劉志強

(上海師范大學(xué)人文與傳播學(xué)院，上海 200234)

庚子事變后，在內(nèi)外政治壓力下，風(fēng)雨飄搖的清政府終于全面啟動新政改革。在法律方面，1902年5月13日，一道“上諭”下達：“現(xiàn)在通商交涉，事益繁多。著派沈家本、伍廷芳將一切現(xiàn)行律例，按照交涉情形，參酌各國法律，悉以為考訂，妥為擬議。務(wù)期中外通行，有裨治理。”①中國的法律現(xiàn)代化由此起步。修訂法律的第一步，是出洋訪問考察，這時期的日本是公認的優(yōu)先取法對象，原因是，在社會方面，“近來日本法律學(xué)分門別類，考察亦精，而民法一門，最為西人所嘆服，該國系同文之邦，其法律博士，多有能讀我會典律例者，且風(fēng)土人情，與我相近，取資較易”②。地域方面而言，“我國與日本相距甚近，同洲同文，取資尤易為力”③?？傊?，“近日日本明治維新，亦以改律為基礎(chǔ)，……卒至民風(fēng)丕變，國勢骎骎日盛，今且為亞東之強國矣。中日兩國，政教同，文字同，風(fēng)俗習(xí)尚同，借鑒而觀，正可無庸疑慮也”④。于是光緒三十一年(1905年)九月，沈家本、伍廷芳專折奏請派員考察日本，在奏折中，首先，闡明考察的必要性，其次，確定董康等三人為此次赴日人員，最后確定此次考察的三項任務(wù)：(1)“調(diào)查法制刑政，并分赴各裁判所，研究鞫審事宜。按日報告，以備采擇。”(2)“凡該國修訂之沿革，頒布之次第，以及民事刑事之所以分判，并他項規(guī)則之關(guān)于刑政為譯書內(nèi)所未賅載者”，均應(yīng)查其要領(lǐng)，帶回國內(nèi)。(3)日本監(jiān)獄制度，久為西方國家所稱頌，“尤應(yīng)詳細稽考”，直接繪圖貼說，調(diào)查了解清楚⑤。董康一行于次年四月東渡日本考察。

為什么選擇董康，這是與董康法學(xué)方面的經(jīng)歷與經(jīng)驗分不開的。1876年出生的董康，1889年即已考中進士，授刑部主事，“到部之后，就輩項稍前者，悉心研究，一方讀律，一方治事”⑥。戊戌變法后任刑部提牢廳主事，總辦秋審兼陜西司主稿。1900年，義和團運動起，八國聯(lián)軍入侵北京，董康等在城紳的支持下，創(chuàng)設(shè)“協(xié)巡公所”，維持京城治安，此事可見董康能力突出、活動力強。清廷決定法律改革以后，董康受主事者沈家本知遇，為其股肱之一，積極推動改革。首先，在舊律改造上，在沈家本主持下，董康與王世琪、許受衡、羅維垣、吉同鈞、周紹昌修訂《大清現(xiàn)行刑律》，意在作新刑律過渡之用。該法律修訂過程中大量汲取了薛允升《讀例存疑》意見，從某種程度上說，代表了傳統(tǒng)法學(xué)的絕唱⑦。其次，提議改革刑制，以試探朝廷法律改革的態(tài)度，光緒三十一年，由董康草擬，沈家本、伍廷芳聯(lián)名上奏的《刪除律例內(nèi)重法折》為清廷所準(zhǔn)，一舉廢除凌遲、梟首、戮尸、刺字、緣坐等傳統(tǒng)酷刑，邁出了中國刑制走向文明的重要一步，也給改革者們相當(dāng)大的激勵⑧。最后，在同一年，董康與張仲和翻譯了日本學(xué)者高木豐三的著作《日本刑法義解》。由此可見，少年得志、文人出身的董康，很早并且長久地接受法學(xué)鍛煉，迥異于純粹的官僚，較官僚更能深入認識和理解法律活動的實際和現(xiàn)狀，也不同于單純的只重法條的胥吏幕僚，董康任事既久、經(jīng)驗既豐、業(yè)務(wù)精湛、精力充沛、工作勤勉，對當(dāng)時的法律弊政有深切的認識，也有革新弊政的勇氣，久在法曹又是當(dāng)時法律改革主事者的得力助手，積極參與每次的法律修訂，翻譯國外法律著作。董康的上司和師長、德高望重的沈家本推薦說：“(董康)通敏質(zhì)實，平日嫻習(xí)中律及外國法政之書，均能確有心得，擬請派令該員等前赴日本調(diào)查法制刑政?！雹?/p>

