韋偉強(qiáng)

（廣西壯族自治區(qū)高級人民法院 執(zhí)行裁判庭，廣西 南寧 530028）

仲裁是由第三者以解決糾紛為直接目的而介入糾紛解決過程的一種社會沖突的自力救濟(jì)方式，這種審判外糾紛解決機(jī)制經(jīng)法律認(rèn)可并借助國家強(qiáng)制力保證其裁判效力實(shí)現(xiàn)，作為當(dāng)事人自愿選擇的一種解決爭議的手段，因其靈活性、自治性、一裁終局性等特點(diǎn)而廣受國際商事領(lǐng)域當(dāng)事人的認(rèn)可。無論是在中國還是在西方國家，仲裁都是一種古老的爭議解決方式，有其深厚的歷史淵源，仲裁具有以下幾項(xiàng)優(yōu)越性：（1）國際性，（2）秘密性，（3）非正式性，（4）快速、經(jīng)濟(jì)性，（5）專業(yè)性、權(quán)威性，（6）伸縮性。[1]同時，也正是因?yàn)榍笆鲋T多特點(diǎn)的存在，其與訴訟相比，公正性和法律權(quán)威性受到頗多挑戰(zhàn)與質(zhì)疑。再加上仲裁裁決的最終實(shí)現(xiàn)有賴于法院的執(zhí)行，這就必然牽涉到對仲裁裁決的司法審查問題，實(shí)踐中如何看待仲裁裁決的司法審查，如何進(jìn)行仲裁裁決的司法審查，如何對《仲裁法》進(jìn)行修改，仍是眾說紛紜，意見難以統(tǒng)一。本文正是從一起實(shí)踐典型案例入手，分析仲裁司法審查的各種觀點(diǎn)認(rèn)識，以客觀司法需求為基點(diǎn)，論證仲裁法修改及對仲裁司法審查部分修改和補(bǔ)充的必要性，論證應(yīng)作什么樣的修改和補(bǔ)充，并在此基礎(chǔ)上提出自己對仲裁法修改及仲裁司法審查部分修改和補(bǔ)充完善的若干構(gòu)想和意見。

一、案件情況及所提出的問題

1.案件情況。廣西某公司因與案外人王某等90多人、第三人廣西某房地產(chǎn)公司執(zhí)行異議之訴案，2016年5月6日，某市仲裁委員會作出仲裁調(diào)解書和仲裁裁決書，裁決廣西某公司對廣西某房地產(chǎn)公司應(yīng)付的5000萬元大廈工程款享有優(yōu)先受償權(quán)。某市仲裁委員會受理該案后，于2015年9月21日委托某基層法院對廣西某房地產(chǎn)公司價值5000萬元財產(chǎn)進(jìn)行保全，某基層法院查封了廣西某房地產(chǎn)公司的142套商鋪及商品房。王某等90多人分別提出案外人執(zhí)行異議，由于法院支持了部分案外人的異議申請，第三人廣西某房地產(chǎn)公司提起申請執(zhí)行人異議之訴，部分購房人提起案外人執(zhí)行異議之訴。

法院審理過程中，提起案外人執(zhí)行異議之訴的購房人提出廣西某公司及廣西某房地產(chǎn)公司存在阻撓合同備案及在仲裁過程中惡意串通、虛構(gòu)事實(shí)的行為，要求法院查明事實(shí)并撤銷該行為。

2.本案所提出的問題及思考。（1）本案如何解決？在目前仲裁法尚未有關(guān)于仲裁案外人對仲裁執(zhí)行異議進(jìn)行審查和監(jiān)督的規(guī)定的情況下，是對案外人即購房人提出的問題因無法律依據(jù)而置之不理，還是根據(jù)查明的案件的實(shí)際情況進(jìn)入審查處理？如審理如何才能得以在法律制度的指引下進(jìn)行？

對此，存在著不同觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，本案本來就不應(yīng)該進(jìn)入執(zhí)行程序，因?yàn)橹俨猛]有查明涉案樓盤銷售以及案外人入住情況，損害了購房人的合法權(quán)益。在本案購房人主張實(shí)際是對執(zhí)行依據(jù)不服，認(rèn)為執(zhí)行依據(jù)處分了其合法權(quán)益。執(zhí)行審查中也未審查這個問題，因此，本案不應(yīng)進(jìn)入執(zhí)行程序，而是應(yīng)從根本上否定仲裁裁決。本案可以通過執(zhí)行監(jiān)督程序撤銷本案原法院所作出的準(zhǔn)予執(zhí)行仲裁裁決的裁定，廣西某公司及廣西某房地產(chǎn)公司可依法另行仲裁或者向法院提起訴訟。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在目前法律制度下，本案無法解決仲裁裁決問題，因?yàn)槌蜂N或不予執(zhí)行仲裁裁決只能由仲裁案件當(dāng)事人提起，且已過時效。按現(xiàn)行法律規(guī)定，對仲裁裁決也不能提起抗訴、申請再審以及第三人申請撤銷。再一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在目前仲裁法無監(jiān)督及糾正依據(jù)，且法律對類似工程款優(yōu)先權(quán)與商品房購買人物權(quán)期待權(quán)及抵押權(quán)存在沖突，如何適用法律存在較大分歧的情況下，由執(zhí)行部門協(xié)調(diào)解決較為穩(wěn)妥。又一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在目前仲裁法條件下，由于對此類案外人異議（即使是合理并有證據(jù)的），無監(jiān)督糾正依據(jù)，由執(zhí)行部門協(xié)調(diào)解決而執(zhí)行部門也僅僅能從和解等角度進(jìn)行，并無實(shí)質(zhì)上的處理權(quán)力和法律依據(jù)，這種簡單的交執(zhí)行部門協(xié)調(diào)處理，一旦協(xié)調(diào)不成，執(zhí)行部門也無法處理，可能加劇執(zhí)行難，成為“執(zhí)行死案”。最后一種觀點(diǎn)認(rèn)為，這個問題涉及到仲裁法的修改和補(bǔ)充，對此類問題理論界和實(shí)踐中仍存在較大分歧意見，如何處理，正在研究中，一時間難以判斷。

（2）對現(xiàn)行法律規(guī)定和尚未規(guī)定內(nèi)容的思考。對于當(dāng)事人對仲裁裁決的異議，中華人民共和國仲裁法第二十條規(guī)定：“當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會作出決定或者請求人民法院作出裁定。一方請求仲裁委員會作出決定，另一方請求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議，應(yīng)當(dāng)在仲裁庭首次開庭前提出?！钡谖迨藯l“當(dāng)事人提出證據(jù)證明裁決有下列情形之一的，可以向仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷裁決：（一）沒有仲裁協(xié)議的；（二）裁決的事項(xiàng)不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁委員會無權(quán)仲裁的；（三）仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序的；（四）裁決所根據(jù)的證據(jù)是偽造的；（五）對方當(dāng)事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據(jù)的；（六）仲裁員在仲裁該案時有索賄受賄，徇私舞弊，枉法裁決行為的。人民法院經(jīng)組成合議庭審查核實(shí)裁決有前款規(guī)定情形之一的，應(yīng)當(dāng)裁定撤銷。人民法院認(rèn)定該裁決違背社會公共利益的，應(yīng)當(dāng)裁定撤銷?！钡诹l“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)履行裁決。一方當(dāng)事人不履行的，另一方當(dāng)事人可以依照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定向人民法院申請執(zhí)行。受申請的人民法院應(yīng)當(dāng)執(zhí)行?！钡诹龡l“被申請人提出證據(jù)證明裁決有民事訴訟法第二百一十三條第二款規(guī)定的情形之一的，經(jīng)人民法院組成合議庭審查核實(shí)，裁定不予執(zhí)行?！钡诹臈l“一方當(dāng)事人申請執(zhí)行裁決，另一方當(dāng)事人申請撤銷裁決的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定中止執(zhí)行。人民法院裁定撤銷裁決的，應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)執(zhí)行。撤銷裁決的申請被裁定駁回的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定恢復(fù)執(zhí)行?！?/p>

按現(xiàn)行《仲裁法》規(guī)定，對仲裁裁決撤銷或不予執(zhí)行仲裁裁決只能由仲裁案件當(dāng)事人提起，且有嚴(yán)格的時效規(guī)定。對仲裁裁決也不能提起抗訴、申請再審以及第三人申請撤銷，亦即對案外人的救濟(jì)目前《仲裁法》規(guī)定尚無規(guī)定。也就是說目前規(guī)定，對于仲裁司法審查一定程度上仍局限于由仲裁案件當(dāng)事人提起，并無提起抗訴、申請再審以及第三人申請撤銷等規(guī)定，就仲裁產(chǎn)生的案外第三人的利益訴求仍處于無司法保底的狀況，難以突破。

