李代江

懷化學(xué)院法學(xué)與公共管理學(xué)院 湖南懷化 418008

一、我國違法建筑強制拆除存在的法律問題

（一）法律條文分散，缺乏系統(tǒng)的法律制度

違法建筑強制拆除涉及主體過多，其本身又具有較高的經(jīng)濟價值，各種利益關(guān)系交錯。目前我國還沒有專門規(guī)范違法建筑處理的法律、法規(guī)，相關(guān)法律規(guī)定分散于法律法規(guī)、地方性規(guī)章，甚至城鄉(xiāng)規(guī)劃、環(huán)境保護、城市綠化等法律中，法律層面缺乏統(tǒng)一且系統(tǒng)的對違法建筑的界定與處理規(guī)定。這是我國規(guī)范違法建筑強制拆除法律制度必須解決的問題。

（二）實施主體太多，導(dǎo)致權(quán)力濫用，程序正義難以保障

參與社會管理的各個部門都有權(quán)對違法建筑進行管理，有的行政機關(guān)為了提高行政效率，在違法建筑強制拆除過程中委托街道辦事處甚至聘請臨時人員參與管理。加之違法建筑強制拆除的實施程序缺乏統(tǒng)一規(guī)范，使得程序正義難以得到保障，執(zhí)法簡單粗暴，導(dǎo)致權(quán)力濫用。部分行政機關(guān)甚至在出現(xiàn)暴力執(zhí)法暴力抗法引發(fā)流血事件之后，為規(guī)避行政處罰，以“臨時工作人員”開脫，更容易引起民憤，激化官民矛盾，為違法建筑強制拆除工作增加難度。

（三）具體措施規(guī)定模糊，執(zhí)行滯后

違法建筑強制拆除的相關(guān)法律規(guī)定分散，部分具體法律措施規(guī)定模糊，實踐中很難將違法建筑強制拆除落到實處。以強制拆除權(quán)為例，違法建筑缺乏統(tǒng)一的認定主體和認定標(biāo)準(zhǔn)，該由申請法院執(zhí)行還是由作出處罰決定的行政機關(guān)執(zhí)行沒有明確；有無設(shè)立催告程序和公告程序沒有規(guī)定，二者如何銜接尚不明確，催告主體是誰、催告期限限制無從得知；被拆遷人是否被給予了申訴抗辯權(quán)以及申訴抗辯的流程等等都沒有明確而系統(tǒng)的規(guī)定。這些問題長期缺乏統(tǒng)一規(guī)范，直接導(dǎo)致違法建筑強制拆除的措施在執(zhí)行中難以及時得到落實。具體措施執(zhí)行滯后，違法建筑得以長期“保留”，不但影響社會和諧，也降低了政府的公信力和權(quán)威性，使普通群眾對法律規(guī)范失去了信心。若長此以往，對社會發(fā)展是極為不利的。

（四）部門協(xié)調(diào)不夠，缺乏全局性

違法建筑強制拆除是兼具綜合性和專業(yè)性的行為，需要各部門在執(zhí)法中明確分工，協(xié)調(diào)配合。我國違法建筑處理中，違法建筑認定部門與城市管理部門和法院之間都缺乏必要的協(xié)調(diào)，各個權(quán)力機關(guān)執(zhí)法中各自為政，自己職權(quán)范圍內(nèi)的違法行為都要加以規(guī)制，無法進行有效地整合和統(tǒng)籌規(guī)劃，雖然產(chǎn)生了大量的條文制度，但是權(quán)限分散，缺乏全局性。