實際上，光緒三十二年董康第一次東渡日本，他于是年四月赴日，十二月回國。在此前后，因修訂起草法律的需要，修訂法律館又派員至日本延聘法律顧問，于是董康“銜命東航數(shù)度，計先后聘得法學(xué)博士岡田朝太郎，松岡義正，小河滋次郎，志田鉀太郎，充館中顧問暨學(xué)堂教習(xí)”⑩。從董康“數(shù)度”表達的文意來看，調(diào)查日本裁判監(jiān)獄的那次應(yīng)包括在內(nèi)，岡田朝太郎、松岡義正皆是1906年受清廷所聘來到中國，可能是董康在日本調(diào)查期間所聘請，而小河滋次郎、志田鉀太郎1908年才來到中國，說明董康至少又一次赴日延請。除此兩次以上的東渡外，民國元年，因革命赴京都留學(xué)，習(xí)法律。民國十二年，漫游英倫，調(diào)查司法系統(tǒng)，經(jīng)日本考察司法后回國。民國十五年，因被孫傳芳通緝，冒書商沈玉聲之名，避居日本，此時期主要是訪書。民國二十二年底到二十三年初，應(yīng)松本蒸治等組織的中國法制研究會之邀，在日本東京學(xué)士院作《中國法制史》系列演講。民國二十四年，應(yīng)日本斯文會之邀，參加?xùn)|京湯島孔子圣堂落成典禮。民國二十五年八九月間，攜家眷赴日避暑。但董康的數(shù)次東渡，除前兩次與專門的法律工作有關(guān)外，其余多是學(xué)習(xí)、訪書、講學(xué)、避暑等跟法律工作關(guān)系不太大的游歷，雖然因為法律本行的關(guān)系，每次都少不了涉及法律方面的內(nèi)容，如學(xué)習(xí)法律、訪求唐律、演講中國刑制等等，肯定也會對董康的思想帶來種種影響。但民國以后的董康，隨著不斷獨立思考和法律實踐歷練，法律思想已經(jīng)相當(dāng)成熟、堅定，因此與其說日本的游歷對董康的法律思想影響大，不如說通過董康對中國古代刑制的宣傳、演講，兩國法律思想互相影響。也因此，本文對日本法學(xué)思想影響董康所作的分析，主要集中在民國以前董康的日本游歷。這時期的董康，從一個古老、閉塞、落后的國度走出來，初次實地接觸到文明世界的現(xiàn)代法制事物，其現(xiàn)代法律機構(gòu)和背后所蘊含的現(xiàn)代法律精神，對不斷追求更人道更文明法制的董康的刺激和影響，無疑是巨大的。

光緒三十二年董康在日本考察，據(jù)時同處東京的學(xué)部員外郎王儀通介紹，“見其出則就齊藤、小河、岡田諸學(xué)者研究法理，入則伏案編輯，心力專注，殆無片刻暇”，而且感嘆董康“陸湛人海，枯寂類處士，平日不輕以撰著示人，無交游，無介紹。一旦出其所學(xué)，與彼都法律家相質(zhì)問，顧為所傾。如此公論伸于異域，是可傷也”?？芍^刻畫了一個淵博而不事炫耀，專心致志致力于工作，而又以學(xué)識和精力折服日本諸學(xué)者的訪問家形象?！俺鰟t就齊藤、小河、岡田諸學(xué)者研究法理”，當(dāng)是董康與日本法律專家進行學(xué)術(shù)交流活動，而且應(yīng)該是董康以日本學(xué)者為師，抱著學(xué)習(xí)心態(tài)的活動。但董康自身的法律思想、思考問題的深度以及探索精神應(yīng)該也讓日本方面的專家印象深刻。這有利于董康對西法以及西法在日本的具體實踐活動進行多方面的深入了解，同時也能借此了解日本各方面的法律專家，此后清廷聘請日本專家之所以還派董康前往，原因是其對日方人物知之甚深，故能所聘得人，能對清廷的法律建設(shè)做出貢獻。這其中，當(dāng)屬當(dāng)時日本著名監(jiān)獄學(xué)家小河滋次郎對董康影響最深，小河的《監(jiān)獄學(xué)》一書被董康節(jié)譯成《獄事譚》，此書被當(dāng)時眾多學(xué)者翻譯成中文，對中國的監(jiān)獄改良影響很大；而董康的《監(jiān)獄訪問錄》實則也是根據(jù)小河的講課記錄整理而成。由此可見，新式監(jiān)獄設(shè)計的思想對董康影響巨大。這一過程被王儀通稱為“入則伏案編輯，心力專注，殆無片刻暇”。交流、編譯之外，裁判所和監(jiān)獄所的實地考察也應(yīng)該是日?；顒印４送?，就是董康此次考察的正式結(jié)果《調(diào)查日本裁判監(jiān)獄報告書》，歸國后，此報告經(jīng)沈家本作序出版，成為清廷及民國獄制改革的藍本。而值得注意的是，此報告實際上包括裁判所調(diào)查和監(jiān)獄所的調(diào)查，但歷來的研究者多注意監(jiān)獄所的研究，不能不說還有更多的挖掘價值。2010年湘潭大學(xué)中國近代文化史專業(yè)的蔣琳撰寫的碩士論文《董康與清末監(jiān)獄改良》，對報告書的獄制細節(jié)做了比較全面的研究，本文不再展開，僅涉及董康筆下制度以及制度思想部分。日本的裁判制度對董康總體的法制思想——司法獨立思想的形成和影響，實為更重要的一個方面，本文也將嘗試淺探其脈胳線索。最后，歸國后的董康成就日大，影響日廣，隨著清末民初新法制的不斷建設(shè)，董康也對日本游歷所受影響進行深切的反思，提出回歸“禮教”思想以補國內(nèi)及日本法制的不足，此是董康法律思想獨特的貢獻，尤其值得重視。董康思想轉(zhuǎn)變的整個過程，其實正是“共同體”發(fā)展的整個過程：首先是開放的心態(tài)，雙方或數(shù)方通過對話、交流提高自己或者共同的認識；其次必然有基本的共同底線作為基礎(chǔ)；最后在共同底線的基礎(chǔ)上，兼顧各方的獨特性，和而不同地共同發(fā)展。