（3）本案適用法律的空白點(diǎn)及思考。從目前法律規(guī)定看，對于仲裁協(xié)議的司法審查無對案外人提出請求啟動司法審查這一項(xiàng)，而本案恰恰是針對執(zhí)行依據(jù)不服，認(rèn)為仲裁判決處分了案外人的合法權(quán)益，要求法院進(jìn)行審查監(jiān)督，撤銷仲裁協(xié)議的。這就提出了一個仲裁法是否應(yīng)該修改或者補(bǔ)足的問題；如果修改，應(yīng)否增加法院司法審查的范圍，增加仲裁及其執(zhí)行案件中對案外人異議等進(jìn)入司法審查的問題。隨著司法實(shí)踐中大量的涉及案外第三人的利益訴求的仲裁執(zhí)行案件的出現(xiàn)，特別是類似如本文案例的涉及標(biāo)的大、案件復(fù)雜、人數(shù)眾多、各種利益訴求糾纏的房地產(chǎn)仲裁執(zhí)行案件的出現(xiàn)和增多，如何妥善解決這種案件，如何依據(jù)法律平衡利益訴求，如何維護(hù)社會穩(wěn)定、化解矛盾糾紛，考驗(yàn)著辦案法官的智慧，考驗(yàn)著大眾對糾紛的承受力及對法律及司法公信力的信仰度。社會現(xiàn)實(shí)和司法現(xiàn)實(shí)對增加和完善該類型問題的法律規(guī)則提出了具體而又很高的要求，經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會發(fā)展出現(xiàn)的客觀需要對仲裁法進(jìn)行修改和補(bǔ)充完善，經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需求提出了對仲裁法進(jìn)行修改和補(bǔ)充完善的迫切要求，如何回應(yīng)這種需求，如何回應(yīng)以更好地推進(jìn)我國法制事業(yè)和仲裁事業(yè)的健康發(fā)展，正是我國理論工作者及司法工作者應(yīng)擔(dān)負(fù)起的光榮使命。

二、《仲裁法》修改和補(bǔ)充完善之思考一：仲裁司法審查之利益分析

1.仲裁司法審查是否必要性及合理性的幾種不同意見及分析。對于仲裁法的修改及補(bǔ)充，目前理論界多已達(dá)成共識，即仲裁法應(yīng)適時修改及補(bǔ)充，且現(xiàn)已到應(yīng)進(jìn)行修改補(bǔ)充的時間節(jié)點(diǎn)。可以說，一定程度上講，對仲裁法及仲裁程序的修改和完善將直接關(guān)系到人民群眾的利益、關(guān)系到我國改革開放和經(jīng)濟(jì)發(fā)展，關(guān)系到司法及仲裁的公信力，因此，《仲裁法》修改和補(bǔ)充是符合科學(xué)規(guī)律、順應(yīng)時代形勢發(fā)展的必然要求。

但是，仲裁司法審查的必要性與合理性，是理論界爭議頗多的問題。對于仲裁司法審查是否需要、如何修改，存在分歧意見。（1）反對仲裁司法審查者認(rèn)為，法院的司法審查范圍過寬，不僅包括程序?qū)彶?，還包括實(shí)體審查，與大多數(shù)國家、地區(qū)的仲裁立法和實(shí)踐的一般趨勢相沖突。并且認(rèn)為法院的司法審查猶如懸在仲裁員頭上的達(dá)摩克利斯之劍，干預(yù)過多，不僅影響了仲裁裁決的權(quán)威性，而且會大大影響仲裁機(jī)構(gòu)的公信力。（2）支持仲裁司法審查者認(rèn)為，當(dāng)事人意思自治的仲裁協(xié)議本身的前提就是公正，就必要是當(dāng)事人對公正的期待，法律對背離公平結(jié)果不應(yīng)該容忍，如需容忍也應(yīng)僅僅限于當(dāng)事人的自愿處分，如果仲裁協(xié)議客觀上損害到案外人的合法權(quán)益時，當(dāng)事人就不能通過相互協(xié)商讓步來解決糾紛，那么對仲裁的司法審查就非但必要而且應(yīng)該加強(qiáng)。

目前從大方向講，主要有三種觀點(diǎn)：（1）一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)擴(kuò)大仲裁的自主權(quán)利，更進(jìn)一步限制仲裁的司法審查。（2）另一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)擴(kuò)大仲裁的司法審查范圍及權(quán)力。（3）第三種觀點(diǎn)認(rèn)為擴(kuò)大仲裁的自主權(quán)利和仲裁的司法審查并不沖突，應(yīng)具體分析，對需要擴(kuò)大仲裁司法審查范圍的事項(xiàng)應(yīng)增加規(guī)定內(nèi)容；同時，對需要擴(kuò)大仲裁的自主權(quán)利的地方，也可以作出相應(yīng)規(guī)定，擴(kuò)大仲裁的自主權(quán)利，減少這類事項(xiàng)中不必要的審查。

筆者同意第三種觀點(diǎn)。理由如下：（1）仲裁作為與法院訴訟相類似的社會沖突解決機(jī)制，《仲裁法》在本質(zhì)上與《訴訟法》是并列的，均屬于程序法范疇。[2]作為《仲裁法》主要部分的仲裁程序，其集中反映了《仲裁法》區(qū)別于其他程序法的根本特征，集中體現(xiàn)了《仲裁法》獨(dú)立的價值取向及其優(yōu)越性。司法與仲裁的關(guān)系既是仲裁立法的重點(diǎn)，也是司法實(shí)踐中的難點(diǎn)。仲裁司法審查制度的改革與創(chuàng)新不僅事關(guān)人民法院仲裁司法審查工作的發(fā)展，而且與仲裁本身的發(fā)展息息相關(guān)。（2）當(dāng)事人意思自治原則是民商事仲裁的基本原則，從仲裁協(xié)議的訂立到仲裁庭的組成，從仲裁規(guī)則的適用到仲裁程序的進(jìn)行，無不體現(xiàn)了當(dāng)事人的自治意思。當(dāng)事人按照意思自治的原則訂立仲裁協(xié)議，約定一旦發(fā)生糾紛后，將爭端交由第三人進(jìn)行裁決，因此，在以仲裁方式解決爭議的時候，當(dāng)事人必然相信并期待仲裁裁決的公正性，也必然要求能夠獲得法院承認(rèn)并執(zhí)行。由于當(dāng)事人意思自治原則是民商事仲裁的基本原則，因此，在不違反法律禁止性規(guī)范的前提下，即使當(dāng)事人對自己的正當(dāng)權(quán)利作出了背離公平的選擇，在當(dāng)事人之間特定的范圍內(nèi)應(yīng)予以認(rèn)可，以貫徹當(dāng)事人的意思自治原則，但是，法律對這種背離公平結(jié)果的容忍僅僅限于當(dāng)事人的自愿處分，如果案件涉及到案外的第三人，當(dāng)事人就不能簡單地通過相互協(xié)商讓步來解決糾紛，以避免損害社會公共利益和第三人的利益，這就需要一個強(qiáng)力機(jī)構(gòu)來進(jìn)行判決、裁決，以強(qiáng)制執(zhí)行力來要求當(dāng)事人去服從公正的裁決。由于這種復(fù)雜的情形明顯超出了仲裁的初衷，對這種復(fù)雜情況的處理僅有當(dāng)事人間的意思自治是不夠的，更何況仲裁實(shí)行的是一裁終局。（3）從當(dāng)事人法律救濟(jì)角度來看，不論是仲裁裁決還是法院裁決，都是在對客觀事物分析基礎(chǔ)上得出的主觀判斷，都有出現(xiàn)差錯的可能。對法院作出的裁判，當(dāng)事人有上訴、申請再審的救濟(jì)程序，給予當(dāng)事人充分的救濟(jì)機(jī)會。即使在執(zhí)行程序中，如果裁判確實(shí)存在錯誤，當(dāng)事人還可以通過審判監(jiān)督程序獲得救濟(jì)。由于當(dāng)事人一旦選擇了仲裁，就要絕對地服從仲裁，哪怕它明顯地缺乏公正，但這樣的制度的基礎(chǔ)應(yīng)在不涉及第三人利益和社會公共利益的范圍內(nèi)，超出這種范圍的，必然應(yīng)該由權(quán)力部門干預(yù)，以保證整個社會的公平正義，防止串通損害他人和社會公共利益事件的發(fā)生?？梢姡欠N認(rèn)為法院對仲裁裁決的司法審查是對私權(quán)的干預(yù)，違反私權(quán)不干預(yù)原則的觀點(diǎn)無疑是片面的，恰恰相反，法院對仲裁裁決實(shí)行司法審查，正是出于對私權(quán)的救濟(jì)，是為了保障當(dāng)事人私權(quán)的最終實(shí)現(xiàn)，保障糾紛的真正解決，從法律上解決仲裁機(jī)構(gòu)責(zé)任和仲裁對行為的制約問題，進(jìn)而維護(hù)權(quán)利處分的法律公正性。（4）從法律依據(jù)看，憲法規(guī)定人民法院是我國公民和法人爭端解決的最后屏障，法院具有獨(dú)立的司法權(quán)，這種司法權(quán)包含有審判權(quán)、執(zhí)行權(quán)和司法審查權(quán)。法院對仲裁裁決的司法審查的基本法依據(jù)是《中華人民共和國民事訴訟法》、《中華人民共和國仲裁法》及其他司法解釋等規(guī)定。民事訴訟法及相關(guān)的一些司法解釋規(guī)定了執(zhí)行時法院對仲裁裁決的審查，是執(zhí)行審查，即該裁決已經(jīng)申請人在法院申請強(qiáng)制執(zhí)行后，被申請人對仲裁裁決不服時，向執(zhí)行法院申請不予執(zhí)行，由執(zhí)行法院進(jìn)行的審查。申請不予執(zhí)行的當(dāng)事人只能是被申請人，也就是執(zhí)行案件的被執(zhí)行人。仲裁法規(guī)定的仲裁撤銷的申請可以是申請仲裁的申請人提出的，也可以是被申請人提出的，是尚未進(jìn)入執(zhí)行程序，應(yīng)當(dāng)依仲裁法第58條的規(guī)定向有管轄權(quán)的中級人民法院的審判庭提出，它僅是撤銷審查。由于仲裁法對仲裁申請執(zhí)行后的司法審查規(guī)范中尚未有案外第三人申請撤銷等規(guī)范內(nèi)容，增加這些內(nèi)容同樣具有憲法和基本法依據(jù)。

