黃德俊 吳 剛

一、音樂版權(quán)獨(dú)創(chuàng)性概述

“音樂作品”包括帶詞的歌曲，也包括不帶詞的器樂曲。一般而言，音樂作品是一種旋律、和聲和節(jié)奏等要素的產(chǎn)物，版權(quán)保護(hù)的是音樂的表達(dá)，而不是音樂表達(dá)的思想。關(guān)于獨(dú)創(chuàng)性，一個(gè)高度抽象的理解，因此也極富有爭議性。在著作權(quán)法中無法像專利那樣要求前所未有，而是強(qiáng)調(diào)應(yīng)會(huì)由創(chuàng)作者在不剽竊他人成果的前提下完成的具有一定思想表達(dá)的作品，對(duì)此大陸法系和英美法系的立法精神有所不同。

大陸法系國家，一般對(duì)獨(dú)創(chuàng)性的判斷相對(duì)比較嚴(yán)格。比如，德國《著作權(quán)法》在第2條第2款中規(guī)定了受到保護(hù)的作品應(yīng)能滿足“個(gè)人的智力創(chuàng)作”。該國教授烏爾利希樂溫姆認(rèn)為，獨(dú)創(chuàng)性應(yīng)當(dāng)包含以下特征：第一，必須有產(chǎn)生作品的創(chuàng)造性勞動(dòng)；第二，體現(xiàn)人的智力、思想或情感的內(nèi)容必須通過作品表達(dá)出來；第三，作品應(yīng)體現(xiàn)創(chuàng)作者的個(gè)性并打上作者個(gè)性智力的烙?。坏谒模髌窇?yīng)具有一定的創(chuàng)作高度，它是著作權(quán)保護(hù)的下限。①吳漢東、曹新明、王毅、胡開忠：《西方諸國著作權(quán)制度研究》，中國政法大學(xué)出版社，1998年，第41頁。由此可見，德國對(duì)于獨(dú)創(chuàng)性的定義不僅體現(xiàn)在創(chuàng)作者的智力創(chuàng)造，而且還要求在智力創(chuàng)造中還必須達(dá)到一定的高度，這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)較高于一般的英美法系國家。相比之下，我國著作權(quán)法并沒有對(duì)獨(dú)創(chuàng)性提出明確的概念和判斷標(biāo)準(zhǔn)，只是在涉及“創(chuàng)作”時(shí)要求受到版權(quán)保護(hù)的文學(xué)藝術(shù)作品應(yīng)是創(chuàng)造性的智力成果。至于創(chuàng)造性的高度，法律并沒有涉及，在司法實(shí)踐中難以有一個(gè)準(zhǔn)確的界定，一般會(huì)以專家證言或鑒定的形式作為判別的依據(jù)。

在英美法系中，獨(dú)創(chuàng)性一詞被表述為“originality”，其含義是“僅指作品是由作者獨(dú)立完成（與剽竊他人作品相對(duì)而言）”，只要作品能滿足“至少要有最低程度的創(chuàng)新性”即可。英國1988年《1988年版權(quán)、外觀設(shè)計(jì)與專利法》第1條（a）項(xiàng)指出“文學(xué)、戲劇、音樂或藝術(shù)作品”受保護(hù)的實(shí)質(zhì)條件是具有“獨(dú)創(chuàng)性”，美國著作權(quán)法第102條（a）對(duì)作品也有“原作”的要求，此外加拿大、新西蘭、澳大利亞等國家的著作權(quán)法也有類似的規(guī)定。對(duì)于獨(dú)創(chuàng)性的認(rèn)定做出的解釋：第一，作品由作者獨(dú)立完成而不是對(duì)其他任何作品的復(fù)制，這是區(qū)別這種特殊產(chǎn)品的來源和歸屬的判斷標(biāo)準(zhǔn)；第二，作品必須體現(xiàn)出作者在創(chuàng)作過程中所付出的最低限度的技巧、判斷、風(fēng)格等勞動(dòng)成果。②[美]保羅·戈?duì)査固梗骸秶H版權(quán)原則、法律與慣例》，王文娟譯，中國勞動(dòng)社會(huì)保障出版社，2003年，第179頁。

二、音樂版權(quán)獨(dú)創(chuàng)性的判別要素

一般來說，音樂主要有歌詞、旋律、和聲、節(jié)奏等要素構(gòu)成。當(dāng)然，并非所有音樂作品都必須具備上述要素，根據(jù)作品表達(dá)需要，可能會(huì)包含一個(gè)或多個(gè)要素，誠如世界上沒有同樣的兩片樹葉一樣，每一首音樂所蘊(yùn)含的音樂要素和表達(dá)方式也會(huì)不一樣?？傮w而言，音樂著作權(quán)保護(hù)的是樂曲與歌詞的結(jié)合、樂曲本身和歌詞本身。