董康光緒三十二年訪日前后法律制度思想的轉(zhuǎn)變，最大最主要的是由之前的大多數(shù)改革意見只能托諸空談到之后的大多數(shù)意見可以落實到制度建設(shè)。從清廷決定法律改革之后到董康訪日之前的這段時間，法津改革還是僅僅停留在“恤刑獄”階段，以張之洞等為代表。光緒二十七年，張之洞等應(yīng)清廷改革上諭奏《江楚會奏變法三折》，中折即《遵旨籌議變法擬整頓中法十二條折》，“恤刑獄”方面提出九條改革意見：一曰禁訟累；二曰省文法；三曰省刑責(zé)；四曰重眾證；五曰修監(jiān)；六曰教工藝；七曰恤相驗；八曰改罰鍰；九曰派專官。目的是“去差役則訟累可除免，寬文法則命盜省諱延，省刑責(zé)則廉恥可培養(yǎng)，重眾證則無辜少拖斃，修監(jiān)羈則民命可多全，教工藝則盜賊可稀少，籌驗費則鄉(xiāng)民免科派，改罰鍰則民俗可漸敦，設(shè)專官則獄囚受實惠”。從內(nèi)容看，雖然涉及官員、犯人、刑罰、監(jiān)獄等各個方面，但總體仍然是以現(xiàn)有制度為基礎(chǔ)求良求變，難以擺脫由局部修改補救、一段時間后依然如故的死循環(huán)，因循勢力、利益集團本來就盤根錯節(jié)，很難觸動，況且也未能提出更切實的制度保障，使之運轉(zhuǎn)良好，這是最大的問題。因此，張之洞等也對自己的意見未敢十分自信，“以上各弊，例禁無一不周備，而州、縣無一能奉行，若不酌改例章，量籌經(jīng)費，雖警以文檄，繩以處分，斷無實效，必事事皆有確實辦法，庶可以仰裨圣朝尚德緩刑之治”。董康身在同樣的環(huán)境，受同樣的限制，縱使在自己工作范圍內(nèi)盡職盡責(zé)，也很難有超脫自身環(huán)境的認識。從董康、沈家本等奏議廢除凌遲等酷刑得到同意后就覺得備受鼓舞就能看出，自身的改革只能從最具殘酷性的弊端一點一點入手，而且可能隨時被各路人員打斷。所以盡管幾項酷刑廢除成功，但仍然跟現(xiàn)代法律制度有著天壤之別。盡管董康是中國舊學(xué)培養(yǎng)出來的優(yōu)秀士大夫精華人物，并且受沈家本等傳統(tǒng)法學(xué)家道德人格的深刻影響，對刑制也久抱有明德慎刑的愿望，但囿于現(xiàn)實和環(huán)境的因素，不可能在沒有基本制度建設(shè)的傳統(tǒng)法制上進行更切實有效的人道保障和權(quán)力約束。應(yīng)該說，赴日的實地考察為董康從事實和理論雙層面打開了法制改革的眼界和思路。董康如饑似渴地工作，一方面固然是完成考察任務(wù)的要求，然而更重要的一方面是一個法學(xué)家的使命感使然。

