敬雪華

（西南政法大學法學院 重慶 401120）

律師的辯護對于保障被告人的合法權益，提升庭審對抗性，實現(xiàn)程序正當價值具有重要意義。律師的辯護有無效辯護和有效辯護之分。前者主要涉及律師辯護無效及其救濟問題，[1]是指辯護律師未做到盡職義務，或在實體上或程序上提出的對犯罪嫌疑人、被告人有利的正確的辯護意見或主張未被辦案機關接受或采納，而使辯護沒有發(fā)揮本來應具有的效用。后者是指保障被指控人獲得律師幫助的平等、及時和有效的原則以及所規(guī)定的保障被指控人獲得律師有效辯護的具體措施。研究者普遍對有效辯護制度的中國化引入持謹慎態(tài)度，多從有效辯護的理念借鑒層面予以闡釋。①隨著我國以審判為中心的司法體制改革的深入，以及2012年《刑事訴訟法》的修訂，律師的辯護對于構建控辯審三角結(jié)構的穩(wěn)定性有極其重要的作用。然而，由于我國長期以來的職權主義審判模式的慣性，以及各種經(jīng)濟和人為因素的影響，律師辯護無效比比皆是，使我國律師辯護制度難以充分發(fā)揮其作用，因而有必要對此予以檢視。律師辯護無效分為形式意義上的無效和實質(zhì)意義上的無效，前者是指辯護律師參與度不高、同控訴方的對抗性不足、被告人的辯護權未得到保障；后者是指辯護人的辯護意見未被采納，對裁判結(jié)論無效用。筆者通過到H省S市調(diào)研，與某地中級和基層法院法官們以及部分刑案律師進行座談、訪談，從中搜集到律師辯護無效的相關一手資料，進而考察這兩種形式的辯護無效情況，探尋律師辯護在審判中的實際運行情況，提取影響辯護無效的相關因素，對于構建“以審判中心”的訴訟制度具有重要的借鑒價值。

一、中國律師辯護的實務考察：以H省S市為例

從我國整個刑事訴訟程序來看，律師從偵查、審查起訴、審判，再到死刑復核階段，為了維護犯罪嫌疑人、被告人、犯罪人的合法權益，始終處于與偵查機關、檢察機關、法院等機關的博弈中。根據(jù)我國《刑事訴訟法》的相關規(guī)定，偵查階段，律師的介入程度不深，僅僅是會見當事人、了解涉嫌的罪名等，審查起訴階段則有閱卷、了解案件詳情，并向檢察機關提出辯護意見等權利，在審判階段（包括一審、二審）則有了相對廣泛的辯護權利。本文僅考察審判階段的律師辯護無效情況。

本文選取H省S市一審案件為分析樣本。在H省S市選取中級法院、基層法院近二年已審結(jié)的刑事案件中，剔除簡易程序、“被告人認罪程序”的案件后，隨機選取有辯護律師的案件得一審案件50件案件作為分析樣本，這50件案件中涉及被告73名，辯護律師58名，其中委托辯護律師49名，法律援助律師14名。通過對20名法官和20名律師座談、電話訪談、調(diào)查問卷等方式，詳細搜集律師在庭前準備中的參與度、庭審中辯護情況以及庭審后的辯護意見被采納情況等資料。

首先，在庭前準備中，辯護人參與度不高。50件案件中僅有4件有庭前會議，除對證據(jù)問題討論外，主要涉及庭審順利進行的預案具體化。律師提交證據(jù)的情況較少，且所提交的證據(jù)較為單一，一般集中在被告人家庭經(jīng)濟困難、過往經(jīng)歷、包括聯(lián)名信等社會調(diào)查報告等方面的內(nèi)容，也有涉及被告人犯罪原因、犯罪動機、人身危險性、社會評價等量刑證據(jù)材料。

