張虎

【摘 要】互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)由于其贏者通吃、勝者為王的特質(zhì)，造成每個身處其中的企業(yè)都天生具有合并壟斷、一統(tǒng)天下的動機。與傳統(tǒng)的企業(yè)合并不同，參與合并的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)往往是所在領(lǐng)域數(shù)一數(shù)二的“王者”，這些巨頭實施類似的行為幾乎必將遭致反壟斷審查，但是在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，國內(nèi)外監(jiān)管者的態(tài)度都相當(dāng)微妙。本文通過研究滴滴公司的系列合并案（包括滴滴快的合并、新滴滴與優(yōu)步中國合并），對研究互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)相關(guān)市場的界定問題、互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)營業(yè)額與經(jīng)營者集中關(guān)系等重大問題進行了闡述和論證，結(jié)合當(dāng)前國內(nèi)現(xiàn)狀提出一些個人的見解與思考，希望對處于野蠻成長期的中國互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展有所裨益。

【關(guān)鍵詞】互聯(lián)網(wǎng)；相關(guān)市場；經(jīng)營者集中

一、滴滴公司系列合并案概述

國內(nèi)的打車軟件，最令人熟知的無疑是滴滴打車和快的打車，這兩家公司也是國內(nèi)網(wǎng)約車行業(yè)的開拓者，相關(guān)統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，這兩款軟件的市場占有率達到恐怖的90%。依托騰訊和阿里巴巴，滴滴打車和快的打車展開了異常激烈的競爭，最明顯的就是自2014年開始的“燒錢大戰(zhàn)”，刷單補貼、約車補貼、約車返現(xiàn)等優(yōu)惠措施層出不窮。

2015年2月14日，滴滴與快的在情人節(jié)這天突然宣布戰(zhàn)略合并，其管理架構(gòu)同樣出奇，少有的實行了聯(lián)合CEO制，兩家公司保留各自的品牌，保持業(yè)務(wù)的獨立性，平行發(fā)展，人員架構(gòu)也不變。本次閃電合并在不經(jīng)意間創(chuàng)造了幾個必將載入史冊的大事件：滴滴與快的的合并直接將其他的并購案甩出幾條街，與其相比，優(yōu)酷土豆的合并、美團與大眾點評的合并簡直弱爆了；二是在不到一個月的時間內(nèi)誕生了一家中國綜合實力排名前十的互聯(lián)網(wǎng)公司；三是得到了背后巨額資本的支持。

事情遠沒有到此結(jié)束，就在滴滴與快的閃電合并后一年多的時間，2016年8月1日下午，網(wǎng)約車行業(yè)再爆重磅消息，合并后的新滴滴公司胃口大開，將合并的矛頭直指國際網(wǎng)約車巨頭——優(yōu)步中國，與傳統(tǒng)行業(yè)的掙扎抗?fàn)幉煌?，?yōu)步中國看不到絲毫反抗的跡象，反倒是主動示好，不僅優(yōu)步中國全盤滴滴化，就連其股東也與滴滴的股東交叉任命：Uber持有滴滴5.89%的股份，享有17.7%的經(jīng)濟權(quán)益，優(yōu)步中國的其余中國股東享有2.3%的經(jīng)濟權(quán)益。

在滴滴快的合并后的第三天，易到公司馬上揮起法律的大旗向反壟斷局、國家發(fā)改委價格監(jiān)督檢查與反壟斷局舉報，新聞發(fā)言人沈丹陽2015年2月16日首次對這一敏感事件進行回應(yīng)：“目前暫未收到關(guān)于滴滴快的打車相關(guān)交易的經(jīng)營者集中申報。”

二、網(wǎng)約車行業(yè)相關(guān)市場界定

按照我們樸素平和的認(rèn)知，有可能成為網(wǎng)約車行業(yè)中的相關(guān)市場的產(chǎn)品，除了滴滴、快的、優(yōu)步、易到、神舟租車這些平臺公司，還可能有出租車、公交車、地鐵、輕軌、自行車、私家車，甚至包括步行，亦或攜程、去哪兒網(wǎng)、12306官網(wǎng)也有可能。

假定壟斷者測試也即SSNIP測試方法是當(dāng)今最流行的測試相關(guān)市場的方法，根據(jù)該方法，合并后的滴滴（估且稱之為“新滴滴”）提價，可以確定用戶和網(wǎng)約車的數(shù)量都會相應(yīng)減少，本案中臨界損失如何計算不做討論，我們只探討兩種結(jié)果：一是如果提價后實際損失大于了臨界損失，那么新滴滴的相關(guān)市場就要擴大，擴大到何種程度，傳統(tǒng)的出行業(yè)務(wù)包括出租、地鐵、公交、甚至步行都可以算在內(nèi)，此種情況下，基本可以認(rèn)定新滴滴不存在壟斷，因為它并未減少總體福利。二是如果提價后實際損失小于臨界損失，那么新滴滴的相關(guān)市場就不需要擴大，新滴滴本身就構(gòu)成了一個封閉的相關(guān)市場，此時就涉嫌壟斷。

所以新滴滴相關(guān)市場的界定與提價的多少和用戶轉(zhuǎn)向的數(shù)量有直接的關(guān)系，反壟斷機構(gòu)對這個兩個關(guān)鍵變量的確認(rèn)，將直接決定新滴滴是否涉嫌壟斷。自2016年8月1日滴滴優(yōu)步合并后，滴滴平臺的價格已經(jīng)明顯提升，用戶使用參數(shù)也不是什么高度商業(yè)機密，商務(wù)部對此開展調(diào)查不會存在什么技術(shù)性難度。反倒是易到等舉報者或潛在的反壟斷起訴原告，在舉證時將面臨相當(dāng)大的困難。

