陳倩蓉

一、著作權(quán)排他性的增強

權(quán)利的本質(zhì)是什么？現(xiàn)今有力學(xué)說為德國學(xué)者梅克爾的法力說。權(quán)利本質(zhì)為法律之上力，即權(quán)利是由“特定利益”和“法律之上力”形成。在私權(quán)領(lǐng)域，以“法律之上力”的性質(zhì)為劃分標準，可分為“支配力”“請求力”“變動力”，與此相對應(yīng)將權(quán)利分為支配權(quán)、請求權(quán)、變動權(quán)。①梁慧星：《民法總論》，法律出版社，2012年，第70頁。學(xué)界一般將著作權(quán)界定為“基于文學(xué)藝術(shù)和科學(xué)作品依法產(chǎn)生的權(quán)利”②劉春田：《知識產(chǎn)權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社，2007年，第48頁。。筆者認為用權(quán)利來界定權(quán)利，并非一種好的定義方式，而應(yīng)從權(quán)利本質(zhì)中引出定義。本文認為著作權(quán)乃是“法律賦予作者的一種支配力，用以保護作品的經(jīng)濟利益以及作品反映的人格利益?！睓?quán)利的積極方面是直接支配其作品，消極方面可禁止他人妨礙其支配。在此之上，著作權(quán)法律制度的構(gòu)建則應(yīng)以作品之上的利益為核心，以權(quán)利人與使用人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系為內(nèi)容，合理分配雙方利益。

著作權(quán)制度的開始與印刷術(shù)的廣泛應(yīng)用密切相關(guān)。1476年古登堡印刷術(shù)傳入英國③John Feather，A History of British Publishing，Croom Helm Ltd，Provident House，1988，p.8.，該技術(shù)大大降低了圖書復(fù)制的成本，大規(guī)模的復(fù)制導(dǎo)致了印刷的產(chǎn)業(yè)化。而印刷業(yè)的興起使得其上下游，如造紙業(yè)、職業(yè)寫者市場、圖書交易市場等逐漸形成了一個產(chǎn)業(yè)鏈條，位于該產(chǎn)業(yè)鏈條中獲益最多的出版商，則希望通過國家之力確保其對印刷業(yè)和圖書市場的壟斷利益。而這與英國王室希望阻止傳播煽動性、宗教異端、淫穢和褻瀆上帝的圖書目的不謀而合。1582年英國進入出版審查、特許出版的時期④Ibid，p.16.，由出版商公會向皇室購買特許出版證而后轉(zhuǎn)讓給出版商，王室和出版商各取所需。然而17世紀末的英國，特許制度被出版自由取代，⑤lbid，p.10.1695年《經(jīng)營許可法》失效，出版商喪失了長期以來對圖書交易的控制權(quán)。恢復(fù)《經(jīng)營許可法》失敗之后，1710年成功說服立法機關(guān)引入《在所規(guī)定時間內(nèi)將已印刷圖書之復(fù)制件授予作者或者該復(fù)制件購買者以鼓勵學(xué)術(shù)之法律》（以下稱為《安妮法案》），該法授予“復(fù)制件”（或者手稿）的作者和所有權(quán)人以印刷和重印其作品復(fù)制件的權(quán)利⑥An Act for the Encouragement of Learning 8 Anne c.19（1710）.。自此，權(quán)利的源頭從皇權(quán)轉(zhuǎn)移到作者，著作權(quán)誕生了。

（一）權(quán)利內(nèi)容的擴展

1.純字面復(fù)制到實質(zhì)復(fù)制。在1710年，“著作權(quán)”這個概念只是一系列有關(guān)禁止書籍再版的限制，著作權(quán)是指使用一臺特定的機器來復(fù)印一本特定的書的權(quán)利。這段時期法院判定侵權(quán)的邏輯是：復(fù)制，或者說是印刷、重印，其實就是一種對作品的機械復(fù)制，它不包括任何的人為添加或改變，是完全的純字面復(fù)制。同時，《安妮法案》第7段規(guī)定：本法不保護，也不應(yīng)被解釋為保護在國外印刷的希臘文、拉丁文或其他外文書籍的進口或銷售。即表明著作權(quán)并不授予作者獨占其作品翻譯、改編或其他文字改動行為的權(quán)利，只要他人生產(chǎn)與原作品只有微小變化的作品就不侵權(quán)。在當時，“版權(quán)只是復(fù)制權(quán)”。