其次，在庭審中，辯護人羸弱不堪。庭審中辯護人的對抗性較弱，法庭在交叉訊問、詢問的過程中采用雙重標準。個別案件有法官隨意打斷辯護人詢問的現(xiàn)象。法庭調(diào)查的交叉訊問、詢問中出現(xiàn)了兩種面向：法官對控方訊問的容忍與對辯方詢問的嚴苛。質(zhì)證意見當庭不評價，50件案件中，律師提出指控證據(jù)真實性、關聯(lián)性存疑的有8件13起，有6件沒有當庭評價，占爭議證據(jù)案件總數(shù)的12%，僅在質(zhì)證結(jié)束后，記錄“法庭對有爭議的證據(jù)，待合議庭評議后再作出是否采信的決定”。但評議筆錄并未記載對律師有異議的證據(jù)可采性問題。法官當庭對律師提出的有爭議證據(jù)有回應的2件3起，1件2起均記錄為“對于因證人證言的內(nèi)容真實性的問題，因系偵查人員以法定程序提取，內(nèi)容真實可信，合議庭予以采信”。

最后，在法庭裁判中，辯護意見被異化。法庭對律師的辯護意見往往以偏概全，或者不精確歸納辯護意見的現(xiàn)象突出：辯護律師提出數(shù)個有利于被告人的無罪、罪輕的事實和理由，但庭審報告、文書中卻將其總結(jié)歸納為“事實不清，證據(jù)不足”不予采納，提出的多個量刑情節(jié)，如初犯、家庭經(jīng)濟困難等酌定量刑情節(jié)的辯護意見，但最終被歸納為“被告人××自愿認罪”。相應的，在不采納辯護意見時，常常為概括式分析，不逐條、逐項對辯護意見中支撐辯護觀點的論據(jù)分析評判，或者回避部分辯護意見而未評價。由于法庭對辯護意見歸納、評議的粗疏，說理不足，因而并不會將其作為裁決的理由。

上述案件，從內(nèi)容看，被采納的往往都是法律、司法解釋有明確規(guī)定、未出現(xiàn)理解歧義的事項，特別是量刑規(guī)范化關于常見量刑情節(jié)的裁量規(guī)定。未被采納的，則涉及證明標準與事實認定、量刑情節(jié)認定及其適用，也即涉及價值判斷的辯護意見，由于對價值的理解和判斷難以達成共識，由此導致這類案件的辯護意見采納率低。辯護律師提出的“事實不清，證據(jù)不足”類辯護理由的采納率極低。有7名辯護律師提出事實不清、證據(jù)不足的意見，但均未被采納?；鶎臃ㄔ簩q護意見的采納率要高于中級法院；重罪案件的辯護意見采納率低。重罪案件由于受到社會關注度高，裁判者在裁判時尤為謹慎，因而律師的辯護意見、律師提交的關于其它已生效的判決作為論據(jù)完全未被采納。這表明，包括指導案例在內(nèi)的各類生效判決，并未得到一致認同。因為生效判決并非判例，不具有規(guī)范屬性，沒有強制適用性。

二、律師辯護無效原因探析

有學者對中國辯護律師有效辯護的困境進行了全方位的研究，[2]指出了背后深層次的原因。筆者認為律師辯護無效原因在于：職權主義思維主導下，其偏好的價值觀念、不確定的規(guī)則帶來的解釋困境、剛性程序規(guī)則的柔性異化及相關評議、裁判規(guī)則的漏洞，導致了辯護的柔弱與無效。②