2.仲裁是否需要規(guī)范和制約，應(yīng)如何規(guī)范和制約，司法審查能否開啟規(guī)范之門。近年來，越來越多的人選擇通過仲裁解決權(quán)利義務(wù)糾紛，據(jù)不完全統(tǒng)計，每年有數(shù)千億的經(jīng)濟(jì)糾紛通過仲裁來“一裁終局”。但是目前仲裁機(jī)構(gòu)的性質(zhì)仍然是類似民間機(jī)構(gòu)的性質(zhì)，沒有上級部門監(jiān)督，雖然有法院的部分監(jiān)督，也僅僅局限在案件本身的程序上，而且還存在較大量法律規(guī)定真空?！秶鴦?wù)院法制辦公室關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)仲裁員、仲裁工作人員管理的通知國法［2002］55號》明確了仲裁員必須受到監(jiān)督，同時肯定了仲裁領(lǐng)域也存在著一些不容忽視的問題，仲裁員、仲裁工作人員違法違紀(jì)現(xiàn)象仍有發(fā)生，甚至有的仲裁工作人員利用職權(quán)，謀取私利，后果嚴(yán)重，受到刑事處罰。這些現(xiàn)象雖然發(fā)生在極少數(shù)單位和極個別人身上，但造成的影響極其惡劣，必須采取措施予以堅決糾正。由于仲裁員缺乏有效嚴(yán)密的監(jiān)督制度，就實(shí)際比較容易產(chǎn)生“不受任何法律監(jiān)督”和不用承擔(dān)任何法律責(zé)任，權(quán)力過大等問題。當(dāng)前，隨著司法改革的深入，人民法院實(shí)施了法官終身責(zé)任制，但對于仲裁員的責(zé)任，究竟是什么責(zé)任，如何承擔(dān)，如何追究，責(zé)任限制，責(zé)任豁免的范圍，如果仲裁員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，其歸責(zé)原則應(yīng)該采取什么形式等均沒有明確，仲裁責(zé)任制度目前尚未形成科學(xué)的監(jiān)督系統(tǒng)和監(jiān)督規(guī)范，同時也缺乏監(jiān)督的程序性和可操作性，《仲裁法》中僅有第38條“情節(jié)嚴(yán)重的應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任”及“中華人民共和國刑法修正案（六）第二十有相關(guān)監(jiān)督規(guī)定“依法承擔(dān)仲裁職責(zé)的人員，在仲裁活動中故意違背事實(shí)和法律作枉法裁決，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑?！钡纫?guī)定和要求，尚不足以形成具體的仲裁責(zé)任制度，對大量存在的刑法以下的各種責(zé)任的追責(zé)缺乏具體可操作性的依據(jù)。

以房地產(chǎn)領(lǐng)域案件為例，當(dāng)前國內(nèi)仲裁機(jī)構(gòu)受理的房地產(chǎn)案件涉及標(biāo)的大，案件復(fù)雜。如果對當(dāng)事人的仲裁協(xié)議完全放棄審查，簡單地對當(dāng)事人的仲裁協(xié)議不分青紅皂白地走程序認(rèn)可，客觀上可能形成損害合法購房者利益的仲裁，這無疑是與司法公正背離的。司法審查仲裁裁決是法院執(zhí)行中公正性的充分體現(xiàn)。雖然仲裁裁決的問題是仲裁機(jī)構(gòu)的問題，但一旦該裁決提到法院要求承認(rèn)與執(zhí)行，就自然變成了法院的問題，法院沒有理由不經(jīng)審查就承認(rèn)一個可能違背公平公正原則的裁決并賦予其強(qiáng)制執(zhí)行力。法院執(zhí)行是法院司法的最后一道程序，也是當(dāng)事人權(quán)利得以實(shí)際落實(shí)的最終保障，在涉及公正問題的時候，由于當(dāng)事人的仲裁協(xié)議僅是反映協(xié)議雙方當(dāng)事人的意愿，客觀上可能形成損害案外人，即合法購房者的利益，背離司法公正，如果奉行“不干預(yù)原則”，對仲裁裁決無條件承認(rèn)并執(zhí)行的話，則有悖于司法公正的最高原則。同時，仲裁裁決與法院判決書不同，仲裁裁決的一裁終局性決定其非公正性存在的概率和權(quán)利救濟(jì)的薄弱遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于二審終審甚至經(jīng)由審判監(jiān)督程序作出的法院判決，從邏輯上來說，仲裁司法審查有著極強(qiáng)大的存在理由，在仲裁執(zhí)行階段的通過仲裁司法審查來對仲裁進(jìn)行適度的規(guī)范和制約是客觀現(xiàn)實(shí)的需要，仲裁司法審查的制度化、規(guī)范化必將開啟仲裁規(guī)范和制約之門，并為仲裁事業(yè)的健康發(fā)展提供科學(xué)保證。