據(jù)《調(diào)查日本裁判監(jiān)獄報告書》，董康的考察，包括裁判和監(jiān)獄兩部分，尤以監(jiān)獄的考察為細致。裁判考察包括司法權(quán)、裁判所及檢事局、通用規(guī)則、職員四部分；監(jiān)獄考察包括沿革、構(gòu)造、刑罰、監(jiān)獄定義、官吏、監(jiān)督權(quán)、拘禁制度、犯罪者之分類、入監(jiān)、檢束、待遇、懲罰、賞譽、通信、作業(yè)、工錢、衛(wèi)生、出監(jiān)、監(jiān)獄統(tǒng)計、拘置監(jiān)、未成年監(jiān)、懲治場二十二個部分。董康赴日前，沈家本要求“詳細稽考”，“繪圖貼說”，但就《調(diào)查日本裁判監(jiān)獄報告書》來看，董康不僅對具體制度考鏡源流，擇要詳細記錄以備參考，還深刻探索其中蘊涵的宗旨及精神，而且不乏總體理論思考，由觀察、訪問、討論、思辨而知其制度真意之所在。如考察至日本司法省費用所出，源于區(qū)裁判所“登記事務(wù)，日形發(fā)達”。地方裁判所何以實行預(yù)審制度？“所以然者，其一，于犯罪之人，于事未經(jīng)外泄，易得確實之證據(jù)。其二，恐人非真犯，隨時釋放，可保其人之名譽也。”為何需要法服？“學(xué)者僉謂司法官所理之事，與行政官不同，必須表識特異。斯人民之瞻視益尊，即裁判官內(nèi)自省所居地位，興感之念以起，所謂衣冠正則心正是也。制定法服之后，成績頗著。此心理學(xué)上之作用，獲效匪淺?！痹诳疾毂O(jiān)獄制度時，首先明確現(xiàn)代監(jiān)獄是執(zhí)行自由刑的機關(guān)，是社會文明共同進步的結(jié)果。而古代的監(jiān)獄不過是判決未執(zhí)行前，縶系之防其逃遁的場所而已，舉凡應(yīng)有之監(jiān)督機關(guān)和執(zhí)行機關(guān)等，殆絕無焉，因此“刑罰盛行懲戒主義與威嚇主義，以炯戒世人，刑法日即于嚴(yán)厲，死刑除斬、絞外，更設(shè)他項慘忍之方法。即體刑亦備極殘酷，同時又有所謂拷問制度者，犯人如供不吐，則用種種殘酷拷問之器械，以痛楚之，或縶之監(jiān)獄。使嘗縲紲之苦。因是不堪其虐，自白者有之，誣服者有之。故當(dāng)時之監(jiān)獄，實一拷問之器械。沿用既久，人民習(xí)于見聞，罔知怵惕，養(yǎng)成殘忍之性，甘觸刑辟而行不韙，死罪因是日增”。這段描寫，可以說正是董康的親身見聞。在此時的董康眼里，非引入現(xiàn)代監(jiān)獄管理，難有解決之道。董康對監(jiān)獄的考察，不僅較裁判更全面、深入和細致，做出的思考也更富有啟發(fā)性。如“(明治)三十三年，定監(jiān)獄費，悉由國庫度支，此為獄制之最進步者”。觀察點獨特、準(zhǔn)確而富有價值。重重罪監(jiān)獄也要重輕罪監(jiān)獄的原因是：“重罪囚徒，長期拘禁，度其初必經(jīng)歷留置場、地方監(jiān)獄或分監(jiān)之各種監(jiān)獄，儼猶自小學(xué)、中學(xué)遞升大學(xué)者，程度漸高，資格日備，其能悛悔者幾希？若初犯或未決之囚徒，或再犯之最輕者，習(xí)染未深，湔濯尚易，其切要倍蓰于重罪監(jiān)，如舍此而圖其不切要者，是失經(jīng)理之次序?！标P(guān)于監(jiān)獄的位置，拘置監(jiān)宜位于法庭附近，不宜距離太遠，而囚人監(jiān)宜設(shè)置在市郊交通便利之處；其余監(jiān)獄的定額、形式、地質(zhì)、敷地、圍墻、事務(wù)所、監(jiān)房翼、教誨堂、工場、運動場、炊所(洗潔所)、倉庫、浴室、病監(jiān)、尸室、水源、排泄污物、燈火、暖室、監(jiān)房之窗、便器皆詳考備列，分別優(yōu)劣，務(wù)使盡于善美，可謂清廷改革獄制的“資治通鑒”。其余對輕微罪者如何懲罰，如何對待幼年犯罪問題等現(xiàn)代法制精微問題也有其獨到見解。值得一提的是，對監(jiān)獄官吏問題董康認為：“今日之定論，必須兼軍人、法律、宗教三者之素養(yǎng)，方為合格也”，特別“當(dāng)今耶穌教徒中，……皆不避艱辛以熱誠而從事監(jiān)獄改良事業(yè)。是以各國監(jiān)獄之典獄，非神學(xué)即僧侶”。而張之洞等于光緒二十七年奏折，主張“恤刑獄”的目的之一還是“驅(qū)民入教之患可漸除矣”。此外，董康對日本法律制度也并非完全認同，失誤及不足之處也多有思考，可見董康對外來制度，絕非機械地移植，而是一開始就注重適合本土的有機性。如日本裁判所休假制度也因沿襲德制，因不合國情而導(dǎo)致全國“非議者多”，有改正之需要也；再如日本東京拘置監(jiān)，“遠在四谷。每日開庭，往復(fù)必用馬車，費用浩煩，且囚徒馳驅(qū)過市。一則傷害社會風(fēng)教，二則有逃遁之虞。而于裁判手續(xù)進行，非常遲滯”。如此，董康在日本考察了8個月，通過與學(xué)者交流以及實地參觀，折服于現(xiàn)代法制的秩序之美、效果之良，故其勤奮和熱誠的表現(xiàn)，一方面固然是工作的需要，更重要的一方面卻是學(xué)者的興趣和追求使然。而董康歸國之后的作為就很能說明這個問題，歸國后董康襄助沈家本，“抱除舊布新主義，所擬草案，如《法院編制法》、《民律》、《商律》、《強制執(zhí)行法》、《刑律》、《民刑》、《訴訟律》，俱采各國最新之制。凡奏折公牘及簽注辯論，其中關(guān)于改革諸點，陽為征引載籍，其實隱寓破壞宗旨”。抵制禮教，大膽革新，新刑制“內(nèi)亂罪無純一死刑”，堅持“未定無夫奸罪”，皆可見董康日本考察期間所受制度建設(shè)之影響。