1791年，法國通過《法國表演權(quán)法》，授予劇作家公開表演權(quán)，首開著作權(quán)法保護作者表演權(quán)的先例，著作權(quán)的保護范圍從復(fù)制品延伸到作品本身。⑦孫玉蕓：《作品演繹權(quán)研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社，2014年，第29頁。1851年，英、法兩國率先達成版權(quán)保護的雙邊協(xié)議，承認了作者的翻譯權(quán)。1886年，英、法、德等國簽訂了世界上第一個版權(quán)公約《保護文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》，規(guī)定了作者的表演權(quán)和翻譯權(quán)，至此各國為履行國際條約義務(wù)，紛紛修訂本國版權(quán)法，增加翻譯權(quán)的規(guī)定。①梁慧星：《民法總論》，法律出版社，2012年，第70頁。隨后，由于著作權(quán)法保護劇作家的表演權(quán)卻不保護小說家的戲劇改編權(quán)，小說家們深感不公。于是，1870年美國版權(quán)法修正案規(guī)定“作者保留對作品的翻譯權(quán)和戲劇改編權(quán)”，改編權(quán)在版權(quán)體系中初露端倪。1908年在柏林修訂的《伯爾尼公約》中，增加了“禁止未被授權(quán)的間接占用，如將小說、故事、詩歌轉(zhuǎn)換成戲劇或相反”，作者的改編權(quán)被肯定。之后各國的立法都將演繹權(quán)廣泛地界定為是包含所有將某些作品改編到另一新媒介的權(quán)利。

2.實質(zhì)復(fù)制到實質(zhì)性相似。1976年《美國版權(quán)法》第一次使用了演繹作品和演繹權(quán)的概念。該法在第101條先界定了演繹作品：“基于一個或多個已有作品創(chuàng)作完成的作品，如翻譯、音樂改編、戲劇改編、小說改編、電影版本、錄音、藝術(shù)再現(xiàn)、節(jié)本、縮寫或任何其他對作品的重作、轉(zhuǎn)換或改編。作品中的編輯修訂、注釋、詳解或其他修改作為整體構(gòu)成獨創(chuàng)作品，是演繹作品。”這時，演繹作品已經(jīng)由之前的只是載體的改變演化成了任何在作品基礎(chǔ)上，或利用作品進行的創(chuàng)作。法院在演繹作品的侵權(quán)判斷上，幾乎無一例外地采用“實質(zhì)性相似”的標準。在數(shù)字技術(shù)的影響下，現(xiàn)如今改編越來越容易，也越來越盛行，一切文字、數(shù)據(jù)、聲音、圖像，都可以在被數(shù)字化處理后，為他人調(diào)取、更新或編輯，大量的改編行為充斥在人們的生活交流中。我們已經(jīng)進入了“萬人都是改編者”的時代，眾多的內(nèi)容被分解，由他人進一步改編、利用，進行綜合，形成新的作品；新的作品又會被分解、改編、重新利用。當下時代，著作權(quán)新的權(quán)利體系構(gòu)建為——復(fù)制權(quán)、表演權(quán)和演繹權(quán)三足鼎立。②孫玉蕓：《作品演繹權(quán)研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社，2014年版，第50頁。著作權(quán)侵權(quán)判定也由實質(zhì)復(fù)制向?qū)嵸|(zhì)性相似轉(zhuǎn)變，權(quán)利的排他性逐漸增強。

（二）權(quán)利期限的長久性

著作權(quán)是一種有期限的民事權(quán)利，其期限的長短是著作權(quán)強弱的一個十分明顯的指標，就總體趨勢而言，這個期限呈現(xiàn)出越來越長的狀況。中山信弘先生對此解釋為“主張延長權(quán)利的權(quán)利人一方的團結(jié)，形成了強大的政治力量；與此相對應(yīng)的是反對者方面，即作品的各個使用者，未達到組織化從而發(fā)揮政治作用”。③李?。骸墩撝R產(chǎn)權(quán)法的體系化》，北京大學(xué)出版社，2005年，第142頁。