（一）職權主義裁判模式的慣性思維

第一，重控輕辯的不對等定位。重控輕辯的不對等定位，突出的表現(xiàn)為控辯地位的不平等和裁判者職權主義模式下的慣性思維。在控辯審三角關系中，辯護律師依然不是處于“等腰三角形”的底角，法官并未給予同等對待。這種偏見源于不對等的主體定位——對公權力的強力信任與對辯護作用的漠視，以及對律師群體的潛藏的排斥心理，由此導致庭審中辯護律師參與度不高，辯護意見被輕視而采納率較低，無罪率偏低。誠如白建軍教授所見，判決無罪率低與“司法潛見”有關，而這種潛見又源于證據(jù)信息不對稱、實體性暗示、控辯力量對比懸殊及控方對案件的初選等四個方面。[3]這里的“司法潛見”與這種不對等的主體定位有相當大的關聯(lián)性，不僅對無罪率低的司法現(xiàn)狀有解釋力，也是裁判者主體定位偏好的觀念背后潛藏的因素。因此，正是由于裁判者重視控訴而輕視辯護，導致辯護律師關于事實、證據(jù)及法律適用的意見，時常被漠視而遮蔽。

第二，效率價值優(yōu)先。法院在一審程序中，辦案任務重，審限要求高，故對效率的追求，在審判各節(jié)點被提升到一個極為苛刻的高度。為了提高結(jié)案率，法官往往會快速裁決手頭的案件。根據(jù)筆者調(diào)研，除了共同犯罪、有組織犯罪或者重大職務犯罪等之外，法庭用于開庭時間平均每件案件在1-2小時左右；不少基層法院實行集中式開庭，一個工作日對數(shù)個案件開庭，因而對庭審時間多有限制，這樣容易出現(xiàn)法庭評議簡單化、空洞化，文書論理“表象論證”等等。法官往往在庭審中追求各項程序性任務的完成，而非通過庭審的訴辯對抗以強化親歷而查明事實。與此同時，文書少說為妙的“表象論理”也可以省去了校對麻煩，法官不必為如何應對辯護意見而苦苦思考應對措辭，也可以避免被人抓住“把柄”，進而提高了審判效率。

第三，報應刑論的量刑思維?！吧朴猩茍?，惡有惡報”的刑罰觀念深入國人骨髓，惡報必須與惡行相均衡，成為社會公眾對刑罰的共同期許。挑動公眾神經(jīng)的敏感案件嚴重影響司法的裁判，加之現(xiàn)代社會通訊異常發(fā)達，個案裁判也面臨著司法服務于社會治理的特殊需求，這些因素塑造了裁判者對裁判結(jié)果的深度考量。關照國民的法感情，乃至于被害方的訴求，裁判結(jié)果的可接受性被強化了，法律效果之外的社會效果考量影響著最終的刑罰，“等害報復論對刑罰的公正的追求的合理性決定了其精神的可取性”。[4]因此，以犯罪行為的社會危害性大小作為刑罰適用的主標準，裁判者以良好社會效果的名義，過分關注社會防衛(wèi)而輕視刑罰的預防功能，迎合社會大眾的價值追求，替代了行為的“惡”與行為人的“惡”之綜合判斷。這些都為律師有效辯護設置了障礙。

（二）阻卻辯護實效的規(guī)范因素：不確定的規(guī)則

第一，證明標準的“迷離”。由于《刑事訴訟法》關于證明標準的規(guī)定過于抽象，并未為“證明標準”提供一個直觀、易于操作的規(guī)范模型。比如，“確實”與“充分”的標準如何界定？懷疑的“合理”與“不合理”邊界又是什么？可謂“仁者見仁”,即使在法官之間、上下級法院之間，往往認識也不統(tǒng)一。而關于“證明標準”的解釋，反使標準失去了標準的功能，由此使“證明標準”變得“迷離”而不好把握。辯護律師關于“事實不清，證據(jù)不足”的辯護意見采納率極低，也帶來了“證據(jù)不足”型無罪判決率低，辯護無效的現(xiàn)狀。