（一）歌詞

簡單來看，音樂可以分為配詞和不配詞兩種，其中配詞的音樂是樂曲與歌詞共同組成。其又可以分為詞曲可分離和不可分離兩類，當(dāng)詞曲可以分離，即歌詞在創(chuàng)作之初并未存有合作之目的將歌詞與特定音樂相匹配。這種情況下，詞曲作者分別享有獨(dú)立的著作權(quán)。相反，如詞曲不可分離，即詞曲創(chuàng)作者在創(chuàng)作過程中有意識(shí)將各自（實(shí)踐中也有詞曲作者為同一人的現(xiàn)象）的創(chuàng)作意圖進(jìn)行調(diào)和，使得詞曲配合相得益彰，渾然一體，此時(shí)該歌詞應(yīng)成為音樂作品的一部分，雙方對(duì)音樂作品共同享有版權(quán)。

歌詞是音樂作品的一個(gè)重要元素，需具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)，才能受到著作權(quán)法的保護(hù)。2013年8月何潔的新專輯《敢愛》中收錄一首名為《請(qǐng)不要對(duì)我說sorry》歌曲被指涉嫌侵權(quán)。在審理過程中，法院認(rèn)為兩首歌曲在歌詞內(nèi)容和表達(dá)的情感上基本相同，符合實(shí)質(zhì)性相似的特征③轉(zhuǎn)引自新華網(wǎng)：《何潔新歌歌詞被判侵權(quán) 須賠償王乃馨一萬元》http：//ent.news.cn/2013-08/16/c_125181121.htm。。

（二）旋律

旋律是指“一種令人愉快的樂音組合或序列”，或者“將相互關(guān)聯(lián)的每一個(gè)單獨(dú)的音符按照一定的節(jié)奏組合在一起，使它們能夠表達(dá)一種特定的意境或思想”①《美國傳統(tǒng)音樂詞典》，第三版，Houghton Mifflin Company（1992）。。一般來說，旋律包括了音符、音符時(shí)值和音符順序或組合。對(duì)于樂曲來說，旋律是最容易被人識(shí)別的組成元素。為了獲得版權(quán)保護(hù)，旋律本身應(yīng)當(dāng)具有獨(dú)創(chuàng)性，但是組成旋律的具體部件卻有著自身的局限性。首先，旋律受到一個(gè)音階上的音符數(shù)的限制，比如流行歌曲音階上的音符數(shù)是12個(gè)。其次，雖然這12個(gè)音符可以被排列組合成很多種不同序列，但是可供選擇的組合也會(huì)受到特定音樂習(xí)慣的限制。②[美]大衛(wèi)·J·莫澤著，權(quán)艷敏、曹毅搏譯：《音樂版權(quán)》，西安交通大學(xué)出版社，2013年，第31頁。判斷旋律的相似性或衡量抄襲的標(biāo)準(zhǔn)就難以界定。

（三）和聲

和聲可以被定義為“和弦的結(jié)構(gòu)、進(jìn)程和相互關(guān)系”③《美國傳統(tǒng)音樂詞典》，第三版，Houghton Mifflin Company（1992）。。在早期的音樂創(chuàng)作活動(dòng)中，和聲創(chuàng)作一直作曲家本人和旋律一起完成。自音樂進(jìn)入工業(yè)生產(chǎn)之后，音樂創(chuàng)作的分工也日益精細(xì)。但從本質(zhì)上來講，一般而言和聲是在旋律的基礎(chǔ)上的一系列和弦進(jìn)程，旋律決定和聲。因此，從這一層面上來說，和聲對(duì)音樂的整體效果具有一定的貢獻(xiàn)，但很難成為具有獨(dú)立的音樂版權(quán)。

（四）節(jié)奏

節(jié)奏是指“不同長度和強(qiáng)度的音符序列所組成的常規(guī)模式?！蓖ㄋ椎刂v，節(jié)奏就是音樂表演過程中遵循的拍子。大多數(shù)流行音樂的作品都有穩(wěn)定的、不變的節(jié)奏，因此，單純的節(jié)奏不具備版權(quán)意義上的獨(dú)創(chuàng)性。

三、音樂版權(quán)獨(dú)創(chuàng)性的判斷

在行政和司法實(shí)踐中，涉及獨(dú)創(chuàng)性的判斷可從以下三個(gè)方面來入手。

第一，歌詞的判斷標(biāo)準(zhǔn)可以根據(jù)文字作品來判別。所謂“獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)”的要求是指歌詞在創(chuàng)作完成后，應(yīng)能夠形成人們所能夠理解的，并能表達(dá)一定思想或情感的文字作品?；诖艘彩菫榱朔乐谷藗兪褂靡恍┒绦《液啙嵉恼Z句來騙取財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。④[美]大衛(wèi)·J·莫澤著，權(quán)艷敏、曹毅搏譯：《音樂版權(quán)》，西安交通大學(xué)出版社，2013年，第30頁。對(duì)歌曲獨(dú)創(chuàng)性的判斷應(yīng)該從數(shù)量和內(nèi)容上來進(jìn)行總體把握，在歌詞中出現(xiàn)短語，或個(gè)別不具特殊意義的短句，應(yīng)不能享有著作權(quán)。