3.正當(dāng)救濟(jì)如何獲得——仲裁司法審查是實(shí)體還是程序?qū)彶?。按現(xiàn)行法律規(guī)定，法院對仲裁的審查方式有：（1）撤銷仲裁裁決司法審查。（2）申請不予執(zhí)行。法院對仲裁的審查，主要表現(xiàn)是對仲裁協(xié)議效力的審查與確認(rèn)，仲裁法第20條規(guī)定，當(dāng)事人可以請求人民法院審查并確認(rèn)仲裁協(xié)議的效力；對仲裁裁決的司法審查規(guī)定為申請撤銷仲裁裁決。其法律依據(jù)分別規(guī)定于仲裁法第58條至61條及民訴法第237條，包括對申請撤銷仲裁裁決的申請時間、級別管轄、審查范圍、審理期限、處理方式和法律文書適用都作了明確的規(guī)定。仲裁法第58條第一、二、六項(xiàng)，即“沒有仲裁協(xié)議”“裁決的事項(xiàng)不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁委員會無權(quán)仲裁”、“仲裁員在仲裁該案時有索賄受賄、徇私舞弊，枉法裁判行為”。第三項(xiàng)“仲裁庭的組成或者仲裁程序違反法定程序”，則顯而易見屬于對仲裁程序的監(jiān)督。第四項(xiàng)第五項(xiàng)即“裁決所根據(jù)的證據(jù)是偽造的”、“對方當(dāng)事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據(jù)”則屬于對實(shí)體的審查?？梢钥闯鲞@些規(guī)定并非真正意義上的程序?qū)彶?，因?yàn)?，依照上述?guī)定進(jìn)行審查，必然會涉及仲裁爭議的實(shí)體內(nèi)容，但又有別于實(shí)體審查，因?yàn)闊o需對當(dāng)事人所爭議的事實(shí)作出正當(dāng)性及合法性的判斷。仲裁法中所涉及的程序問題應(yīng)當(dāng)理解為包括仲裁的申請和受理、仲裁庭的組成、仲裁庭開庭和裁決的規(guī)則、裁決的撤銷和執(zhí)行規(guī)則等保證權(quán)利義務(wù)得以實(shí)施的程序規(guī)則。實(shí)體問題則是指與當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)有直接聯(lián)系的相關(guān)事實(shí)和法律，即事實(shí)是否清楚，適用法律是否正確。在決定以仲裁的方式解決爭議的時候，當(dāng)事人必然相信并期待仲裁裁決的公正性，這也是仲裁裁決能得到當(dāng)事人認(rèn)可，并進(jìn)而獲得法院承認(rèn)與執(zhí)行的合理性依據(jù)。失去公正的仲裁裁決顯然是背離當(dāng)事人訂立仲裁裁決時的真實(shí)意思而不應(yīng)被承認(rèn)的，法院的司法審查正可以彌補(bǔ)當(dāng)事人對仲裁裁決公正性期待這種心理要求，也可以在其權(quán)利行使存在缺陷時給予及時的法律上的救濟(jì)。從這個意義上來說，仲裁制度的存在與對仲裁裁決的司法審查是同樣的需要，也因同一個理由而同時存在。

4.目前仲裁法中對涉及仲裁協(xié)議的案外人的法律地位未有明確規(guī)定，對審理撤銷仲裁裁決案件適用何種法律程序也未具體規(guī)定，實(shí)踐中如何規(guī)范和統(tǒng)一。仲裁法第58條第三款，即“人民法院認(rèn)定該裁決違背社會公共利益的，應(yīng)當(dāng)決定撤銷”，該款規(guī)定中的社會公共利益一般認(rèn)為就是傳統(tǒng)民法中的公序良俗原則。仲裁法第58條第三款的規(guī)定，是立法機(jī)關(guān)鑒于不可就損害國家一般利益和違反社會一般道德準(zhǔn)則的行為作出具體的禁止性規(guī)定，而授權(quán)法官針對具體案件進(jìn)行價值補(bǔ)充，以求獲得裁決的社會妥當(dāng)性。不難看出仲裁法第58條第三款的內(nèi)容，是完全意義上的實(shí)體內(nèi)容監(jiān)督。但現(xiàn)行仲裁法規(guī)定中恰恰沒有規(guī)定當(dāng)仲裁協(xié)議在具體執(zhí)行時可能損害案外第三人的合法利益且案外第三人明確提出異議時應(yīng)如何對這種可能損害案外第三人利益及至是以表面上的合法去損害案外第三人利益的仲裁協(xié)議進(jìn)行監(jiān)督、糾正、制止和打擊一些串通規(guī)避法律及至是犯罪的行為，以平衡當(dāng)事人與損害案外第三人的利益，維護(hù)社會公平正義，然而，當(dāng)前仲裁法對此恰恰沒有具體明確的規(guī)定。

另外，現(xiàn)行仲裁法對審理撤銷仲裁裁決案件適用何種法律程序也沒有作出具體規(guī)定，法院在受理案件會遇到一系列問題，如撤銷仲裁裁決申請書的格式和規(guī)范、是否需要列對方當(dāng)事人為被申請人、舉證的具體要求、證據(jù)采信的規(guī)則，乃至立案后對審理此類案件的內(nèi)部分工、案號、案由的編制等。在組成合議庭后各地法院采用的審理方式各不相同，有的只進(jìn)行書面審理后便作出裁定，有的則采取在公開開庭聽證后再作裁定。書面審理是民事訴訟法第152條第一款規(guī)定的，對事實(shí)清楚，合議庭認(rèn)為不需要開庭審理的上訴案件中的一種審理方式；聽證方式一般適用于民商事爭議案件，目的是為了確定當(dāng)事人的爭議焦點(diǎn)，為正式開庭審理所做的準(zhǔn)備工作。由于申請撤銷仲裁裁決案件既不屬于上訴案件，也不屬于民商事爭議案件，所以無論采取書面審方式，還是聽證方式者都沒有法律依據(jù)。因此，增加審理撤銷仲裁裁決案件適用何種法律程序的法律規(guī)范也應(yīng)是仲裁法修改和補(bǔ)充中的應(yīng)當(dāng)考量的一個內(nèi)容加以考慮。

正如前面案例所述，當(dāng)前多發(fā)且十分有復(fù)雜的房地產(chǎn)仲裁執(zhí)行案件往往涉及到案外人，法院依法執(zhí)行時應(yīng)當(dāng)堅守司法公正的底線。對于涉及公正問題的時候，不能完全奉行“不干預(yù)原則”對仲裁裁決無條件承認(rèn)并執(zhí)行，法院應(yīng)該堅持司法公正的最高原則，防止背離司法公正的事件發(fā)生。然而，仲裁執(zhí)行案件的具體執(zhí)行、操作呼喚制度化規(guī)范化，因此，增加在仲裁執(zhí)行司法審查規(guī)定，實(shí)現(xiàn)仲裁執(zhí)行司法審查的制度化、規(guī)范化，成為理論和實(shí)踐、公正和規(guī)范的必然邏輯。

三、《仲裁法》修改和補(bǔ)充完善之思考二：仲裁作為爭端解決方法的價值分析

1.程序價值理論述評。傳統(tǒng)的法律解釋學(xué)一般把程序法的規(guī)定看作是為了實(shí)現(xiàn)權(quán)利、義務(wù)或法律關(guān)系實(shí)質(zhì)內(nèi)容的手段和方法。[4]這種只承認(rèn)程序具有工具或手段的輔助價值的理論是工具主義理論在法學(xué)中的應(yīng)用。最早闡釋這種工具主義程序理論的是功利主義法學(xué)理論鼻祖——邊沁，他認(rèn)為“程序法的唯一正當(dāng)目的，則為最大限度的實(shí)現(xiàn)實(shí)體法”，“程序法的最終有用性要取決于實(shí)體法的有用性……除非實(shí)體法能夠?qū)崿F(xiàn)社會的最大幸福，否則程序法就無法實(shí)現(xiàn)同一目的?！盵4]這一理論無論對大陸法系還是對英美法系的法學(xué)理論與實(shí)踐均產(chǎn)生了廣泛而深遠(yuǎn)的影響。

自20世紀(jì)70年代以來，越來越多的實(shí)踐表明：法律程序還具有除工具職能以外的獨(dú)立價值，并認(rèn)為程序價值概念本身應(yīng)有廣義和狹義之分，狹義的程序價值僅僅是指程序本身擁有的獨(dú)立的價值——程序正義。通說認(rèn)為，最早研究程序正義問題的是美國學(xué)者約翰·羅爾斯。他在1971年出版的著名的《正義論》一書中認(rèn)為，“要這樣設(shè)計社會系統(tǒng)，以便它無論是什么結(jié)果都是正義的（至少在某一范圍而言）。”、“在純粹正義中，不存在對正當(dāng)結(jié)果的獨(dú)立標(biāo)準(zhǔn)，而是存在一種正確的或公平的程序，這種程序若被人們恰當(dāng)遵守，其結(jié)果也會是正確的或公平的?！盵5]1974年美國康乃爾大學(xué)法理學(xué)教授羅伯特·薩默斯從法律學(xué)角度對法律程序的獨(dú)立價值進(jìn)行了系統(tǒng)研究，其題為《對法律程序的評價與改進(jìn)——關(guān)于“程序價值”的陳辯》的論文第一次明確提出了程序的獨(dú)立價值標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)薩默斯的程序價值理論，程序價值不是泛指評價法律程序的所有價值標(biāo)準(zhǔn)，而是專指通過程序本身而不是程序結(jié)果所體現(xiàn)出來的價值內(nèi)涵。其強(qiáng)調(diào)的是過程價值而不是結(jié)果價值，通過正當(dāng)?shù)某绦蜻_(dá)到使所有受程序影響的人受到其應(yīng)得的待遇的目標(biāo)。只有從正當(dāng)程序中產(chǎn)生的結(jié)果才有最大可能是正確的，而從非正當(dāng)程序中產(chǎn)生的結(jié)果無論如何都不能視為正確。