第二，量刑情節(jié)的“飄忽不定”。盡管最高人民法院對常見量刑情節(jié)適用標準做出明確規(guī)定，常見的、法定的量刑情節(jié)易于判斷和裁量，但具體案情呈現(xiàn)多樣性，酌定量刑情節(jié)的不定性，甚至法定量刑情節(jié)的多重解釋，都帶來了裁判共識難以形成。如辯護律師提出的被告人從寬的量刑情節(jié)，到底適用從輕，還是減輕？被害人的過錯，是嚴重過錯還是一般過錯？而這種過錯本身又對量刑產(chǎn)生何種程度的影響？影響量刑的各種情節(jié)，在裁量時應如何“賦值”？這些問題的復雜性帶來了解釋上的差異化，也反映出法官在量刑情節(jié)認定和量刑情節(jié)賦值所遇到的困境，由此導致辯護律師與控訴方、裁判者的價值共識難以達成，辯方意見采納率低。

第三，難以裁量的預防刑。刑罰不僅在于報應，還在于預防。律師向法庭提交有關被告人犯罪的社會原因、過往經(jīng)歷、平日表現(xiàn)、聯(lián)名信等證據(jù)材料、辯護主張并未作為量刑證據(jù)適用，或者未予采納，由此導致責任刑被強化，而預防刑基本上淪落為“紙上談兵”。換言之，在以偵查為中心模式下，辯護律師對于指控證據(jù)對抗的無力，倒逼其想盡辦法搜集關于預防刑的證據(jù)與量刑意見，然而并未起到效用，量刑個別化未得到彰顯，而量刑個別化，“主要是在量刑階段實現(xiàn)，而且基本上是在裁量預防刑時實現(xiàn)的”。[5]問題關鍵在于，預防刑到底對責任刑起到何種程度的調(diào)節(jié)，并無明確的規(guī)范指引，難以評估的預防刑，讓裁判者無所適從。盡管學界對量刑的正當化根據(jù)，也即責任刑與預防刑的關系，進行了深入研究，認為兩者都很重要，但司法實務界似乎并不買賬。有關預防刑的證據(jù)材料或辯護意見往往被辯護律師視為保障被告人權益的一大利器，作為從輕處罰的重要依據(jù)，但卻在實務中遭受冷遇。

（三）辯護無效的內(nèi)在因素：被異化的規(guī)則

第一，焦點審理規(guī)則的異化。庭審焦點規(guī)則要求，法庭審理案件，必須歸納案件爭議焦點，這樣有利于提高庭審效率，避免庭審拖沓冗長，而且，對控辯雙方爭議的焦點問題能做到精確歸納，則庭審實質(zhì)化就越高，案件與規(guī)則之間的聯(lián)系就越到位。然而，焦點問題歸納籠統(tǒng)、非焦點化的司法現(xiàn)實，是對焦點審理規(guī)則的異化，導致法律解釋的確定性不高，辯方不能有效、精準的對抗控方，不能為裁判者提供有力、詳實的裁判考量。

第二，言詞審理原則的虛置。言詞審理原則要求控辯雙方在庭審中以言詞的方式進行法庭舉證、質(zhì)證及辯論。要實現(xiàn)有效辯護，當然借由控辯雙方的對抗和辯論、證據(jù)的充分開示、不同意見得以提出和交鋒，法官在雙方意見對抗、博弈中識別、取舍各方訴求。但是，由于公安機關履行偵查取證職責的“單軌制”偵查模式，辯護律師在偵查階段并無取證權，庭前主審法官閱卷以確定庭審重點成為常態(tài)，以庭審為中心被異化為“以卷宗為中心”，法官對庭審功能的輕視與庭后裁斷的司法現(xiàn)實導致庭審虛化。對抗要素的不完善，尤其是證人、鑒定人出庭難的痼疾，必然導致交叉詢問走過場、辯論不充分，言詞審理原則未被切實遵守，辯護律師如同“演員”，配合審判程序盡快完成，發(fā)現(xiàn)事實、適用法律的事后判斷性特征明顯。