最初的《安妮法案》規(guī)定“自一千七百一十年四月十日及之后，任何已印刷圖書尚未將該圖書全部或者部分的復(fù)制件轉(zhuǎn)讓任何他人之作者，或者為進行印刷或者重印而已經(jīng)購買獲得任何圖書之復(fù)制件的書商、印刷者或者其他人，享有自前述四月十日起算的不長于二十一年的期限內(nèi)印刷該圖書的獨占權(quán)利與自由；任何已經(jīng)完成但尚未印刷與出版的，或者將在此后完成的圖書，作者及其受讓人享有在不長于十四年的期限內(nèi)印刷與重印該圖書之獨占自由，自該圖書首次出版日起算?！?886年《伯爾尼公約》沒有出現(xiàn)“權(quán)利保護期限”的相關(guān)規(guī)定，1908的柏林文本第一次規(guī)定版權(quán)保護期為“作者有生之年加死后50年”，1948年的布魯塞爾文本則將作者終身加死后50的期限作為最短保護期。

1909年美國《版權(quán)法案》版權(quán)保護期限是28年外加一次性續(xù)展28年，然而美國版權(quán)局在1960年進行的一項關(guān)于版權(quán)續(xù)展的研究表明，只有15%的出版物續(xù)展了版權(quán)。④尤杰：《在私有與共享之間：對版權(quán)與表達權(quán)之爭的哲學(xué)反思》，上海交通大學(xué)出版社，2014年，第197頁。1930年美國出版的圖書到2001年只有不到1.4%還在印行。⑤[美]威廉（M.蘭德斯、理查德（A.波斯納：《知識產(chǎn)權(quán)法的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)》，金海軍譯，北京大學(xué)出版社，2005年，第270頁。著作權(quán)本是“為了獎勵作家而在讀者頭上加的一種稅負，除非確保獲得好處所必需，否則就不應(yīng)該讓這種害處多延長一天”⑥[美]保羅·戈斯?。骸吨鳈?quán)之道——從古登堡到數(shù)字點播機》，金海軍譯，北京大學(xué)出版社，2008年，第144頁。。但是，目前世界主要國家對著作權(quán)的保護已經(jīng)達到作者終身加死后50年或者70年，長達一個世紀之久。當下信息更新?lián)Q代的速度越來越快，公眾對信息的利用愈發(fā)強調(diào)時效性。當著作權(quán)期限保護下的作品進入到公共領(lǐng)域之時，即便沒有被淹沒在信息的海洋，對公眾來說也失去了需要利用該作品價值的必要性。著作權(quán)通過權(quán)利期限的長久性使得排他性大大增強，無法實現(xiàn)著作權(quán)以保護作品獨占權(quán)換取公眾更多地接觸和利用作品機會的初衷。由于國際條約、各國國內(nèi)立法對著作權(quán)的期限已經(jīng)確定，權(quán)利期限所導(dǎo)致的排他性不當增強只能在其他方面調(diào)和，例如對公眾接觸和利用作品的方式采用較寬松的態(tài)度，可擴大合理使用和法定許可的適用情形。

（三）權(quán)利程序要件的取消

《安妮法案》為使權(quán)利人的權(quán)利確定化，設(shè)置了登記程序，以便其他人可查詢圖書的權(quán)利所屬，避免因疏忽侵權(quán)。所以并非所有未經(jīng)權(quán)利人同意的印刷圖書行為都被認定為侵權(quán)，“除非在此后出版的圖書的復(fù)制件，其名稱已于出版之前以通常之方式向出版商公會的圖書登記官進行登記，該圖書登記官應(yīng)一致設(shè)置于前述公會的會館之內(nèi)”?！恫疇柲峁s》1908年進行了第一次修訂時，取消了對出版權(quán)國際保護所要求的一切附加標記或手續(xù)，實行“自動保護”原則。美國版權(quán)法一直規(guī)定了版權(quán)的形式要件，包括版權(quán)標記制度和版權(quán)登記制度，未在版權(quán)作品復(fù)制件上標注版權(quán)聲明或者未對版權(quán)主張進行有效登記而導(dǎo)致作品進入公共領(lǐng)域。但加入《伯爾尼公約》后，也實行創(chuàng)作完成即獲得著作權(quán)的制度。