法學(xué)理論與實(shí)踐經(jīng)歷了一個從“重實(shí)體、輕程序”到實(shí)體與程序并重的歷史發(fā)展過程，而這一歷史進(jìn)程集中體現(xiàn)在價值論在實(shí)體法中的運(yùn)用轉(zhuǎn)向?qū)Τ绦蚍ǖ倪\(yùn)用。早期學(xué)者們從實(shí)體法的角度討論正義，實(shí)際上也就是討論如何從實(shí)體權(quán)利義務(wù)分配的角度去實(shí)現(xiàn)主體的需要，主體首先在實(shí)體法中被發(fā)現(xiàn)并被張揚(yáng)。學(xué)者們將價值論運(yùn)用到程序法的過程，也就是主體在程序法中被發(fā)現(xiàn)的過程。在程序價值論尚未成熟完善之前，立法者認(rèn)為程序（主要是指民事程序）作為民事糾紛解決的機(jī)制當(dāng)然并且只能是由國家（公權(quán)力）作為中立者予以控制，程序法并沒有將民事糾紛的當(dāng)事人視為程序中的當(dāng)然主體，當(dāng)民事糾紛的當(dāng)事人將民事糾紛交由司法部門時，民事糾紛的當(dāng)事人已經(jīng)基本喪失了對解決糾紛的控制權(quán)，法官憑借完備的實(shí)體法以及理性的邏輯推理就能夠當(dāng)然的做出符合正義的判決。但在實(shí)踐中，許多判決并未因有良好的實(shí)體法和高水平的法官而被認(rèn)為是符合正義，而這其中的主要原因是對程序的忽視。隨著程序價值論的提出以及成熟完善，主流觀點(diǎn)認(rèn)為用一種“看得見的正義”的形式作用于裁判過程能夠最大限度的保證裁判結(jié)果的正當(dāng)性，而這種“看得見”顯然是從程序參與者的角度出發(fā)的。價值一般是指客體對于主體的意義，離開主體無所謂價值，主體性價值是程序價值理論的歸屬，程序價值與主體價值相互作用、促進(jìn)。用程序來最大限度地當(dāng)事人的主體地位是程序法的核心問題，也是我們研究程序價值的落腳點(diǎn)，通過程序正義來保證和促進(jìn)實(shí)體正義，同時彰顯法律程序的獨(dú)立價值，共同維護(hù)公平正義。

2.仲裁程序的快捷簡便價值。仲裁程序價值的一個顯著特征是當(dāng)事人意思自治基礎(chǔ)上的快捷簡便，完全符合商事糾紛解決所需要的價值追求。仲裁程序的快捷簡便價值主要體現(xiàn)在簡易程序和當(dāng)事人合意選擇開庭審理或者書面審理等上面。（1）簡易程序的適用。對某些事實(shí)清楚或者爭議數(shù)額較小的案件，完全沒有必要適用正規(guī)、復(fù)雜的普通程序來審理。另一方面，即使案件相對復(fù)雜或者爭議數(shù)額較大，由于仲裁程序的啟動在多大程度上取決于當(dāng)事人的意思自治，如果當(dāng)事人寧愿放棄接受程序保障程度較高的普通程序?qū)徖淼臋?quán)利，選擇相對簡易的審理方式，亦應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人所達(dá)成的合意，因?yàn)檫@表明當(dāng)事人在程序利益與實(shí)體利益的平衡中選擇了簡易程序，并且當(dāng)事人的選擇權(quán)屬于當(dāng)事人可自由處分的范圍之內(nèi)，剝奪當(dāng)事人對簡易程序的選擇權(quán)無疑是沒有理論依據(jù)的。由于仲裁的適用范圍越寬，當(dāng)事人選擇仲裁作為糾紛解決方式的范圍也就越寬，應(yīng)依據(jù)當(dāng)事人的意思自治原則，充分發(fā)揮仲裁的快捷簡便價值，拓寬仲裁的適用范圍寬，更好更快地解決爭議，推動經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展。（2）當(dāng)事人合意選擇開庭審理或者書面審理。開庭審理是仲裁程序最基本最普遍的審理形式，通過開庭審理，當(dāng)事人得以在仲裁庭面前對自己的主張進(jìn)行充分的陳述，仲裁庭也能夠直接面對當(dāng)事人，較容易形成心證，從而最大限度地查明案件事實(shí)。但開庭審理亦有其缺陷，因仲裁案件沒有地域管轄和級別管轄的限制，仲裁地極有可能既不在仲裁員的生活居住地，亦不在當(dāng)事人的生活居住地，一次開庭審理必然耗費(fèi)仲裁庭以及當(dāng)事人更多的時間及人力、物力、財力，而仲裁案件主要是民商事糾紛，如果仲裁的成本超過了當(dāng)事人可以從仲裁中獲得的利益，當(dāng)事人就并無選擇仲裁的必要及可能。而書面審理相對于開庭審理來說，具有便利、經(jīng)濟(jì)、高效的優(yōu)勢，盡管書面審理不具備開庭審理所具有的標(biāo)準(zhǔn)化、程序化審理的優(yōu)勢，但這兩種方式孰優(yōu)孰劣可以交由當(dāng)事人自己去衡量，法律沒有必要對此進(jìn)行限制。

3.通過當(dāng)事人的意思自治來實(shí)現(xiàn)的價值及其限度。仲裁起源于意思自治并在意思自治原則的推動下逐步完善，仲裁程序中的意思自治是實(shí)現(xiàn)仲裁程序主體性價值的方式之一。仲裁法的理論基礎(chǔ)來源于程序法理論，程序法的理論研究成果亦應(yīng)當(dāng)被仲裁法借鑒與吸收。與一般民事訴訟不同的是，意思自治本身并不是作為一項(xiàng)基本原則來表達(dá)，而是作為一項(xiàng)實(shí)現(xiàn)目的的方式來表達(dá)。基于當(dāng)事人的主體地位，要實(shí)現(xiàn)仲裁程序的主體性價值并進(jìn)而符合程序正義的要求，當(dāng)事人的意思自治不可或缺，但實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的意思自治并不必然符合程序正義，只有恰當(dāng)?shù)陌才女?dāng)事人意思自治的領(lǐng)域才有可能實(shí)現(xiàn)程序正義。仲裁程序與民事訴訟程序相比較而具有的優(yōu)勢決定了其更應(yīng)該體現(xiàn)程序法所追尋的主體性價值，其構(gòu)造的靈活性亦更能夠?qū)崿F(xiàn)程序法價值理論向?qū)嵺`的突破。仲裁程序的主體性價值通過仲裁程序的主體體現(xiàn)出來，因此首先應(yīng)當(dāng)明確仲裁程序的主體。盡管參與到仲裁程序中的包括仲裁機(jī)構(gòu)、申請人與被申請人、仲裁庭以及證人、鑒定人、記錄員等，并且他們在仲裁程序中有各自不同的權(quán)利義務(wù)，共同保障仲裁程序的順利進(jìn)行，但嚴(yán)格意義上的仲裁主體僅指申請人與被申請人以及被選定或被指定的仲裁庭，因?yàn)檫@三者之間的權(quán)利義務(wù)直接影響到仲裁程序的開始、進(jìn)行以及終結(jié)，對仲裁程序的全過程有著決定性的意義。仲裁程序的主體性價值亦集中體現(xiàn)在這三者的權(quán)利義務(wù)當(dāng)中，仲裁程序安排和構(gòu)造是否科學(xué)及合理亦只能通過這三者來檢驗(yàn)。仲裁制度的歷史發(fā)展亦表明絕對的意思自治阻礙仲裁制度的發(fā)展，現(xiàn)代仲裁制度的蓬勃發(fā)展得益于對意思自治的相對限制。[6]仲裁庭作為居中裁決者是仲裁程序的另一主體，仲裁庭在仲裁程序中的任何行為亦直接影響到仲裁程序的各個階段、各個方面，而仲裁庭的行為是通過行使仲裁權(quán)表現(xiàn)出來的，因此，仲裁程序的主體性價值在仲裁庭這一方面是通過確定仲裁權(quán)來實(shí)現(xiàn)的。當(dāng)事人的意思自治與仲裁庭的仲裁權(quán)之間的關(guān)系既存在相互緊張的一面亦存在相互配合的一面。實(shí)踐中，當(dāng)事人對仲裁庭和仲裁程序的要求可謂千變?nèi)f化、多種多樣，并且當(dāng)事人是兩造對立的雙方，在許多問題上是爭鋒相對的，這一點(diǎn)尤其體現(xiàn)在程序拖延問題上。如果將仲裁程序完全交由當(dāng)事人掌控，雖然從現(xiàn)象上是尊重了當(dāng)事人的意思自治，但實(shí)質(zhì)上是偏離了仲裁程序的最終目的——公正、及時地解決糾紛，因此當(dāng)事人的意思自治應(yīng)當(dāng)是受到相對限制的意思自治，而不是絕對的意思自治。同理，仲裁價值的實(shí)現(xiàn)在涉及社會公共利益和第三人利益方面有賴于司法審查的參與和努力，因此，在特定的情況下，如何公正地對當(dāng)事人的意思自治加以適當(dāng)?shù)南拗?，?shí)現(xiàn)仲裁的公平公正價值恰恰是對仲裁司法審查的責(zé)任和使命。

