

既要嚴厲打擊興奮劑違規(guī)行為，又要保護運動員(包括興奮劑違規(guī)運動員)的基本人權?！稐l例》明確要維護“人權原則”與“比例原則”，IOC“大阪規(guī)則”違反了“一事不再罰”原則，在被CAS仲裁庭明確廢止后，不應重啟。國家體育總局制定的部分部門規(guī)章中的中國版“大阪規(guī)則”與《條例》相沖突，違反了中國加入《反對在體育運動中使用興奮劑的國際公約》時所做的承諾，建議修改，使其與《條例》規(guī)定的處罰措施保持一致。

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