（五）行政監(jiān)管不當(dāng)，監(jiān)管效率低下

我國沒有統(tǒng)一、專業(yè)的行政機關(guān)監(jiān)管違法建筑強制拆除監(jiān)，監(jiān)管機關(guān)分散，各部門無法統(tǒng)籌安排，科學(xué)規(guī)劃，監(jiān)管效率低下。同時各監(jiān)管主體又不是處理違法建筑的專門機關(guān)，不具有專業(yè)知識，缺乏控制激勵制度、事前監(jiān)控引導(dǎo)、事中審查處理等重要內(nèi)容，無法專業(yè)化運作。另外，有關(guān)部門處理違法建筑沒有形成常態(tài)監(jiān)管制度，往往只針對現(xiàn)有的違法建筑，沒有從違法建筑產(chǎn)生的根源進行制度構(gòu)建，處罰措施單一，多以強制拆除為主，不但浪費資源，而且不符合實質(zhì)公平和保障私權(quán)的原則。

（六）處罰方式不恰當(dāng)，未依法行政

很多時候違法建筑強制拆除沒有權(quán)衡利弊，考慮違法建筑建筑的實際利用價值，相關(guān)行政機關(guān)未依據(jù)具體情形因地制宜依法采取合適的處理方式，簡單劃一的做法，既不合理也不合法，未體現(xiàn)公平與效益原則。違法建筑強制拆除過程中還存在另一致命的問題，就是行政部門未依法行政，我國相關(guān)法律和行政法規(guī)不但規(guī)定對違法建設(shè)行為有責(zé)令停止建設(shè)、罰款、限期整改、責(zé)令補辦手續(xù)、限期拆除、強行拆除、沒收等集中處罰方式，同時還規(guī)定了這些處罰方式的適用條件和適用順序，但是，行政主管部門在執(zhí)法實踐中往往自行其是，缺乏依法行政的作風(fēng)。

二、我國違法建筑強制拆除存在法律問題的對策

（一）統(tǒng)一立法，完善相關(guān)法律體系

“從來沒有哪個制度否認過政府的征用權(quán)，重要的是征用的法律限制”，解決我國違法建筑強制拆除法律條文分散，缺乏系統(tǒng)性的法律問題，首先要使房屋強拆有法可依。我國應(yīng)當(dāng)整合各類與房屋拆遷相關(guān)的法律法規(guī)、地方性規(guī)章、條例，盡快制定《強制拆遷法》并出臺有關(guān)房屋強拆的司法解釋，通過統(tǒng)一立法，糾正法律法規(guī)交叉，填補法律法規(guī)漏洞，建立統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)、分工合作、職責(zé)明確、執(zhí)法有力的管理體制，以法律的形式明確房屋強拆中的各類關(guān)系，明晰拆遷各方的權(quán)責(zé)利弊，制定出詳細的拆遷補償制度。

法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)細化，明確各級政府的職責(zé)，充分發(fā)揮政府職能，層層分工，將違法建筑治理工作落實到位。在市一級政府的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下開展違法建筑強制拆除工作，區(qū)縣、鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道辦依據(jù)各自的職權(quán)負責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)的違法建筑治理工作，由同級人民代表大會或者其常務(wù)委員會負責(zé)監(jiān)督。市規(guī)劃局和市建設(shè)局在對相關(guān)行政管理部門違法建筑強制拆除工作進行考查的同時統(tǒng)一協(xié)調(diào)其余相關(guān)行政管理部門按照各級的職責(zé)配合本行政區(qū)域內(nèi)人民政府開展違法建筑強拆工作。

另外，立法必須加大對違建者的處罰力度，“重罰之下，必有懼者”，借鑒香港的治理經(jīng)驗，提高行政處罰數(shù)額，必要時甚至處以刑事處罰，使違建者敬畏法律，無利可圖，從根源上遏制違法建筑的產(chǎn)生。違法建筑強制拆除的相關(guān)法律條例必須明確具體，完整而細致的表述利于提高公民的法律意識，得到公民的普遍認同，提高操作性。同時，簡化執(zhí)法程序，縮短違法建筑強制拆除的周期，使違法建筑的整治及時到位，立竿見影，真正做到“有法必依”。

