魏旭

【摘要】作為有史以來最大的一場(chǎng)股權(quán)收購案，它之所以吸引了大眾的注意最大的一點(diǎn)事因?yàn)樗c一個(gè)概念有關(guān)即“惡意收購”，這個(gè)概念并沒有在《公司法》《證券法》以及《上市公司收購管理辦法》（后稱《辦法》）中出現(xiàn)，簡(jiǎn)單說就是被收購公司并不愿意被收購交出控制權(quán)，收購方與被收購方是存在著矛盾的，而這種收購方的意愿又是被《辦法》所保護(hù)的這體現(xiàn)出了立法者的價(jià)值取向，但是可以僅僅依靠市場(chǎng)來調(diào)解還有待思考。

【關(guān)鍵詞】惡意收購；法律價(jià)值；市場(chǎng)

一、“惡意收購”還是市場(chǎng)調(diào)節(jié)

一般來說，這種敵意收購出現(xiàn)的目的有以下幾種：一，目標(biāo)公司經(jīng)營不景氣，但是其潛在價(jià)值是巨大的，股權(quán)收購方目的通過股權(quán)的收購從而實(shí)現(xiàn)對(duì)目標(biāo)公司的控制，再通過將不稱職的不作為的管理層更換掉，以實(shí)現(xiàn)目標(biāo)公司的潛在價(jià)值，這是最常見的雙贏目的。二，出于自身利益考量，如競(jìng)爭(zhēng)的需要，消滅對(duì)手，以實(shí)現(xiàn)對(duì)市場(chǎng)的占有，以及利用這種手段，掏空目標(biāo)公司資產(chǎn)等違法目的，這也比較好理解。結(jié)合寶能與萬科的股權(quán)爭(zhēng)奪的具體案例，以寶能以及萬科兩家公司的實(shí)力資本對(duì)比，寶能以幾十億自有資金撬動(dòng)三百多億且運(yùn)營良好的萬科，這明顯的是符合第二種收購目的的，這必然是萬科管理層所不能接受的，同時(shí)證監(jiān)會(huì)所表達(dá)的態(tài)度：“市場(chǎng)主體間的收購、被收購行為屬于市場(chǎng)化行為，只要符合相關(guān)法律法規(guī)的要求，監(jiān)管部門不會(huì)干涉”無疑會(huì)使人產(chǎn)生了疑問，這看似不太合理的事情，法律為什么不插手干預(yù)，這也就是法律的價(jià)值取向的問題。

證監(jiān)會(huì)的態(tài)度體現(xiàn)出了，保護(hù)市場(chǎng)在資本市場(chǎng)中的調(diào)節(jié)作用。也就是說只要在現(xiàn)有的法律層面上沒有出現(xiàn)法律所禁止的情形出現(xiàn)，法律是允許這種“小魚吃大魚”的現(xiàn)象存在的，立法者意在表明市場(chǎng)在資源配置的過程中是起決定性作用的并且是有其合理性的，這跟實(shí)施這一行為的客體的目的是沒有關(guān)系的。有的學(xué)者認(rèn)為這樣的價(jià)值追求是好的，這樣的收購案例的出現(xiàn)是市場(chǎng)供需關(guān)系的體現(xiàn)，是市場(chǎng)行為的正常表現(xiàn)，政府的不干預(yù)才能更好的滿足市場(chǎng)發(fā)展的需要，轉(zhuǎn)而用資本說話，用戰(zhàn)術(shù)說話，這是資本市場(chǎng)進(jìn)步的標(biāo)志。其次，有助于上市公司自我組織結(jié)構(gòu)的完善，是“鯰魚效應(yīng)”對(duì)企業(yè)管理層形成巨大的改進(jìn)壓力，能夠進(jìn)一步激發(fā)上市公司的活力和緊迫感，使他們時(shí)刻緊跟市場(chǎng)的步伐并且保持自身不斷完善，但是，效果如何值得探討。