第三，定罪程序與量刑程序的粘合?！缎淌略V訟法》和司法解釋規(guī)定了庭審中定罪程序與量刑程序單獨進行，但量刑程序獨立機制并未得到遵守，被異化為程序的合一，特別是那些適用普通程序?qū)徖淼陌讣壬?。然而，定罪程序與量刑程序的關注焦點明顯有異，定罪程序側(cè)重犯罪行為是否符合法定構成要件，關注證據(jù)與事實，量刑程序不僅關注行為本身，而且側(cè)重于行為人的個體情況，是行為惡性與行為人惡性之綜合考量。二者的程序粘合必然降低量刑程序在庭審中的權重，不利于辯護律師對于量刑情節(jié)的辯護。司法實務重定罪的現(xiàn)實也削弱了裁判者庭審中對于量刑證據(jù)、事實的重視，由此導致對抗質(zhì)量衰減，庭審進一步虛化。

第四，評議失范與文書論理不足。最高人民法院在《關于人民法院合議庭工作的若干規(guī)定》明確規(guī)定了合議庭評議案件的規(guī)則，分別從評議的對象、次序、方法及表決方式四方面進行了規(guī)制。但司法評議失范現(xiàn)象突出：評議過程簡單化、形式化，“陪而不審”、“合而不議”。庭外裁決模式下，對辯護律師關于證據(jù)、事實及法律適用方面的意見，在沒進行詳細、充分的評判情況下，辯護意見往往被忽視。文書論理亦呈現(xiàn)出論理不足，論理模式千篇一律，同質(zhì)性嚴重，不能全面、有力回應辯方意見，不能有效實現(xiàn)裁判的規(guī)范指引功能。對辯護意見的重視程度不夠，案多人少的矛盾，以及由于審限而對效率價值的強化等主客觀因素導致評議失范和論理不足。但規(guī)則本身亟待明晰、精細，評議規(guī)則粗疏，規(guī)范性不強，對辯方意見如何評價、達到何種程度的評價未做規(guī)定。當前文書結(jié)構不科學，法律論證標準不明，說理的正當性不足，說服力不強。

三、辯護效用提升應對

最高人民法院《關于建立健全防范刑事冤假錯案工作機制的意見》提出了以庭審為中心的三要求：事實證據(jù)調(diào)查在法庭、定罪量刑辯論在法庭、裁判結(jié)果形成于法庭。但是，沒有律師的有效辯護，以庭審為中心的愿望恐難實現(xiàn)。我國律師辯護無效之現(xiàn)實，并不是一個或幾個因素所導致，一個影響很深的因素是，“在我們的政治文化傳統(tǒng)中，政府集權是一種根深蒂固的、再自然不過的歷史傳統(tǒng)，就像空氣一樣自然而然，政府不僅僅是自由的天敵，還是自由的堡壘”。[6]而司法集權可以說是這種歷史傳統(tǒng)的一個縮影?；谝环N溫和改良的思路，在現(xiàn)有規(guī)范架構內(nèi)，要改變辯護無效、提升辯護效用，必須立足于當前的司法現(xiàn)狀和操作可行性，探尋實現(xiàn)辯護有效的現(xiàn)實路徑。

（一）裁判者應更新觀念，轉(zhuǎn)變思維

第一，平等主體的角色定位與充分對抗的庭審生態(tài)。裁判者應當賦予控辯審平等的主體地位，摒棄對辯護律師的偏見，樹立辯護律師是庭審的主體而非客體的觀念。裁判者俯下身來，同等傾聽控辯雙方的意見，既要打擊犯罪，順應公權力之需求，又要兼顧保障人權，給刑辯律師一個表演的舞臺，遏制強大的追訴權濫用。雖然當事人主義的審判模式本質(zhì)代表的是“一種以個人主義而非國家主義為基礎的刑事訴訟權力結(jié)構”[6]，我國欠缺其正常生存的“土壤”，但當事人主義的審判模式側(cè)重對被告人人權保障應該成為共同的價值追求，弱化一種以“慈父關愛”式的裁判者父權主義思維，將庭審交還于控辯雙方，賦予律師充分的辯護權,與強大的控方形成有效、強力對抗。發(fā)現(xiàn)事實的過程建立在控辯雙方為主導的交叉訊問與詢問、證據(jù)的充分質(zhì)證及意見充分博弈基礎之上，而裁判者消極中立，適度、審慎進行司法調(diào)查活動,引導控辯雙方走向?qū)嵸|(zhì)的對抗。