（二）規(guī)范違法建筑強制拆除程序

違法建筑強制拆除過程中暴力事件的發(fā)生引發(fā)我們的深思，同時也是違法建筑強制拆除程序不夠規(guī)范的映射，而規(guī)范合法的拆遷程序，是違法建筑強制拆除順利進行的前提和保障。

對于拆遷程序的完善，我們可以很好地借鑒美國與德國的房屋征收拆遷制度，建立從違法建筑認定到公告限期拆除再到申請有關(guān)機關(guān)強制拆除的統(tǒng)一實施程序，在立法中明確規(guī)定房屋拆遷程序，在事前通知被拆遷人的基礎(chǔ)上，允許被拆遷人按照市場規(guī)則與開發(fā)商自由協(xié)商補償價格，對房屋評估在保證公平合理的基礎(chǔ)上充分保障被拆遷人的最大利益，在自由協(xié)商后由政府牽頭舉行聽證會就征收情況進行說明論證，之后公示拆遷方案并征求社會和被拆遷人的意見，如果被拆遷人對于具體程序或者其他具體事項存有異議，可向法院提起行政訴訟，此時法院需在政企分開的基礎(chǔ)上作出獨立而公正的審判，在保證維護公共利益、促進城市建設(shè)的同時，使行政復(fù)議、行政訴訟真正成為維護被拆遷人合法權(quán)益的有力手段。合法的拆遷程序既有利于行政效率的提高，又有利于程序正義的實現(xiàn)，既是對潛在被拆遷人的合法權(quán)益的保護，又是對政府拆遷工作的有效監(jiān)督，對于化解強拆矛盾，預(yù)防惡性拆遷事件具有重要的意義。

（三）各部門協(xié)調(diào)配合，綜合整治

違法建筑強制拆除是一項艱難的任務(wù)，要求各部門互相協(xié)調(diào)，共同配合，需要正確處理好綜合管理與分工負責(zé)的關(guān)系。各地政府應(yīng)充分發(fā)揮市場調(diào)控與政府指導(dǎo)的職能，運用多種行政方式對違法建筑進行管理。借鑒香港的聯(lián)動協(xié)調(diào)機制，充分發(fā)揮相關(guān)部門的作用，一旦有違法建筑需要強制拆除，牽頭部門在統(tǒng)籌規(guī)劃的基礎(chǔ)上，各相關(guān)部門采取相應(yīng)的行動予以配合。當(dāng)限期清拆令期限屆滿時，規(guī)劃局與建設(shè)局跟進，向法院提出申請，同時向有關(guān)業(yè)主發(fā)最后通知。業(yè)主收到最后通知后，應(yīng)短期在內(nèi)安排完成清拆，否則由受理法院頒布允許強拆違法建筑的命令。執(zhí)法者本身不對違建者直接處罰，違建者的行為是否違法以及如何處罰均由法庭審理判決并執(zhí)行，既可以有效避免執(zhí)法者直接處罰帶來的弊端，也能夠減輕執(zhí)法者承受的社會壓力，同時還保證了公正合理。

（四）完善違法建筑強制拆除監(jiān)管體制

建立違法建筑強制拆除專門監(jiān)管體制，由城鄉(xiāng)規(guī)劃部門對違法建筑統(tǒng)一監(jiān)管。違法建筑破壞城鄉(xiāng)規(guī)劃，而城鄉(xiāng)規(guī)劃部門是我國目前處理違法建筑行政執(zhí)法的主要部門，其主要職責(zé)恰好是保障規(guī)劃范圍內(nèi)的建設(shè)行為符合城鄉(xiāng)規(guī)劃，由它來開展監(jiān)管工作，符合現(xiàn)實情況，便于操作。