三、網(wǎng)約車營業(yè)額與經(jīng)營者集中問題

根據(jù)易觀2016Q2公布的數(shù)據(jù)，中國專車市場，滴滴出行占據(jù)70%的份額，優(yōu)步中國占據(jù)17%的份額，二者相加占據(jù)了87%以上的份額，在更細(xì)分的快車市場，份額則接近100%。根據(jù)中國《反壟斷法》規(guī)定，市場份額超過50%就可能構(gòu)成壟斷。滴滴與優(yōu)步在合并前，就已經(jīng)各自對外宣布自己市場占有率接近或超過50%，合并后的企業(yè)成為業(yè)內(nèi)一把手已是不爭的事實，這一點，連當(dāng)事方都不會懷疑和否認(rèn)，也就是說滴滴在移動出行市場的支配力超越了國內(nèi)任何一家企業(yè)。對世界上的任何一個國家來說，都有充足的法理基礎(chǔ)把這樣的企業(yè)拉到反壟斷法的顯微鏡下來照上一照。

更進一步說，基于網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的存在，網(wǎng)約車交易量比營業(yè)額更重要，消費者更愿意使用用戶數(shù)量多的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品，在這樣的平臺內(nèi)，選擇更多、價格更優(yōu)惠、買起來也更為放心。淘寶每年的雙11狂歡，一小時突破多少億大關(guān)，其實指的就是交易額而非營業(yè)額。那么問題來了，當(dāng)互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)一邊以海量交易額、交易量來跑馬圈地、大做宣傳，一邊又以營業(yè)額虧損為由來規(guī)避監(jiān)管時，以營業(yè)額為標(biāo)準(zhǔn)來界定經(jīng)營者集中申報究竟還剩多少合理性和可操作性，我國《反壟斷法》審查互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)經(jīng)營者集中亟需新的理論支撐。

四、經(jīng)營者集中事先審查面臨的困境與對策

在實務(wù)中，我們國家反壟斷法執(zhí)法機構(gòu)要想對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)經(jīng)營者集中進行規(guī)制，還面臨相當(dāng)大的困難，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：技術(shù)多變帶來不穩(wěn)定性，在這樣一個殘酷的事實面前，市場占有率多少已經(jīng)沒有實際的意義，如果過多的干預(yù)，不符合國家鼓勵高新技術(shù)企業(yè)發(fā)展的初衷。但是如果放任不管，任其野蠻生長，這些企業(yè)即會運用已有的哪怕稍縱即逝的壟斷地位，不打壓競爭對手或潛在對手，因為資本的天性是擴張，擴張幾乎是資本與技術(shù)結(jié)合的必然結(jié)果，如何保持監(jiān)管與促進的協(xié)調(diào)，是全世界政府都面對的一個難題。筆者提出以下建議：

一是堅持形式審查與實質(zhì)審查相結(jié)合的監(jiān)管思路。我們當(dāng)年學(xué)習(xí)反壟斷法的美國和歐盟，他們對占據(jù)市場支配地位的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)采取了相當(dāng)程度的寬容，同時又密切關(guān)注這些巨型企業(yè)的一舉一動，并賦予私人起訴相當(dāng)大的自由度，一旦發(fā)現(xiàn)出現(xiàn)濫用市場地位的行為或可能，馬上會界入調(diào)查，而這些惡名一旦被坐實，其處罰尺度之大、威懾效果之好也著實值得我們好好學(xué)習(xí)。比如歐盟對違規(guī)企業(yè)，可以每日征收不超過企業(yè)上一營業(yè)年度日均銷售額5%的罰款。

二是將有關(guān)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)指導(dǎo)案例編入《相關(guān)市場界定指南》。我國的《反壟斷法》誕生于2008年，十年過去了，互聯(lián)網(wǎng)市場早已經(jīng)發(fā)生了天翻地覆的變化，彼時一些理念早已落伍和被淘汰，包括營業(yè)額在內(nèi)的界定指標(biāo)已經(jīng)嚴(yán)重脫離行業(yè)現(xiàn)實。雖說法律的修改總是落后于實踐的發(fā)展程度，但是《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》完全可以根據(jù)現(xiàn)實發(fā)展的需要進行修訂和改進，特別是近些年發(fā)生的“3Q”案、“高通標(biāo)準(zhǔn)必要專利”案這樣經(jīng)典的案例完全可以寫入《指南》。

三是堅持公平優(yōu)先的《反壟斷法》執(zhí)法理念。美國包括歐盟在互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)出現(xiàn)壟斷行為時會毫不猶豫地啟動調(diào)查，特別是當(dāng)一家企業(yè)的行為嚴(yán)重影響到國內(nèi)消費者福利的時候，當(dāng)局肯定會該出手時就出手。我國反壟斷法關(guān)于經(jīng)營者集中的兜底性條款具有高度相似性，也難怪有人認(rèn)為我國的反壟斷法是大量借鑒西方的產(chǎn)物，遺憾的是，我們借鑒了西方的形式，對于歐盟保護競爭、公平優(yōu)先于效率的立法初衷和執(zhí)法理念卻未得真諦，這是我們需要好好加強的地方。

【參考文獻】

[1]李昌麒.經(jīng)濟法學(xué)[M].北京：法律出版社，2014.

[2]孔祥俊.反壟斷法原理[M].北京：中國法制出版社，2012.