第二，公正價值與效率價值并重。過分注重公正價值，意味著裁判的精細，但也不可避免地帶來了審判的遲延，加劇了司法資源的消耗，對案件當事人而言則是司法給付的拖延。但是，司法實踐過分關注效率價值，導致案件庭審的“走過場”，評議簡單化、空洞化；文書論理“表象論證”等等，忽視了公正價值，律師辯護也就顯得無足輕重，必然損及當事人權益。因此，裁判者應該樹立公正價值與效率價值并重的理念，二者不可偏廢。本著“大案大辦、小案小辦”的思路，對于簡單案件簡單化處理以提高審判效率，對于復雜、疑難案件，則必須進行精細化審理，充分兼聽辯方意見，確保公正價值得以實現(xiàn)。

第三，報應與預防相統(tǒng)一的刑罰觀念轉(zhuǎn)向。刑罰的正當性依據(jù)應是報應與預防的統(tǒng)一，以實現(xiàn)刑法保護法益和保障人權機能的雙重目的。因此，作為裁判者的目光不僅著眼于惡行本身，同時要顧及犯罪預防的需要，特別要重視辯護律師所提出的事關犯罪人特殊預防的判斷資料、主張及意見。換言之，裁判者應當根據(jù)犯罪的社會危害性質(zhì)和程度確定刑罰基準，再據(jù)矯正與改造的需要對其作出相應的調(diào)整。[7]同時，裁判者敢于、善于抑制案外各種因素對于司法獨立價值的“侵蝕”，良好的社會效果也應該以不犧牲刑罰的正當性為先決條件。

（二）以類型化的思維構建案例指導制度

法律應該如水，非僵化而富有靈動性，刑罰公正的實現(xiàn)依賴于法官去論證和發(fā)現(xiàn)法律，完成罪刑的關系方程式，通過庭審博弈、對抗，充分展示各方價值判斷的理由，才能最大化地實現(xiàn)價值趨同，形成裁判共識，從而提升辯護效用。同時，以類型化的思維構建案例指導制度，為規(guī)則的不確定性提供確定性判斷的“范例”。

第一，類型化構建指導案例庫。對于不確定的證明標準、量刑情節(jié)賦值、預防刑裁量等規(guī)則，辯護意見的采納與否同規(guī)則解釋主體的價值判斷有相當關系，而價值判斷，與解釋主體的經(jīng)歷、知識結(jié)構、訴訟地位、價值偏好等因素相關聯(lián)。這些規(guī)則無法在量上細化規(guī)定，否則會忽視個案的特殊性與復雜性，抹殺法官自由裁量權，但辯護律師具有抗衡強大的追訴權濫用、啟發(fā)裁判者合理用刑的慎刑思維、防止自由裁量權濫用的重要價值。有效形成裁判依據(jù)的價值共識，對這些需要價值判斷的抽象規(guī)則借由程序上的圓融來消解價值共識難以達成的現(xiàn)狀，案例指導制度提供了一種程序明晰實體的思路。為了避免價值判斷的彌散，形成法律職業(yè)共同體的特有價值共識，最高人民法院可以類型化的思維構建典型指導案例，對于實踐中爭議較大，共識往往難以達成的不確定的規(guī)則，可由最高人民法院搜集相關適用證明標準、量刑情節(jié)、預防刑裁量等方面的典型案例，以指導全國法院適用。鑒于當前指導案例的經(jīng)驗主義之特征，規(guī)則缺乏體系性，避免形成案例匯編，故應以類型化思維為方法，遴選的實質(zhì)標準是裁判的理由，主要功能在于對規(guī)則的科學解釋，或者填補法律的漏洞。