四、《仲裁法》修改和補(bǔ)充完善之思考三：效率與公正的平衡——關(guān)于仲裁法的修改

仲裁法的修改和補(bǔ)充以成學(xué)界的大體共識，然而仲裁法的修改和完善是一個復(fù)雜且較龐大的工程，涉及到多個方面。宥于編幅和筆者研究上的不足，本文重點(diǎn)對《仲裁法》修改和補(bǔ)充中司法審查等幾個問題提出自己的意見。

1.仲裁法修改的基本原則

（1）公正公平原則。公正是司法的最高要求同時也是仲裁的基本要求，法院的仲裁司法審查正是彌補(bǔ)可能出現(xiàn)的公正缺失，正是要滿足社會和當(dāng)事人對仲裁裁決公正性期待這種心理要求，毫無疑問公正公平原則應(yīng)成為仲裁法修改應(yīng)遵循的第一個基本原則。

（2）兼顧效率原則。仲裁產(chǎn)生于快捷簡明的爭端解決需求，同時也快捷簡明為特點(diǎn)，因此，改善仲裁的快捷簡便價值，更好更快地解決爭議，拓寬仲裁的適用范圍寬，推動經(jīng)濟(jì)社會快速發(fā)展應(yīng)是必要堅持的應(yīng)有之義，因此，兼顧效率原則也應(yīng)成為仲裁法修改應(yīng)遵循的另一個基本原則。

（3）當(dāng)事人的意思自治為主，適時適當(dāng)限制為補(bǔ)充原則。由于仲裁起源于意思自治并在意思自治原則的推動下逐步完善，仲裁程序中的意思自治是實(shí)現(xiàn)仲裁程序主體性價值的方式之一，所以，堅持仲裁程序中意思自治原則是仲裁存在的生命力之所在，也是仲裁法修改必要堅持的基本點(diǎn)，但是所有的意思自治必要在意思自治的當(dāng)事人間為有效，超越部分并不必然有效，實(shí)踐證明在當(dāng)事人意思自治基礎(chǔ)上進(jìn)行適當(dāng)?shù)囊?guī)范化也是必要的也是必需的，因此，當(dāng)事人的意思自治為主，適時適當(dāng)限制為補(bǔ)充也應(yīng)成為仲裁法修改應(yīng)遵循的一個基本原則。

（4）維護(hù)社會公共利益及第三人合法利益原則。當(dāng)事人意思自治的前提和基礎(chǔ)是不能損害社會公共利益及第三人合法利益，本文重點(diǎn)論述的仲裁司法審查的一個基點(diǎn)正是此。對任何以意思自治為形式的侵害社會公共利益及第三人合法利益的行為和規(guī)避法律以達(dá)到非法目的的行為都必要糾正和打擊，更不能給予認(rèn)可，因此，維護(hù)社會公共利益及第三人合法利益原則應(yīng)成為仲裁法修改應(yīng)遵循的一個重要基本原則。

（5）權(quán)利平衡和權(quán)利比較原則。之所以應(yīng)修改仲裁法一個重要原因是要防止侵害社會公共利益及第三人合法利益的行為和權(quán)利保護(hù)失衡的情況的發(fā)生，恪守公正公平的社會底線，因此，應(yīng)將權(quán)利平衡成為仲裁法修改應(yīng)遵循的一個基本原則來考量。同時，由于社會發(fā)展過程及矛盾的復(fù)雜性，有時各種權(quán)利糾纏在一起，當(dāng)當(dāng)前擁有的資源無法同時全部滿足各種利益訴求，無法同時對各種權(quán)利完全保障時，就必要分出前后和位次順位，此時權(quán)利比較原則必要引入，成為依法化解矛盾的規(guī)則，因此，權(quán)利比較原則也同樣成為仲裁法修改應(yīng)遵循的一個基本原則來加以注意。

2.關(guān)于仲裁法修改的幾點(diǎn)意見

圍繞該五項(xiàng)基本原則，以下談幾點(diǎn)對仲裁法具體修改和補(bǔ)充的意見。

（1）關(guān)于仲裁司法審查規(guī)則的修改補(bǔ)充。根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定，目前仲裁司法審查主要體現(xiàn)在申請撤銷仲裁裁決與申請不予執(zhí)行仲裁裁決上面。仲裁司法審查前提是當(dāng)事人向法院主動提出申請，審查內(nèi)容和范圍也應(yīng)由提出申請的當(dāng)事人確定，法院無權(quán)主動對仲裁裁決實(shí)行司法審查（違反公共利益的可由法院主動審查、認(rèn)定）。

①仲裁司法審查的程序和實(shí)體價值。仲裁司法審查可分為程序?qū)彶楹蛯?shí)體審查兩個部分，以程序?qū)彶闉橹?。法院在進(jìn)行司法審查時必須組成合議庭進(jìn)行書面審理即可，必要的時候可組織當(dāng)事人進(jìn)行聽證（一般無需開庭）。A、程序?qū)彶?。依民訴法之237條的規(guī)定，對于國內(nèi)仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁的審查主要內(nèi)容有：一是當(dāng)事人提起的仲裁是否有仲裁的合意。即當(dāng)事人提請仲裁必須是協(xié)議明確約定，仲裁的意思表示真實(shí)，無欺詐、脅迫等情形。仲裁的靈魂是意思自治，當(dāng)事人雙方的合意是仲裁裁決正當(dāng)性和有效性的基礎(chǔ)。是否提交仲裁、將哪些事項(xiàng)提交仲裁、仲裁機(jī)構(gòu)和仲裁地點(diǎn)的選定、仲裁員的指定和仲裁庭的組成、仲裁請求的變更乃至于糾紛解決準(zhǔn)據(jù)法的確定，等等，都取決于當(dāng)事人雙方的協(xié)議。仲裁的功能就是根據(jù)當(dāng)事人雙方的自主意志，按照當(dāng)事人雙方選擇的程序規(guī)則，解決當(dāng)事人之間的糾紛。仲裁中的種種關(guān)系都滲透著契約精神，體現(xiàn)著契約規(guī)則；二是仲裁的事項(xiàng)是否為仲裁協(xié)議約定，或者是否為超越仲裁機(jī)構(gòu)的受案范圍；三是仲裁庭的組成或者仲裁的程序是否違反法定程序。程序的違法以是否足以導(dǎo)致裁決不公的結(jié)果為衡量標(biāo)準(zhǔn)，如沒有給被申請人充分答辯的機(jī)會，沒有給對方當(dāng)事人認(rèn)證質(zhì)證的時間等，都可以認(rèn)為是違反了足以導(dǎo)致裁決不公的程序（對一些不足于導(dǎo)致裁決不公的，不必作出否定該仲裁裁決的結(jié)論）；四是仲裁員在仲裁案件時有無貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判的行為。B、實(shí)體審查。無論是對仲裁裁決的申請執(zhí)行還是撤銷，法院對該仲裁決的實(shí)體司法審查主要內(nèi)容有：一是認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)是否充足或是否存在違法性。如果據(jù)于認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)不足或證據(jù)存在偽造、隱瞞真相等違法行為的，則該仲裁裁決當(dāng)不被法院承認(rèn)和執(zhí)行或被法院裁定撤銷；二是適用法律是否錯誤；三是否違反國家法律或行政法規(guī)禁止性規(guī)定。四是否損害公共利益。在我國，任何有損公共利益的民事行為都是無效的民事行為，對無效民事行為法院將不予承認(rèn)或直接裁定撤銷。