必須說明的是，董康訪日所受制度建設(shè)的影響后來通過反思有所揚棄，部分重新回到禮教道路上來，此且不論。但法制建設(shè)的真正精髓——司法獨立，對董康的影響卻是終身的、從無變化的，同時也是最有價值的。董康一行赴日的一個契機，即是清廷急于收回領(lǐng)事裁判權(quán)，“清自五口通商以來，政府昧于國際情形，法權(quán)寢失，外人遂攘有領(lǐng)事裁判權(quán)。李文忠馬關(guān)訂約，深知其弊，即于約內(nèi)，聲明政府修改法律，即收回領(lǐng)事裁判權(quán)”。因此董康等人必然肩負考察曾經(jīng)處于同等地位的日本是如何收回領(lǐng)事裁判權(quán)的任務(wù)?？疾旖Y(jié)果是：日本起到收回的效果，是實行司法獨立之制。“司法獨立之制，創(chuàng)自泰西各國，日本仿之。因以收回治外法權(quán)，著有明效。所謂獨立者，非惟行政官不能預(yù)聞，即上官亦不能干涉也。按《日本憲法》第五十八條，司法權(quán)以天皇亦不能干涉也。按《日本憲法》第五十八條，司法權(quán)以天皇之名于裁判所行之，得憲法之保障。斯獨立之基礎(chǔ)，確不可拔。”而司法獨立，在日本并非一蹴而就，也有個不得不如此的過程，“考維新以前，裁判制度同于中國，俱以行政官妝任。明治初，曾特別設(shè)行司法之機關(guān)，仍附屬于行政官廳，成績未彰。明治四年，建東京裁判所，此為裁判所與行政官廳分析之始。五年于橫濱、神戶、長崎諸商港，建獨立裁判，裁判之范圍漸廣。其后更于中央置司法裁判的，于各府縣置府縣裁判所，于鄉(xiāng)鎮(zhèn)置區(qū)裁判所，其制大備。然裁判事宜，猶須稟承上官之命令。八年置大審院，統(tǒng)一法律之解釋，下級裁判所漸有獨立之端緒。二十三年頒布《構(gòu)成法》，裁判所之機體，至此始完全無缺”。由此可見，改革的艱難與曲折，日本也不例外。但也由此可以得出一個結(jié)論，必須矢志不渝地徐圖改進，日本的司法獨立所以終竟其功，良由此也，此所謂穩(wěn)健派方式。光緒三十四年由董康代筆的《欽定憲法大綱》，關(guān)于司法方面的第十條如下：“十、(君上)總攬司法權(quán)。委任審判衙門，遵欽定法律行之，不以詔令隨時更改。司法之權(quán)，操諸君上，審判官本由君上委任，代行司法，不以詔令隨時更改者，案件關(guān)系至重，故必以已經(jīng)欽定為準(zhǔn)，免涉分歧?！彪m然名義上“司法之權(quán)，操諸君上”，實質(zhì)上已由憲法規(guī)定司法權(quán)獨立于行政權(quán)，較之日本司法獨立過程速度更快，進步更大。明治維新以來的日本，行政與司法由起初的不分到最終的分離，有其不得不分離的原因，否則不能保障司法公平，不因地域、時間而有所區(qū)別，或者說，不容有國家、地方特色出現(xiàn)?！靶姓c司法，必應(yīng)分折者。蓋行政權(quán)因地方之便利，可假權(quán)宜行之，猶之道路車馬，得以自由行動。司法權(quán)非以法律為準(zhǔn)繩，不能維持裁判之信用，猶之汽車必須循守軌涂，斯無傾軼之虞。況行政官之性質(zhì)，以服從上官之命令為主。阿諛希旨，即緣之而起。若司法官同此性質(zhì)，意有瞻顧，斷難保裁判之公平。近日泰西各國，司法權(quán)無不獨立者，亦有鑒于此?！蹦敲?，日本何以成功，其奧訣何在？實舍司法獨立無它。清廷司法方面死循環(huán)打不破以及明治維新早期成效不彰，皆因行政干涉司法。董康是清廷法律學(xué)者和官員，對司法的總體精神所在，自不能不格外注目。司法獨立部分在報告書中被董康寫在最前面，足見董康的重視以及受影響程度。董康回國后，司法獨立精神立刻影響到他的上司沈家本，以至沈家本在遞交奏折的時候，奏折里也唯有對司法獨立、司法與行政相分離再三致意。民國以后，多變的時局萬象紛呈，董康也經(jīng)歷了多次命運沉浮，但唯有司法獨立堅持不變?！傲_文干案”發(fā)生，事涉多端，董康觀察以及關(guān)心的著眼點就是有沒有破壞司法獨立，在此后的大學(xué)演講以及赴日法制演講中，無不見其對中國司法獨立的期望。

