李娟

近年來，我國城市化進(jìn)程的推進(jìn)與建筑業(yè)快速發(fā)展的同時(shí)，圍繞建設(shè)工程施工合同展開的利益紛爭(zhēng)也越來越多，特別是當(dāng)承包人承接工程后，由實(shí)際施工人進(jìn)行施工，最終發(fā)包方、承包方、實(shí)際施工方產(chǎn)生紛爭(zhēng)的解決超出了當(dāng)事方的掌控時(shí)，選擇仲裁或訴訟都是解決各方糾紛的途徑。依照合同相對(duì)性原則，實(shí)際施工人僅可向與之有合同關(guān)系的承包人產(chǎn)生訴訟，但實(shí)際施工人依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條：“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人，發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任?！睂?shí)踐中實(shí)際施工人將發(fā)包人和承包人均列為被告，向二者一并主張權(quán)利，如果發(fā)包人與承包人（及轉(zhuǎn)包人、違法分包人）之間存有效的仲裁條款，則實(shí)際施工人是否受該仲裁條款的約束呢？

下面筆者以一個(gè)案例分析下這個(gè)問題。2011年9月，東方飾景工程有限公司通過招投標(biāo)的方式中標(biāo)后與某市城市建設(shè)投資有限公司簽訂了建設(shè)該市河流綠地景觀工程的《建設(shè)工程施工合同》，該合同約定了開工竣工日期、工程承包范圍、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、合同價(jià)款與支付、保修、竣工結(jié)算等具體內(nèi)容。此外，該合同中關(guān)于“爭(zhēng)議、違約和索賠”部分關(guān)于糾紛解決有如下約定：25、“雙方發(fā)生爭(zhēng)議可采取調(diào)解、仲裁或者訴訟的方式解決爭(zhēng)議；”26、“未能在上款規(guī)定期間內(nèi)達(dá)成友好解決；可根據(jù)《中華人民共和國仲裁法》由某市仲裁委員會(huì)作出最后裁決。”

合同簽訂后，東方飾景工程有限公司作為承包人將該項(xiàng)目的全部工程交由自然人許某某管理、施工。許某某向東方飾景工程有限公司繳納一定的管理費(fèi)外，合同約定的其他權(quán)利義務(wù)、債權(quán)債務(wù)均由其履行。工程竣工之后，因工程款結(jié)算金額，各方當(dāng)事人發(fā)生爭(zhēng)議，原告許某某以某市城市建設(shè)投資有限公司和東方飾景工程有限公司為被告，請(qǐng)求支付各項(xiàng)工程款共計(jì)5000余萬元。且許某某持有該工程的工程結(jié)算單據(jù)等相關(guān)證據(jù)。一審某市中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：按照某市城市建設(shè)投資有限公司與東方飾景工程有限公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》專用條款中的約定：“未能在上款規(guī)定期間內(nèi)達(dá)成友好解決，可根據(jù)《中華人民共和國仲裁法》由某市仲裁委員會(huì)作出最后裁決?！焙贤p方當(dāng)事人約定的合同爭(zhēng)議解決辦法為仲裁，且仲裁條款約定明確，仲裁協(xié)議符合《中華人民共和國仲裁法》第十六條規(guī)定，且不具有仲裁法第十七條規(guī)定情形，許某某雖非上述《建設(shè)工程施工合同》的當(dāng)事人，但其系東方飾景工程有限公司作為工程承包人承包訴爭(zhēng)工程后將項(xiàng)目工程交由其施工的實(shí)際施工人，許某某除向東方飾景工程有限公司交納一定的管理費(fèi)外，東方飾景工程有限公司簽訂合同的權(quán)利和義務(wù)均由其享有和承擔(dān)，故許某某因涉案建設(shè)工程施工合同發(fā)生糾紛亦應(yīng)受涉案合同仲裁條款的約束，本案應(yīng)由某市仲裁委員會(huì)作出最后裁決。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百二十四條第（二）項(xiàng)、第一百二十七條、《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第二百一十五條、第二百一十六條之規(guī)定，裁定被告某市城市建設(shè)投資有限公司對(duì)管轄權(quán)提出的異議成立，駁回原告許某某的起訴。許某某上訴后，省法院認(rèn)為《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規(guī)定：實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。即實(shí)際施工人在一定條件下可以向與其沒有合同關(guān)系的發(fā)包人主張權(quán)利，該規(guī)定是在一定時(shí)期和背景下為解決拖欠農(nóng)民工工資問題的一種特殊制度的安排，不等同于代位權(quán)訴訟，且實(shí)際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利，僅限在欠付承包人工程款數(shù)額內(nèi)，故實(shí)際施工人的訴權(quán)不能理解為對(duì)承包人權(quán)利的承繼，也不應(yīng)受承包人與發(fā)包人之前仲裁條款的約束。許某某沒有依據(jù)發(fā)包方和承包方的仲裁條款提起仲裁申請(qǐng)的權(quán)利，因此，許某某在發(fā)包方和承包方是否存在拖欠其工程款的范圍內(nèi)的基本訴權(quán)應(yīng)得到支持。據(jù)此，裁定撤銷一審裁定，由某市中級(jí)人民法院審理本案。