第二，歌曲的相似部分是否來自公有領(lǐng)域。所謂公有領(lǐng)域是指古典音樂、民族音樂、已超過著作權(quán)法保護(hù)期間的音樂素材，任何人對(duì)共有領(lǐng)域的使用均不侵權(quán)。如臺(tái)灣組合S.H.E的《不想長大》被指抄襲韓國樂團(tuán)東方神起的《三角魔力》（Tri-Angle），但通過對(duì)歌曲的分析，兩部作品均加入了莫扎特第四十號(hào)交響曲的第一樂章。因此，對(duì)于以上兩部音樂作品而言，均是基于古典音樂的創(chuàng)新，不存在侵權(quán)行為。

第三，音樂作品是否存在對(duì)他人作品的抄襲。如兩首音樂的相似部分來源于第三人，則當(dāng)事人一方無權(quán)請(qǐng)求其權(quán)利，如涉及抄襲，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。法院對(duì)于抄襲的判斷標(biāo)準(zhǔn)通常會(huì)采用“接觸加實(shí)質(zhì)性相似”的判斷原則。該判斷的基本內(nèi)容是：如果沒有接觸，那么兩首作品相似或相同不能視為侵權(quán)。只有接觸，或有可能接觸到原告的作品，并被告作品與原告作品之間存在實(shí)質(zhì)性相似才能認(rèn)定侵權(quán)。

接觸作品，是指被告有機(jī)會(huì)了解，感受涉案作品。一般已經(jīng)通過廣播、電視、網(wǎng)絡(luò)、報(bào)紙、期刊等大眾傳媒向不特定受眾進(jìn)行了傳播的作品，可以認(rèn)定被告接觸了原告作品。另一種情形是，原告專門為被告創(chuàng)作的作品（如委托創(chuàng)作、職務(wù)創(chuàng)作、參加創(chuàng)作比賽）且未在任何大眾媒體上進(jìn)行公開傳播，也可以推斷被告接觸了原告的作品。

實(shí)質(zhì)性相似，在音樂界和法律界之間的判斷標(biāo)準(zhǔn)相差甚大。在音樂界中，一般認(rèn)為，兩首音樂之間有8小節(jié)以上雷同視為抄襲，如相似音樂不超過4小節(jié)不算抄襲，但此種觀點(diǎn)沒有考慮到音樂作品的長度和是否存在引用的問題。司法界對(duì)音樂實(shí)質(zhì)性相似沒有嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，但可以綜合音樂作品給聽眾的聽覺感覺、詞曲結(jié)構(gòu)、節(jié)奏安排、旋律走向、音樂氣質(zhì)以及音樂作品的用途、相似比例等角度進(jìn)行綜合地分析。當(dāng)涉及涉案作品相似度較高，一般聽覺正常的聽眾可以明確辨別時(shí)，由普通聽眾來擔(dān)任判斷主體，此刻法官可根據(jù)自身的音樂素養(yǎng)進(jìn)行獨(dú)立判定；當(dāng)涉案歌曲之間僅有部分相似，且為原告獨(dú)創(chuàng)性內(nèi)容時(shí)，法院會(huì)以音樂專家作為判斷主體，主要表現(xiàn)為專家咨詢意見和鑒定結(jié)論兩種。

第四，關(guān)于和聲的判斷不能一概而論。在大多數(shù)音樂作品中，和聲由于缺乏獨(dú)創(chuàng)性而被看成是一種輔助型的工作。但在爵士樂中存在著大量的即興表演，音樂表演者會(huì)根據(jù)具體的場合、人物、氛圍等現(xiàn)場環(huán)境進(jìn)行即興創(chuàng)作。因此，在此時(shí)，和聲也有可能具有一定的獨(dú)創(chuàng)性，并表達(dá)特定的思想和情感。在一起關(guān)于經(jīng)典爵士樂“緞子玩具”的演繹版本的案件中，經(jīng)過審理，法官認(rèn)為和聲并非絕對(duì)不能獲得版權(quán)保護(hù)⑤Tempo Music.Inc.v.Famous Music Corporation v.Grogory A.Morris，838 F.Supp.162（1993）。。法院認(rèn)為，盡管和聲是基于旋律而產(chǎn)生，但創(chuàng)作者在創(chuàng)作過程中可以選擇不同的和弦來表達(dá)特定的情感、情緒，而這種選擇本身就具有一定的獨(dú)創(chuàng)性。最終，法院認(rèn)為，在特定的環(huán)境下，和聲有可能成為版權(quán)保護(hù)的客體。