②撤銷仲裁裁決與不予執(zhí)行裁決兩者之間的效力沖突。依民訴法第260條的規(guī)定，涉外仲裁在以下幾項(xiàng)情形下，該涉外仲裁的裁決不予執(zhí)行：一是當(dāng)事人沒有仲裁合意；二是被申請人沒有得到指定的仲裁員或者進(jìn)行仲裁的程序的通知，或者由于其他不屬于被申請人的原因未能陳述意見的；三是仲裁庭的組成或者仲裁的程序與仲裁規(guī)則不符的；四是仲裁事項(xiàng)不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁機(jī)構(gòu)無權(quán)仲裁的。而對于仲裁裁決的撤銷申請，仲裁法之58條規(guī)定，仲裁的當(dāng)事人提供證據(jù)證明有下列情形之一的，可以向仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷裁決：一是沒有仲裁協(xié)議；二是裁決事項(xiàng)不屬于仲裁協(xié)議的范圍或者仲裁委員會無權(quán)仲裁；三是仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定的程序；四是仲裁員在仲裁該案件時有索賄受賄，徇私舞弊，枉法裁決的行為。從現(xiàn)有規(guī)定看，存在以下幾個沖突：一是當(dāng)事人申請撤銷仲裁裁決的，應(yīng)當(dāng)自收到裁決書之日起6個月內(nèi)向仲裁委員會所在地的中級人民法院提出。如果該中級人民法院經(jīng)過審查，認(rèn)為仲裁裁決確有應(yīng)予撤銷情形的，應(yīng)當(dāng)裁定撤銷仲裁裁決，法院的這一裁定具有終局的效力，不得上訴，根據(jù)最高人民法院有關(guān)的司法解釋，也不得提起再審和抗訴。而當(dāng)事人申請不予執(zhí)行仲裁裁決，應(yīng)在什么期限內(nèi)提出，則法無明文規(guī)定，由于沒有期限規(guī)定，執(zhí)行完畢以后，當(dāng)事人提出了符合不予執(zhí)行仲裁裁決的法定事由，且查證屬實(shí)，法院能否據(jù)此采取執(zhí)行回轉(zhuǎn)措施。二是銷仲裁裁決案件只能由中級人民法院管轄，而不予執(zhí)行案件，除中級人民法院管轄外，基層人民法院也有管轄權(quán)，而且基層人民法院在處理申請不予執(zhí)行案件時，可以依法定授權(quán)，對裁決的實(shí)體和適用法律的二個方面進(jìn)行審查，由于中級人民法院在審理申請撤銷裁決時無可以對裁決的實(shí)體和適用法律的二個方面進(jìn)行審查的法律規(guī)定，有人提出中級人民法院的審查權(quán)限不如基層人民法院大是立法授權(quán)上的本末倒置。另外，申請撤銷仲裁裁決制度與申請不予執(zhí)行制度，分別規(guī)定在仲裁法和民事訴訟法中，有沒有進(jìn)行必要的法律協(xié)調(diào)，如何協(xié)調(diào)也是應(yīng)考慮的問題。三是不予執(zhí)行裁決的申請只能在執(zhí)行程序提起，而申請撤銷仲裁裁決的案件是由人民法院審判庭審理。法院審判部門依目前仲裁法，只是對裁決的程序問題進(jìn)行審查，而執(zhí)行部門則能夠?qū)?shí)體問題和法律適用進(jìn)行審查。這種狀況既不符審判原則和權(quán)力配置的規(guī)律，也不符合法院內(nèi)部的職能分工。

修改意見建議：①針對司法審查的程序，無論是仲裁法還是民訴法都還沒有具體的規(guī)定，司法實(shí)踐難于有效操作問題，建議增加司法審查的具體程序操作規(guī)定。②由于仲裁法對仲裁申請執(zhí)行后的司法審查規(guī)范中尚未有案外第三人申請撤銷等規(guī)范內(nèi)容，難以滿足客觀實(shí)踐中的公正需求。建議：仲裁法申請執(zhí)行規(guī)定中增加案外第三人申請撤銷之訴的規(guī)定。③對申請撤銷仲裁的審查和對申請不予執(zhí)行的審查在程序上統(tǒng)一納入審判程序，并將受理此類案件的法院級別設(shè)計為中級人民法院。撤銷裁決案件，屬審判程序解決的問題；不予執(zhí)行裁決案件則屬執(zhí)行程序解決。同時，將不予執(zhí)行裁決制度與撤銷裁決制度司法審查范圍相同的部分并入撤銷裁決制度，進(jìn)行重新調(diào)整。④賦予當(dāng)事人撤銷仲裁裁決的上訴權(quán)；在撤銷仲裁裁決和不予執(zhí)行的裁定程序中，允許仲裁庭到庭陳述意見；在撤銷裁決程序中明確保障第三方即案外人的救濟(jì)權(quán)。

（2）關(guān)于增加程序性事項(xiàng)的決定權(quán)規(guī)則。我國《仲裁法》從形式上沒有仲裁權(quán)的概念，實(shí)質(zhì)上亦未明確仲裁庭對程序性事項(xiàng)的決定權(quán)。然而，從仲裁的來源和過程看，仲裁權(quán)來源于當(dāng)事人的授權(quán)以及法律的授權(quán)，當(dāng)仲裁庭取得仲裁管轄權(quán)以后，其對仲裁程序的指揮、對證據(jù)及事實(shí)的認(rèn)定以及對雙方當(dāng)事人的調(diào)解或者裁決等事項(xiàng)均獲得了正當(dāng)性理由和法律的授權(quán)。因此，仲裁庭在當(dāng)事人未對仲裁程序中的某些問題達(dá)成合意的情況下，仲裁庭作為被授權(quán)的居中裁斷者，為保證程序的公正及高效，有權(quán)決定程序性事項(xiàng)，這應(yīng)該是仲裁法應(yīng)有的規(guī)則。

修改意見建議：在《仲裁法》第四章第三節(jié)“開庭和裁決”中增加一條“在不違背本法規(guī)定的情況下，當(dāng)事人可以自由得就仲裁庭進(jìn)行仲裁應(yīng)遵循的程序達(dá)成協(xié)議。如無此協(xié)議，仲裁庭有權(quán)適當(dāng)?shù)剡M(jìn)行仲裁程序”。

（3）關(guān)于增加對證據(jù)的認(rèn)定權(quán)規(guī)則。仲裁程序作為區(qū)別于訴訟的糾紛解決方式，在對證據(jù)的審查認(rèn)定方面，是否要遵循基本的證據(jù)法，仍是一個有爭議的問題，同理，賦予仲裁庭對證據(jù)較為寬泛的認(rèn)定權(quán)是否成為必要盡管一定程度上也仍存在爭論。但仲裁程序中的證據(jù)都必須經(jīng)過仲裁庭的審查認(rèn)定這是基本的法律程序原則，由于遵循客觀主義的證據(jù)規(guī)則往往忽視仲裁程序中當(dāng)事人的主張與抗辯，忽視仲裁庭在進(jìn)行言辭審理時所具有的主觀能動性，這構(gòu)成了客觀證據(jù)規(guī)則的局限性。正是基于這局限性，賦予仲裁庭對證據(jù)較為寬泛的認(rèn)定權(quán)成為必要。國外仲裁立法及國際仲裁立法表明了，仲裁庭可以不拘泥于證據(jù)法對證據(jù)進(jìn)行認(rèn)定。如經(jīng)過修改的1996年《英國仲裁法》規(guī)定“是否應(yīng)遵守嚴(yán)格的證據(jù)規(guī)則（或任何其他規(guī)則）來采納當(dāng)事人所提供的證據(jù)，諸如當(dāng)事人所提交的關(guān)于事實(shí)和法律問題的任何材料（口頭的、書面的或其他的）的關(guān)聯(lián)、分量，以及什么時候，以何種方式和形式對這些材料進(jìn)行交換和出示”等，仲裁庭均有權(quán)認(rèn)定和決定。