制定違法建筑監(jiān)管工作計劃，建立聯(lián)動機制，科學(xué)規(guī)劃，各部門協(xié)調(diào)配合。違法建筑強制拆除不但需要城鄉(xiāng)規(guī)劃部門與外部機關(guān)的協(xié)調(diào)，部門內(nèi)部科室同樣需要協(xié)調(diào)配合。城鄉(xiāng)規(guī)劃部門制定監(jiān)管工作計劃時應(yīng)全面考慮，涉及到其他部門的管轄問題，應(yīng)充分征詢其他部門的意見，在監(jiān)管中發(fā)現(xiàn)不是自己處理范圍內(nèi)的違法建筑，應(yīng)通報移送有監(jiān)管權(quán)限的處理部門。規(guī)劃部門與其他部門建立磋商制度，互相配合，優(yōu)勢互補，建立專門、綜合、動態(tài)的違建強拆監(jiān)管制度，以更好地完成違法建筑強制拆除工作。

（五）規(guī)范違法建筑強制拆除行政處罰制度

“拆除違法建筑一律不予補償”的規(guī)定過于絕對，不利于處理違法建筑強制拆除存在的問題。在違法建筑處理過程中，應(yīng)堅持保障人權(quán)、保護社會資源和節(jié)約成本的理念，區(qū)分違法建筑的具體情況，在處罰程序中區(qū)別對待。行政機關(guān)在執(zhí)法中應(yīng)根據(jù)違法建筑的危害情況、種類、所處位置、行為目的等因素，進行詳細深入的考量，作出科學(xué)合理的處理。對于嚴(yán)重危害公共安全的違法建筑，應(yīng)責(zé)令立即停工、限期拆除，但亦應(yīng)當(dāng)適當(dāng)補償；對于尚未嚴(yán)重危害社會公共利益的違法建筑，從公平角度考慮，應(yīng)給予一定期限補辦相應(yīng)手續(xù)，要仔細考量，權(quán)衡利弊，經(jīng)調(diào)查決定采取何種處罰方式，以節(jié)約社會資源，維護社會公共利益。

行政相對人可通過行政復(fù)議、行政訴訟在行政處罰中維護自己的合法權(quán)益，但依法律規(guī)定，復(fù)議、訴訟期間不停止行政處罰的執(zhí)行。違法建筑建造人確無居所的，執(zhí)法機關(guān)應(yīng)在違法建筑強拆之前為其安排臨時住處以滿足基本生活需求。

違法建筑強制拆除中存在的法律問題，嚴(yán)重阻礙著違法建筑強制拆除的順利進行，破壞社會秩序，嚴(yán)重威脅著社會公共利益，妨礙了大多數(shù)人的正常工作和生活，只有建立完善的法律體系、規(guī)范違法建筑強制拆除程序、完善違法建筑強制拆除監(jiān)管體制、協(xié)調(diào)各部門工作，統(tǒng)籌規(guī)劃、規(guī)范違法建筑強制拆除行政處罰制度，才能更好地完成違法建筑強拆工作，推進城市化進程和經(jīng)濟發(fā)展，促進法治和諧社會的構(gòu)建。

違法建筑的存在嚴(yán)重影響市容市貌，制約著現(xiàn)代城市的發(fā)展。按照目前的違法建筑界定標(biāo)準(zhǔn)，違法建筑涉及面廣種類繁多，違法建筑強制拆除律制度的完善是我國現(xiàn)在以及未來的一項重要而持久的工作。由于本人知識水平的限制和相關(guān)社會實踐的缺乏，本文只是在研讀專業(yè)學(xué)術(shù)文章和借鑒眾學(xué)者觀點并結(jié)合我國實際情況的基礎(chǔ)上，提出了解決違法建筑強拆過程中存在的法律問題較為粗淺的見解，缺乏創(chuàng)新性，其中還有很多細節(jié)問題值得進一步探討?！敖?jīng)濟基礎(chǔ)決定上層建筑”，法律具有滯后性，隨著我國城市化的不斷進步，違法建筑的治理還會有情況新問題產(chǎn)生，對于違法建筑強拆中存在的法律問題以及解決對策仍待不斷繼續(xù)深入研究。