第二，指導案例適用的具體規(guī)則。指導案例不是判例，適用中的關鍵問題是指導案例的效力與援引問題。具體規(guī)則設計：對于同一轄區(qū)的上級法院指導案例，對本區(qū)域的類似案件具有強制適用性；允許控辯雙方提出指導案例，存在沖突的指導案例允許雙方就案件的相似性進行充分辯論，裁判應充分說明不采納的理由；對于辯護律師單方提出的指導案例，不采納應充分說明理由；采納的指導案例應在判決文書中列明做出生效判決的法院、案號及日期，敘明采納理由。

（三）以實現(xiàn)庭審實質(zhì)化為歸宿

第一，實現(xiàn)“四方形”向“三角形”轉(zhuǎn)變的庭審格局。③庭審中，被告人與辯護人坐在法庭一側(cè)，并與控訴方相對。這樣做的好處在于，形成控辯雙方平等的格局，有利于辯護人與被告人充分交流，以便協(xié)調(diào)一致，避免溝通不暢、意見沖突，確保被告人得到辯護律師有效保護。

第二，為關鍵證人、鑒定人出庭提供切實可行的技術性保障。提高關鍵證人、鑒定人的出庭率。首先，制定規(guī)范性文件，明確如果辯護人申請關鍵證人、鑒定人出庭的，法院不得拒絕，且應通過該證人、鑒定人出庭，以消除裁判者怕麻煩而不愿通知證人、鑒定人出庭。同時規(guī)定對于辯護人關于證人、鑒定人出庭申請被拒絕后的救濟程序，如規(guī)定律師可以向主辦法院申請復議。其次，為了打消證人、鑒定人出庭的顧慮，明確規(guī)定法院對出庭的關鍵證人實行隔離、信息、人身三大保護：保證出庭證人、鑒定人出入法庭與旁聽群眾區(qū)域隔離；對于經(jīng)法庭同意不愿公開個人信息的證人、鑒定人，由書記員庭前核實身份，證人、鑒定人可采用化名在庭審筆錄、出庭保證書上簽字，法庭對證人、鑒定人的住址、職業(yè)、家庭情況等身份信息、保密；出庭證人、鑒定人經(jīng)法庭審查準許，法院提供可掩飾其相貌的服飾并安排專門的車輛接送，期間法警對其進行人身保護。再次，對于不愿公開作證的出庭證人、鑒定人，庭審期間可以采取體貌特征技術性處理方式進行保護。④最后，為了補償出庭、鑒定人出庭所受損失，由法院對包括辯護律師在內(nèi)的辯方所申請出庭的證人、鑒定人來往交通、誤工、伙食等方面的損失酌情予以補償。

第三，強化言詞審理原則，禁止庭前主審法官閱卷。以本次司法改革為契機，禁止主審法官在庭前接觸卷宗，程序性事項可由法官助理、書記員承擔。對于確實需要召開庭前會議的，由法官助理主持庭前會議，防止庭前閱卷所帶來的預斷問題。法官對案件證據(jù)、事實及法律適用的認知，全部以庭審控辯雙方的充分博弈為判斷資料，辯護律師的庭審功能被彰顯，而法官的庭前閱卷所形成的預斷被去除，使庭審從虛化走向?qū)嵸|(zhì)化。

第四，制定裁判者庭審行為準則司法解釋，建立糾偏機制。為了確保程序正義價值實現(xiàn)，庭審程序的各個節(jié)點以確保訴訟化的程序構造為旨趣。因此，以實現(xiàn)庭審充分博弈與裁判最大化的共識為基點，強化辯護律師的庭審作用，以提升庭審實質(zhì)化程度：明確法官在庭審中言行的邊界，禁止隨意打斷、限制辯護人發(fā)表意見的任何不規(guī)范行為，重點針對被告人或辯護人提出的事實不清、證據(jù)不足，作無罪辯護及對關鍵證據(jù)提出非法證據(jù)排除的案件，嚴禁庭審訴訟程序被“簡化”；庭審焦點問題嚴重偏離、虛無，關鍵證人符合法定出庭條件而未出庭，定罪與量刑程序未分離等程序性剛性規(guī)則，裁判者違反的，可建立事后監(jiān)督機制，由各級審判管理部門對法官不規(guī)范行為定期提醒、警告，并計入法官的業(yè)務考評。