本案最終裁決表明對(duì)于仲裁約定存在于發(fā)包人與承包人之間，實(shí)際施工人對(duì)發(fā)包人的訴權(quán)能否支持，最高院判例中既有支持的也有否定。分歧的焦點(diǎn)主要是實(shí)際施工人與承包人之間的合同與承包人與發(fā)包人之間的合同是否具有承繼關(guān)系，是否具有代位請(qǐng)求的性質(zhì)。筆者對(duì)于此爭(zhēng)議持實(shí)際施工人不受發(fā)包人與承包人之間仲裁條款約束的觀點(diǎn)。首先，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款規(guī)定，實(shí)際施工人在一定條件下可以向與其沒有合同關(guān)系的發(fā)包人主張權(quán)利。該規(guī)定是一定時(shí)期及背景下為解決拖欠農(nóng)民工工資問題的一種特殊制度安排，突破了合同相對(duì)性原則，而且其不等同于代位權(quán)訴訟，不具有代位請(qǐng)求的性質(zhì)。退一步講，即使認(rèn)定此種權(quán)利具有債權(quán)代位性的屬性，基于目前的法律和司法解釋，也未明確規(guī)定債權(quán)人行使代位權(quán)必然受債務(wù)人和次債務(wù)人之間仲裁協(xié)議的約束。同時(shí)，該條款規(guī)定發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任，目的是防止無端加重發(fā)包人的責(zé)任，明確工程價(jià)款數(shù)額方面，發(fā)包人僅在欠付承包人的工程價(jià)款數(shù)額內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，這不是對(duì)實(shí)際施工人權(quán)利范圍的界定，更不是對(duì)實(shí)際施工人程序性訴訟權(quán)利的限制。因此，實(shí)際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利，不能簡(jiǎn)單地理解為是對(duì)承包人權(quán)利的承繼，故不應(yīng)受承包人與發(fā)包人之間仲裁條款的約束。其次，仲裁協(xié)議是雙方當(dāng)事人自愿將可能發(fā)生或已經(jīng)發(fā)生的爭(zhēng)議交由非官方身份的仲裁員組成的仲裁庭進(jìn)行裁決，并受該裁決約束的一種共同意思表示，仲裁協(xié)議具有契約性質(zhì)。仲裁權(quán)源于當(dāng)事人的自由意志，仲裁協(xié)議基于契約性和自治性不得約束第三人，未與仲裁協(xié)議涉及的當(dāng)事人達(dá)成法定形式合意的第三人，無權(quán)主動(dòng)或被動(dòng)參與仲裁程序，第三人僅經(jīng)由請(qǐng)求，無權(quán)獲得仲裁權(quán)利。目前我國立法和司法實(shí)踐，均未認(rèn)可仲裁第三人制度，即在未能與當(dāng)事人達(dá)成合意的情形下，與仲裁當(dāng)事人有利害沖突的第三人，不能參加仲裁程序以解決爭(zhēng)議。第三人如認(rèn)為其合法權(quán)益受到侵害，可另循法律途徑救濟(jì)。仲裁機(jī)構(gòu)的權(quán)限及仲裁范圍均來自當(dāng)事人的授權(quán)，仲裁機(jī)構(gòu)在仲裁程序中亦不能要求第三人參與仲裁并追究其責(zé)任。

建設(shè)施工合同糾紛固有的復(fù)雜性，給審判實(shí)踐提出了一系列的難題。為了更好地審理建設(shè)施工合同糾紛案件，熱別是本文中的情形在司法實(shí)踐中屢見不鮮，建議盡快出臺(tái)或修訂相關(guān)法律和司法解釋，既能有效保障實(shí)際施工人的權(quán)利，又能避免司法資源的浪費(fèi)，確保實(shí)踐中司法尺度的統(tǒng)一。