二、目標(biāo)公司決策主體是否可以只看市場(chǎng)而做出有效決策

我國《公司法》以及《辦法》中并沒有明確規(guī)定誰是反收購決策的決議主體，這就為目標(biāo)公司本身留下了潛在的危害。但是，從我國現(xiàn)行的《公司法》的相關(guān)規(guī)定中如第四十六條以及類似《辦法》中第七條“被收購公司的控股股東或者實(shí)際控制人不得濫用股東權(quán)利……”等這樣的條文都可以看出，我國是采用的類似英國股東會(huì)決策模式。即除非董事會(huì)事先經(jīng)過公司章程或其他早先簽訂的合同的授權(quán)或股東大會(huì)批準(zhǔn)，否則，董事會(huì)面對(duì)已經(jīng)到來或即將到來的公司收購不得采取行動(dòng)。但是這就出現(xiàn)了問題，首先，股東會(huì)與董事會(huì)就專業(yè)性而言是不能相提并論的，董事會(huì)是公司設(shè)置的專門進(jìn)行經(jīng)營管理的機(jī)關(guān)，對(duì)公司的經(jīng)營戰(zhàn)略和公司日后的發(fā)展有著比普通股東更加深刻的認(rèn)識(shí)，具備相關(guān)管理決策的專業(yè)知識(shí)和技能，他們對(duì)公司的發(fā)展看的更長遠(yuǎn)。另外，每當(dāng)上市公司發(fā)生類似收購案的時(shí)候都會(huì)伴隨的股價(jià)的波動(dòng)，而且一般來說都會(huì)提升股價(jià)，這從表面上來看更符合《公司法》要求股東利益最大化，沒有侵犯中小股東的利益，不違反法律規(guī)定，這就可能導(dǎo)致股東在面對(duì)公司被收購時(shí)只注意眼前利益而與更了解實(shí)際情況的董事會(huì)決策背道而馳。如果公司因此接受收購，可能導(dǎo)致公司日后更大的損失。反過來說，我國《公司法》中規(guī)定的這種董事和經(jīng)理的誠信義務(wù)是相對(duì)于公司言的，而不是相對(duì)于股東而言的，這是否意味著目標(biāo)公司經(jīng)營者為了公司的利益就可以置股東的利益于不顧而采取反收購行動(dòng)呢。

三、相關(guān)法律法規(guī)配套規(guī)定存在瑕疵不能僅依賴市場(chǎng)

法律的價(jià)值取向需要有良好的配套措施才能更好的體現(xiàn)出它的價(jià)值，目前我國法律中，對(duì)收購公司的資格審查所遵循的原則是信息披露原則，這也是作為監(jiān)管最為直接的強(qiáng)制方式，即為了方便被收購公司的中小股東和利益相關(guān)者及時(shí)準(zhǔn)確了解公司收購的狀況，被收購公司的董事會(huì)應(yīng)當(dāng)對(duì)收購人的主體資格、資信情況及收購意圖、事項(xiàng)等進(jìn)行披露。而對(duì)收購者本身的信息審核《辦法》中是這樣規(guī)定的，第九條“收購人……應(yīng)當(dāng)聘請(qǐng)?jiān)谥袊?cè)的具有從事財(cái)務(wù)顧問業(yè)務(wù)資格的專業(yè)機(jī)構(gòu)擔(dān)任財(cái)務(wù)顧問……財(cái)務(wù)顧問應(yīng)當(dāng)勤勉盡責(zé)，遵守行業(yè)規(guī)范和職業(yè)道德”以及第三十二條，這兩條規(guī)定說明，收購方與被收購方雙方如果存在矛盾，即如寶能與萬科這樣的情況，他們各自聘請(qǐng)的財(cái)務(wù)顧問是否是真的可靠呢，至少對(duì)于財(cái)務(wù)方面的信息披露制度法律完全依靠的是相關(guān)職業(yè)人的職業(yè)操守，這種做法也勢(shì)必會(huì)給股權(quán)收購的實(shí)踐留下隱患，就如萬科管理層就曾指責(zé)寶勝信譽(yù)問題而對(duì)其資金來源不信任。是否可以通過更加完善的規(guī)定或者政府牽頭來直接避免這種風(fēng)險(xiǎn)呢。

四、市場(chǎng)本身就存在潛在風(fēng)險(xiǎn)

歷史教訓(xùn)值得借鑒即“小魚吃大約”模式背后的風(fēng)險(xiǎn)。改革開放以來尤其是最初期，法律制度欠缺，雖然市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)還不發(fā)達(dá)，不乏借雞生蛋的掏空國有資產(chǎn)的例子屢見不鮮，例如“湖北宜化集團(tuán)掏空式改制”這樣的案例，其控股過程無非也是通過子公司增持股將國有控股變成大股東控股，通過公司重組的方式變相掏空國有資產(chǎn)，給國家造成損失，如今萬科寶能之戰(zhàn)，以小博大不得不讓人產(chǎn)生聯(lián)想除降低寶能自身項(xiàng)目融資成本外，寶能系與萬科的現(xiàn)代企業(yè)規(guī)范化運(yùn)作完全不相同，很可能會(huì)掏空上市公司，盡可能多的為自己這次投資計(jì)劃帶來滿意的回報(bào)率，必竟“寶能系”此舉早已醞釀許久，不可能只為做萬科的第一大股東這么簡(jiǎn)單的。雖然《辦法》中等類似的限制規(guī)定以及其他法規(guī)中都有相應(yīng)的懲罰條款和法律責(zé)任的規(guī)定，但是這種事后亡羊補(bǔ)牢的做法對(duì)廣大中小股東以及國家來說是否太遲了呢。