（四）改進裁判程序性規(guī)則，強化裁判形成過程與結(jié)果控制

在當前還不完全具備所有案件實行當庭宣判的現(xiàn)實條件下，“庭外裁判”[8]模式不可能完全杜絕，可出臺更為細化的評議規(guī)則和文書制度，規(guī)范庭后裁判形成過程：評議要重視辯護意見對實現(xiàn)保障人權的特殊價值，全面審視辯護意見，按照證據(jù)采信→認定事實→法律適用→量刑的邏輯過程，在各個節(jié)點規(guī)定評議的全面分析評判原則。重構文書制度，對文書論理規(guī)則作剛性要求，將控辯雙方意見的博弈、對抗及裁判理由充分、客觀反映于對外文書中，明確論理的正當性與合理性標準，鼓勵文書個別化，彰顯裁判者的主體性，避免論理同質(zhì)性。

要解決律師辯護無效問題，是一個系統(tǒng)工程，不可全部歸因于裁判者，社會公眾的刑罰觀念、司法機關的職能定位、具體訴訟規(guī)則、法律援助規(guī)則及律師制度本身等諸因素都影響著律師辯護的效用。但是作為裁判者，只有轉(zhuǎn)變觀念，為律師有效辯護提供現(xiàn)實的程序保障，才能使公平、正義價值和“紙面上的法”落在實處。

注釋：

①持謹慎態(tài)度的主要代表如陳瑞華、熊秋紅。參見陳瑞華.刑事訴訟中的有效辯護問題［J］.蘇州大學學報.哲學社會科學版,2014（5）；熊秋紅.有效辯護、無效辯護的國際標準和本土化思考［J］.中國刑事法雜志，2014（6）。持積極引入觀點的主要代表如林勁松。參見林勁松.對抗制國家的無效辯護制度［J］.環(huán)球法律評論，2006（4）。

②當然，辯護無效的問題，還可能存在如刑辯律師執(zhí)業(yè)能力不足，法律援助律師的不負責任或未盡職盡責等原因。刑辯律師大多數(shù)處于法律服務市場鏈低端，案源、業(yè)務范圍的拓展問題一旦解決，刑辯并非律師執(zhí)業(yè)的最佳選擇。

③河南、浙江兩省個別法院已開展。參見何蔣勇.浙江首例被告與律師并肩而坐 未經(jīng)判決不得確定有罪［EB/OL］.http://legal.gmw.cn/2015-05/06/content_15581477.htm，2015年7月6日訪問。

④廣東省廣州市海珠區(qū)人民法院已進行了有益嘗試，參見楊曉梅.海珠：鼓勵刑事案件證人鑒定人被害人出庭作證［N］.人民法院報，2013-1-25（001）。

［1］熊秋紅.刑事辯護論［M］.北京：法律出版社，1998：202-204.

［2］湯茂定，李建明.論我國刑辯律師有效辯護的制度保障［J］.深圳大學學報，人文社會科學版，2012（3）.

［3］白建軍.司法潛見對定罪過程的影響［J］.中國社會科學，2013（1）.

［4］邱興隆.關于懲罰的哲學［M］.北京：法律出版社，2000：15.

［5］張明楷.論預防刑的裁量［M］.現(xiàn)代法學，2013（1）.

［6］黎敏.對抗制刑事審判的起源、權力構造及其政治本質(zhì)——以約翰·朗本的歷史研究為例［J］.北大法律評論，2011（1）.

［7］王利榮.量刑說理機制［M］.北京：中國人民公安大學出版社，2012：367.

［8］閔春雷.以審判為中心：內(nèi)涵解讀及實現(xiàn)路徑［J］.法律科學，2015（3）.