董康在日本考察數(shù)月，完全是高密度的學(xué)習(xí)、觀察和思考，全部的精力和思想都念茲在茲。在這段時間內(nèi)，側(cè)重于制度建設(shè)的法理派思想肯定勝于側(cè)重于保留傳統(tǒng)的禮教派思想，內(nèi)心欽服于制度建設(shè)的實際和威力，甚至視傳統(tǒng)禮教為不合時宜的障礙物。這也是董康在日本所受影響之一，而且這種影響保持到回國，在制定《新刑律草案》時，力主不定無夫婦女犯奸之罪，與禮教派起了激烈沖突，董康屢次參加辯論，幾于舌敝唇焦，為“排斥禮教最烈之一人”，在未擺脫日本游歷所受深刻影響的董康眼中，法制是法制，禮教是禮教，是截然不同的兩回事，沒有調(diào)和折中的余地。但進入民國之后，隨著中國西化法律建設(shè)的次第展開，出現(xiàn)了諸多不盡如人意的問題，同時董康通過不斷的反思，也漸漸向禮教回歸，“改革后忝廁政府者十余年，服役社會者又十余年，覺曩日之主張，無非自抉藩蘺，自潰堤防，頗懺悔之無地也”。“舊時所謂縱欲敗度者，今于法律，不受制裁，因之青年之放任，奸宄之鴟張，幾有狂瀾莫挽之勢，始信吾東方以禮教立國，決不容無端廢棄，致令削足就屨”，頗為失望后悔于民國以前激烈排斥禮教的自己。董康后來游歷日本，也在日本法學(xué)家中發(fā)現(xiàn)同樣的思想，“上年(民國二十三年)客東京，晤小山司法大臣，盛稱吾國司法舊制之善。德川時代，曾派大岡某西航肄習(xí)，歸國后奉為圭臬，深咎后來之步趨歐陸，亦可見自有公論也”。于是董康又多次在本國大學(xué)講演中，以及赴日旅行的講演中，主張刑治、禮教合一，“出乎禮者入乎刑，刑為最后之制裁，不敵禮平時之陶育。此后吾國欲養(yǎng)成司法人才，宜調(diào)劑于情法之間，必使無訟，以為考成”。但這正是成功解決了應(yīng)不應(yīng)該西化以后的問題，董康的轉(zhuǎn)變，反映了法律建設(shè)的一個問題，即怎樣西化才合適，同時如何更好地保留自身的特色。受日本法律思想深刻影響的董康，又在后來的日本游歷中與日本的法律思想進行合理的互動，這種正常的、進步的“學(xué)習(xí)—反饋”過程，有益于兩國法律的進步。