著作權(quán)原本就因客體的不確定性使侵權(quán)判定存在困難，登記制度一可以為公眾知曉著作權(quán)的權(quán)利人提供途徑，二可以確定作品的創(chuàng)作時間，方便日后解決與被訴侵權(quán)作品的侵權(quán)糾紛。然而現(xiàn)在完全廢除，對權(quán)利人的權(quán)利保護、在后創(chuàng)作人或使用人都造成不便。若要在立法上恢復(fù)美國之前的登記制度，未完成形式要件，權(quán)利就進入公共領(lǐng)域過于嚴苛，也和國際公約相違背。但司法實踐中，對權(quán)利人登記作品的司法態(tài)度，可以對著作權(quán)登記做出一定引導(dǎo)。畢竟，從權(quán)利人角度來看，一是登記可以體現(xiàn)著作權(quán)人對作品重視程度，希望公諸于世使作品之上的經(jīng)濟利益和人格利益得到確切保護。畢竟著作權(quán)登記勞力費財，如果作者認為其作品的價值足以付出登記的成本，就意味著其相信該作品會為其帶來更大的價值；二是用于登記的作品為公眾獲取提供了便捷的途徑，從侵權(quán)人角度來說，其侵權(quán)的故意性更為明顯。

考慮到設(shè)置這一制度后，作品登記的需求量會讓版權(quán)局無力承擔(dān)，有學(xué)者提出，根據(jù)特定的作者群體和產(chǎn)業(yè)參與者不同要求，設(shè)立一系列的版權(quán)登記機構(gòu)，可以借鑒域名注冊制度，允許這些機構(gòu)之間相互競爭，從版權(quán)人處爭取業(yè)務(wù)。例如，如果作者希望他們的作品得到更為廣泛的使用，同時又希望保留對這些作品的商業(yè)性使用的控制，那么創(chuàng)意共享許可就可以成為這些作者的登記機構(gòu)。版權(quán)局可以承擔(dān)為登記機構(gòu)制定標準這一職責(zé)，包括要求關(guān)鍵登記數(shù)據(jù)之間要具有兼容性。①金福海：《版權(quán)法改革：理論與實踐》，北京大學(xué)出版社，2015年。

二、著作權(quán)排他性正當發(fā)展

筆者并非批判所有的著作權(quán)正當理論，從而否定著作權(quán)的存在，只是認為在著作權(quán)發(fā)展的歷史過程當中，人們利用不合時宜的理論不當擴大了著作權(quán)的排他性，致使著作權(quán)失去了原本之義。先前的著作權(quán)人還需注冊作品，并存于政府處；權(quán)利的初始保護期屆滿后，如想繼續(xù)持有著作權(quán)，必須申請續(xù)展。而現(xiàn)在，著作權(quán)為自動獲得，保護期限已擴展至一個世紀之久。不僅如此，當下任何著作權(quán)作品的使用，只要違背內(nèi)容控制者的意愿，就是盜竊，完美無缺的財產(chǎn)就是知識產(chǎn)權(quán)的理想狀態(tài)，完美無缺的控制就是它的目標。②方興東：《網(wǎng)絡(luò)時代的守護神：勞倫斯·萊斯格》，http：//it.21cn.com/people/aboard/2002-09-23/779755.htm，2017年12月4日訪問。本文以在權(quán)利人作品之上的二次創(chuàng)作為例，探討著作權(quán)排他性的正當發(fā)展。