修改意見建議：在我國《仲裁法》第四十五條“證據(jù)應(yīng)當(dāng)在開庭出示，當(dāng)事人可以質(zhì)證”規(guī)定之后增加一款，即“在未有約定的情形下，仲裁庭有權(quán)在本法規(guī)定的范圍之內(nèi)決定對當(dāng)事人提交的證據(jù)的可采性、相關(guān)性或重要性是否適用證據(jù)規(guī)則”。

（4）關(guān)于財產(chǎn)保全規(guī)則的修改。財產(chǎn)保全包括在程序啟動之前進(jìn)行的財產(chǎn)保全和程序過程中的財產(chǎn)保全，相對于仲裁程序中的財產(chǎn)保全，在申請仲裁前的財產(chǎn)保全更能起到預(yù)防惡意行為及保全財產(chǎn)的作用，尤顯重要。我國《仲裁法》第二十八條規(guī)定：“一方當(dāng)事人因另一方當(dāng)事人的行為或者其他原因，可能使裁決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的，可以申請財產(chǎn)保全。當(dāng)事人申請財產(chǎn)保全的，仲裁委員會應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人的申請依照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定提交人民法院。申請有錯誤的，申請人應(yīng)當(dāng)賠償被申請人因財產(chǎn)保全所遭受的損失”?？梢?，我國《仲裁法》目前僅僅將財產(chǎn)保全限定為仲裁程序中的財產(chǎn)保全，故應(yīng)增加申請仲裁前的財產(chǎn)保全的內(nèi)容，以確保債權(quán)當(dāng)事人的權(quán)利。

修改意見建議：在《仲裁法》第二十八條增加一款作為第二款，即“當(dāng)事人在申請仲裁前，申請財產(chǎn)保全的，可向仲裁申請人住所地或者財產(chǎn)所在地的有管轄權(quán)的人民法院申請仲裁前的財產(chǎn)保全。申請人在人民法院采取財產(chǎn)保全措施后10日內(nèi)不提起仲裁的，人民法院應(yīng)當(dāng)解除財產(chǎn)保全”。

（5）關(guān)于在《仲裁法》中開庭效力規(guī)則的修改。由于仲裁程序尊重的是當(dāng)事人的意見自治，因此，如果當(dāng)事人協(xié)議不開庭的，仲裁庭作為被授權(quán)的居中裁判者應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的意思表示，根據(jù)當(dāng)事人達(dá)成的協(xié)議進(jìn)行書面審理，而不是違反當(dāng)事人的意思表示隨意增加審理程序。我國《仲裁法》第三十九條規(guī)定：“仲裁應(yīng)當(dāng)開庭進(jìn)行。當(dāng)事人協(xié)議不開庭的，仲裁庭可以根據(jù)仲裁申請書、答辯書以及其他材料作出裁決”。當(dāng)事人既然已經(jīng)達(dá)成不開庭的協(xié)議，仲裁庭就應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人達(dá)成的協(xié)議進(jìn)行書面審理，而不是“可以”進(jìn)行書面審理。

修改意見建議：《仲裁法》第三十九條修改為：“仲裁應(yīng)當(dāng)開庭進(jìn)行。當(dāng)事人協(xié)議不開庭的，仲裁庭應(yīng)當(dāng)根據(jù)仲裁申請書、答辯書以及其他材料作出裁決”并增加：“當(dāng)事人協(xié)議不開庭的，仲裁庭應(yīng)當(dāng)根據(jù)仲裁申請書、答辯書以及其他材料作出裁決”。

（6）關(guān)于仲裁員責(zé)任及責(zé)任豁免規(guī)則的補(bǔ)充。仲裁員缺乏有效嚴(yán)密的監(jiān)督制度，容易產(chǎn)生＂不受任何法律監(jiān)督＂和“不用承擔(dān)任何法律責(zé)任”，權(quán)力過大等問題。當(dāng)前，隨著司法改革的深入，人民法院實(shí)施了法官終身責(zé)任制，但對于仲裁員的責(zé)任，究竟是什么責(zé)任，如何承擔(dān)，如何追究，責(zé)任限制，責(zé)任豁免的范圍，如果仲裁員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，其歸責(zé)原則應(yīng)該采取什么形式等均沒有明確，仲裁責(zé)任制度目前尚未形成科學(xué)的監(jiān)督系統(tǒng)和監(jiān)督規(guī)范，同時也缺乏監(jiān)督的程序性和可操作性。

修改意見建議：增加仲裁監(jiān)督條文，對仲裁員責(zé)任和監(jiān)督的規(guī)定，對仲裁員責(zé)任承擔(dān)、責(zé)任限制，責(zé)任豁免等作出相對具體可操作的規(guī)范。

（7）關(guān)于仲裁證據(jù)規(guī)則的修改補(bǔ)充。中華人民共和國仲裁法第五十八條規(guī)定“當(dāng)事人提出證據(jù)證明裁決有下列情形之一的，可以向仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷裁決……（四）裁決所根據(jù)的證據(jù)是偽造的；（五）對方當(dāng)事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據(jù)的……”，可見，我國《仲裁法》對證據(jù)審查主要表述為證據(jù)系偽造和一方當(dāng)事人隱瞞重要證據(jù)的真相，表述的是真實(shí)證據(jù)原則。而我國民事訴訟法第七十一條規(guī)定：“人民法院對視聽資料，應(yīng)當(dāng)辨別真?zhèn)?，并結(jié)合本案的其他證據(jù)，審查確定能否作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十六條規(guī)定“審判人員對案件的全部證據(jù)，應(yīng)當(dāng)從各證據(jù)與案件事實(shí)的關(guān)聯(lián)程度、各證據(jù)之間的聯(lián)系等方面進(jìn)行綜合審查判斷”，可見，我國民事訴訟對證據(jù)審查主要表述為認(rèn)定事實(shí)的綜合審查判斷，分析主要證據(jù)是否足以證明，對證據(jù)判斷采用優(yōu)勢證據(jù)的表述。由于仲裁程序和民事訴訟程序的證據(jù)審查都是一種民商事的判斷，都是要實(shí)現(xiàn)判決的最大程度真實(shí)，因此必要進(jìn)行證據(jù)規(guī)則表述方面的協(xié)調(diào)。

修改意見建議：仲裁法第五十八條基礎(chǔ)上增加仲裁法條文，表述為“對主要證據(jù)是否足以證明加以綜合審查判斷”，而對仲裁法規(guī)定的“證據(jù)系偽造和一方當(dāng)事人隱瞞重要證據(jù)的真相”等可暫時加以保留，同時，加強(qiáng)仲裁法關(guān)于證據(jù)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)與民訴法規(guī)定的進(jìn)一步協(xié)調(diào)，以保證證據(jù)審查標(biāo)準(zhǔn)的基本一致。

從近年來仲裁制度的實(shí)踐看，對仲裁法進(jìn)行修改是大勢所趨，仲裁法修改中的司法審查也是一個必要改進(jìn)的焦點(diǎn)問題，然而，保持仲裁的迅速性和終局性和保密性也仍然是仲裁的基本遵循方向，在兩者之間尋求平衡是保證司法監(jiān)督作用的發(fā)揮和保障是仲裁制度得以發(fā)展的重要支撐點(diǎn)，因此，如何妥善地安排是當(dāng)前實(shí)務(wù)界反映最迫切和最關(guān)心的問題。我們高興地看到，最高人民法院已頒布《關(guān)于人民法院辦理仲裁裁決執(zhí)行案件若干問題的規(guī)定》并已于2018年3月1日起施行，該規(guī)定將對于推動和規(guī)范仲裁執(zhí)行乃至于仲裁的健康發(fā)展起到極大的作用，同時，我們也看到，在新的歷史時期和法治條件下，當(dāng)前有不少法院和仲裁機(jī)構(gòu)在多元化糾紛解決機(jī)制建設(shè)的推動下，進(jìn)行了“訴仲對接”、“仲執(zhí)對接”等工作機(jī)制的創(chuàng)新和社會矛盾化解機(jī)制的工作創(chuàng)新，進(jìn)行了大量實(shí)踐并收獲大量經(jīng)驗(yàn)，這一切，為仲裁法修改和補(bǔ)充完善提供重要的依據(jù)和良好參考，我們相信，隨著中國法治國家的建設(shè)和實(shí)踐，隨著司法改革的深入推進(jìn)，隨著仲裁規(guī)范化、制度化建設(shè)的進(jìn)一步完善，中國仲裁將得到快速、規(guī)范地進(jìn)一步發(fā)展，中國仲裁的前景將更加廣闊、更加美好。