董康《民國十三年司法之回顧》一文言及司法制度貴在公平公義。“法院為人民生命財產(chǎn)所托付，偵查及審判之職務(wù)。厥惟‘平’之一字，漢張釋之對文帝謂：‘廷尉天下之平，用法輕重，民安措手足?！蕽h時廷尉即以平名其僚屬，有左、右平之設(shè)，蓋俾其顧名思義也。泰西法律神為一持權(quán)蒙目之女子，權(quán)所以平物之輕重者，用意亦復(fù)相同。法官能盡此一字之職務(wù)，視其操守及能力如何。吾國法官以操守言，入學(xué)伊始，講師日以法律提撕惕勵，學(xué)成而仕，復(fù)經(jīng)法定之資格。其出處自異恒流，歷年以賄聞?wù)?，較行政官猶一與百之比例也，當(dāng)亦與論所公認。”司法的目的在于“天下之平”，而“天下之平”又唯有司法獨立才能保障其實現(xiàn)。董康師于成功的日本，但對中國來說，司法獨立的實踐僅僅是開始，地位弱小，觀念不強，保障不力，經(jīng)常被強行的好意或惡意干涉，盡管董康等有識者已經(jīng)為司法建設(shè)付出過無數(shù)努力，對后人來說有著無比珍貴的理論和實踐意義，但對中國來說，真正的“天下之平”還需要太多的時日。

因此，從董康的取法日本來看當(dāng)今的東亞共同體建設(shè)，首先共同體成員之間必須有開放的心態(tài)，取長補短，共同進步，不能故步自封，妄自尊大。董康等考察日本監(jiān)獄一事，表面上只是無數(shù)次考察中的一次，甚至不是最重要的一次，背后代表的卻是一種取法的心態(tài)。而且這種心態(tài)不只是董康一行所有的，事實上是清廷法律修訂館所共有的。更接近實際地說，是清廷有識之士及清廷所共有的，早在光緒二十七年，劉坤一、張之洞即奏：“我朝……州、縣有司政事過繁，文法過密，經(jīng)費過絀，而實心愛民者不多，于是濫刑株累之酷，囹圄凌虐之弊，往往而有，雖有良吏，不過隨時消息，終不能盡挽頹風(fēng)。外國人來華者往往親入州縣之監(jiān)獄，旁觀州縣之問案，疾首蹙額，譏為賤視人類……外國百年以來，其聽訟之詳慎，刑罰之輕簡，監(jiān)獄之寬舒，從無苛酷之事，以故民氣發(fā)舒，人知有恥，國勢以強。”“敲撲呼詈血肉橫飛，最為傷和害理，有悖民牧之義。地方官相沿已久，漠不動心?！b州縣監(jiān)獄之外，又有羈所，又有交差押帶等名目，狹隘、污穢、凌虐多端、暑疫、傳染多致瘐斃，仁人不忍睹聞，等之于地獄，外人尤為痛詆，比之以番蠻。”要求改舊獄制并提出九條具體改良的辦法，雖然并沒有達到所要的效果，但已足夠說明迫切要求改革的心態(tài)。再往大了說，世界文明趨勢的必然流行，也將對落后閉塞的國家造成沖擊，被沖擊的國家也只有改革，才有資格要求平起平坐談判和平等的可能。董康同時期的日本法律學(xué)家岡田朝太郎慨言之：“現(xiàn)今之國家，非復(fù)昔日孤立之態(tài)，故凡事不可專賴己國之習(xí)慣歷史，而置列國之風(fēng)潮于不顧，茍其反是，則意外之障害以生，而莫可如何矣?！鼻逋⒏镄陋z制是由決定變到按自己的辦法變再到取法國外的變的過程一步一步走過來的，認識深入的前提是決定認識，這樣才可以討論最差的效果如何，很明顯，雙方都積極主動地參與，最有利于效果的達到。明治維新以前的日本學(xué)習(xí)中國，清末民初的中國效仿日本，不論是西風(fēng)東漸，還是東風(fēng)西漸，無不說明了這一點。