在二次創(chuàng)作當中，使用者雖采用了著作權(quán)權(quán)利人的部分智力成果，但也融入了自己的勞動，勞動理論如何在兩個相同的勞動中認定后者就是侵權(quán)呢？現(xiàn)今很多訴訟，在訴訟請求中權(quán)利人認為使用者的二次創(chuàng)作構(gòu)成侵犯修改權(quán)和保護作品完整權(quán)。人格權(quán)理論讓權(quán)利人認為，但凡任何的修改就會損害到其作品所反映的人格。先不論著作人身權(quán)，即使是民法中的一般人格權(quán)侵權(quán)認定，也沒有這么高的侵權(quán)標準。更何況，作品和人身之間還是間接聯(lián)系，作品的人格反映論建立在已經(jīng)過時的浪漫主義表現(xiàn)說中。權(quán)利人認為使用者二次創(chuàng)作中若是引用自己作品內(nèi)容，會導(dǎo)致讀者誤以為后續(xù)創(chuàng)作也是自己所作。但如今信息渠道如此開放和快速，權(quán)利人對于錯誤信息的澄清速度、民眾對信息的鑒別能力和鑒別方法也由于網(wǎng)絡(luò)媒體的存在大大增強，是否存在誤認的現(xiàn)實性基礎(chǔ)？好在學(xué)術(shù)界目前通說采客觀標準，對著作人身權(quán)的侵犯程度必須是造成權(quán)利人的社會評價客觀受到損害。另外很多人認為二次創(chuàng)作是一種“搭便車”的行為，若是二次創(chuàng)作作品的知名度更高，這一說便不存在，若是權(quán)利人作品的知名度高，那是否就可以用反不正當競爭法中的搭便車行為來訴侵權(quán)？首先，反不正當競爭法規(guī)制的生產(chǎn)經(jīng)營活動，雖說作品的出版發(fā)行也是一種生產(chǎn)經(jīng)營活動，但作品的功能是給消費者帶來精神需求的滿足，而消費者對于作品的消費行為就是聽、說、讀、寫，不可避免地會借用權(quán)利人作品的部分內(nèi)容表達自己的閱讀感受，借此釋放內(nèi)心情感。數(shù)字技術(shù)更是使得許許多多的普通人從單純作品的消費者（這個詞意味著被動、懶散、飯來張口），變成獨立的或者合作的創(chuàng)新者。③[美]勞倫斯（萊斯格：《思想的未來：網(wǎng)絡(luò)時代公共知識領(lǐng)域的警示喻言》，李旭譯，中信出版社，2004年，第9頁。

權(quán)利人的財產(chǎn)權(quán)和使用者的表達自由權(quán)，在法律和哲學(xué)領(lǐng)域都是平等的，羅爾斯第一條正義原則“每個人對與其他人所擁有的最廣泛的平等基本自由體系相容的類似自由體系都應(yīng)有一種平等的權(quán)利”④[美]約翰（羅爾斯：《正義論》，何懷宏、何包鋼、廖申白譯，中國社會科學(xué)出版社，2014年，第47頁。。著作權(quán)在二次創(chuàng)作的侵權(quán)問題其實是兩個平等基本自由的價值選擇問題。筆者認為，無法在立法中對二者進行價值比較，作為一種私有產(chǎn)權(quán)的著作權(quán)與公民的表達權(quán)都被置于了個人獨立而平等的道德主體性所要求的自由空間之內(nèi)。⑤尤杰：《在私有與共享之間：對版權(quán)與表達權(quán)之爭的哲學(xué)反思》，上海交通大學(xué)出版社，2014年，第114頁。但在司法裁決中，裁判者面對的是個案，具體到單個人的具體情況，兩個價值原則對其的迫切性不一樣，法院對于二者利益的衡量明顯具有直觀性。實踐中，法院認定侵權(quán)的標準是實質(zhì)性相似，但其實并不存在這樣的精確標準能具體規(guī)定必須要存在多大的差異性才能避免被認定為實質(zhì)性相似。在這種情況下，哲學(xué)的分配基礎(chǔ)不具備參考性，也沒有任何實證經(jīng)濟分析可以比較，最好的方法就是市場比較法?！耙粋€有著作權(quán)作品的被指控的復(fù)制件，當它在市場上成為該作品在表達性方面的一個相近的替代品，并因而將明顯地擠占其市場份額時，它就構(gòu)成侵權(quán)”⑥[美]威廉（M.蘭德斯，[美]理查德（A.波斯納：《知識產(chǎn)權(quán)法的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)》，金海軍譯，北京大學(xué)出版社，2005年，第113頁。。另外二次創(chuàng)作是否真的存在兩種價值的矛盾沖突？著作權(quán)保護的是表達，用積木來代替創(chuàng)作元素，著作權(quán)保護的是最后擺搭完成的積木造型，即積木的排列方法。積木是能指，最后完成的造型是所指，權(quán)利人的財產(chǎn)權(quán)是建立在所指之上。作品一旦公開出版供消費者使用之后，作品的表達形式和思想內(nèi)容都成為使用者通過消費行為而形成并表達自己獨特觀念這一能動過程的構(gòu)成性要素。假如使用人只是借用了其能指，并對能指發(fā)生了完全不同功能的轉(zhuǎn)變，形成一個同樣具備獨創(chuàng)性的所指，權(quán)利人的財產(chǎn)權(quán)和使用者的表達權(quán)就是不沖突的。