其次，共同體不能缺少共同的基礎(chǔ)。董康赴日前，清朝和日本的法制建設(shè)雖然不在一個地位上，但清朝的優(yōu)秀士大夫階級對刑制總體上是持“明刑弼教”思想的，即刑罰不是目的，目的是通過刑罰促進教化。而在中國歷史上，特別是儒家方面，慎刑觀，無訟觀，以德、禮代替政、刑的人道思想等，與現(xiàn)代法制的維護人類尊嚴(yán)、促進人類文明的宗旨和精神是相一致的，差別在于路徑、方法的不同，在這方面，無疑是西方法制建設(shè)更優(yōu)秀、更完善，且發(fā)展出保障制度實施的最根本的要素——司法獨立。司法獨立起源于西方，明治維新以后在日本扎根，董康、沈家本等中國精英士大夫，也深刻地認識到司法獨立的重要性。在司法獨立的基礎(chǔ)上，革新的過程可以采取休克療法，也可以循序漸進，可以較多外來的色彩，也可以較多本土的特色，但司法獨立一旦動搖，則無論何種改革都很難保障公平。也可以說，共同體的共存和發(fā)展，有賴于共同底線意識的存在，如果沒有，就必須從培養(yǎng)底線意識開始，但同樣，培養(yǎng)意識的過程可以是和平的，也可以在動蕩中通過戰(zhàn)爭行為完成。其實，關(guān)于共同體底線意識的存在和必要，中國戰(zhàn)國時期孟子就已經(jīng)有很深刻的認識：“口之于味也，有同耆焉；耳之于聲也，有同聽焉；目之于色也，有同美焉。至于心，獨無所同然乎？心之所同然者何也？謂理也，義也。圣人先得我心之所同然耳。故理義之悅我心，猶芻豢之悅我口?！狈旁诙蹈叭盏恼Z境中，就是每個國家的人都需要公平的法制，但就如何促進、保障公平方面來說，西方以及率先接受西方的日本通過司法獨立“先得我心之所同然”而遠遠地走在前面，這時期建設(shè)共同體的好處，就是走在后面的清朝以學(xué)生的心態(tài)真誠地考察學(xué)習(xí)，而日本方面以教師的心態(tài)提供力所能及的幫助。

最后，共同體是基于各自特色的、競爭的發(fā)展。國家、地方有不同的歷史發(fā)展地域特色，習(xí)俗習(xí)慣、心理適應(yīng)以及教學(xué)教育也有各國各地的實際情況。強行統(tǒng)一生活、語言習(xí)慣等等，不但不可能，也無必要。但如果在互相影響下，有愿意改變的，既屬正常也是共同體應(yīng)該促成的。不能以特色為由拒絕共同體之間的學(xué)習(xí)、競爭，正如不能以統(tǒng)一為由強制共同體之間必須保持一致。以監(jiān)獄如何改良為例，董康記云：“德、法、英、比、荷蘭等國研究監(jiān)獄學(xué)者，更于福蘭克富魯立萬國監(jiān)獄議會，凡各國提出之案，互相討論，分年于各都府開會。幾視為國際上之競爭事業(yè)矣?！绷夹愿偁幉荒軣o，舍競爭無以促發(fā)展。但民國以后的董康又是禮教入刑的堅持者，是能見唯法理之弊，董康本人受中國的禮教影響深刻，通過對其利弊的權(quán)衡反思，提倡禮教以補現(xiàn)代法制的不足，不但反過來影響日本，而且也是對世界現(xiàn)代法制的貢獻。司法方面以“天下之平”為所要達到的目標(biāo)，涉及范圍更廣的共同體，也應(yīng)該在更大范圍內(nèi)有效、有力地促進人類文明和幸福。

注釋：

①《德宗景皇帝實錄》，中華書局，1987年，第577頁。

②⑤《光緒朝東華續(xù)錄》，光緒三十一年，第129頁，第128-129頁。

③沈家本：《寄簃文存·卷六·新譯法規(guī)大全序》，見《歷代刑法考》(四)，中華書局，1985年，第2242頁。

④丁賢俊、喻作鳳：《伍廷芳集》上冊，中華書局，1993年，第260頁。

⑥董康：《我國法律教育之歷史譚》，《董康法學(xué)文集》，中國政法大學(xué)出版社，2005年，第737頁。

⑨《申報》，1905年11月7日(光緒三十一年十月十一日)。