魏 光 輝

(新疆塔里木河流域管理局，新疆 庫爾勒 841000)

0 前 言

水電工程施工項目周期較長，施工條件復雜，施工中不確定因素多，導致工程變更、索賠的發(fā)生[1-3]。目前，水電施工項目競爭激烈，施工企業(yè)往往低價中標，存在高風險，實際施工中的變更、索賠對承包商而言十分重要[4-5]。如何化風險為機遇，將工程施工中發(fā)生的諸多變項申報為變更與索賠，并被業(yè)主批準立項，并非一件簡單的事。

首先，要明確變更與索賠的區(qū)別及其在實際申報中各自特點、難點，有針對性地采取變更與索賠程序和技巧；其次，在申報時將工作重心放在各自難點上，以求索賠工作更有成效。

1 變更和索賠的區(qū)別

變更是指在施工過程中根據(jù)圖紙、設計修改通知或得到發(fā)包人批復認可的承包人的合理化建議，對工程施工內(nèi)容所作的有別于合同的修改施工[6-7]。它是雙方新的邀約和承諾，是施工合同成立后當事人對原合同工作內(nèi)容進行的修改或補充，從而引起承包人費用增加，承包人就施工成本增加及措施費和利潤等向發(fā)包人進行的僅就費用的主張。如果變更使工期受到影響則要進行工期索賠。

變更的實質(zhì)是對新的修改內(nèi)容進行重新投標報價，它有明確的不同于合同的工程量及技術(shù)參數(shù)，按照投標報價水平重新申報其對應的單價，按照修改內(nèi)容重新計算其對應工程量。變更費用計算中單價和工程量容易確定，雙方分歧不大。

索賠是合同的另一方通過一定的程序向?qū)Ψ揭笱a償?shù)幕顒?。這種補償既可能是費用方面的要求(費用索賠)，也可能是工期方面的要求(工期延期索賠)，甚至可能是既包括費用也包括工期的要求(綜合索賠)。費用索賠只就增加的施工成本進行費用主張，一般不含利潤(實踐中，應具體問題具體分析，如果索賠的是損失，則不含利潤；如果索賠的是違約損失，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益；如果索賠的是工程量，則包含利潤；如果索賠的是為發(fā)包人延誤趕工的功勞，則應包括獎金等)[8-10]。

“變更”是發(fā)包人、監(jiān)理人事前的主動行為，而“索賠”是發(fā)包人的事后行為、監(jiān)理人的被動行為。索賠的費用計算一般包括直接費、現(xiàn)場管理費，不含利潤；只有屬合同變更原因而導致的索賠才計及承包人的合法利潤。

2 變更與索賠的共同特點

雖然變更和索賠費用發(fā)生的原因不一樣，有著各自的申報特點，但無論變更還是索賠，均要有充分的合同依據(jù)說明承包人應具有的變更索賠權(quán)利，還要有充足的指令或證據(jù)說明現(xiàn)場實際發(fā)生了非承包人原因引起的變更和索賠事件，以及表明該事件發(fā)生到何種程度的工程量證據(jù)資料。一般稱前者為合同依據(jù)，后兩者統(tǒng)稱為事實依據(jù)，這是變更與索賠申報成功必備的三個要件，同樣也是三個難點，三者缺一不可。

在實際工作中，有很多索賠事件由于現(xiàn)場指令、證據(jù)不足，或工程量簽證缺失而錯失良機。無論變更還是索賠要想最終成功，均須圍繞這三點展開工作。由于變更和索賠的原因不同，獲取這三個方面證據(jù)的難易程度也不一樣，有著各自不同的難點。

3 承包人變更申報

3.1 變更申報的合同依據(jù)

變更申報的合同依據(jù)也稱變更申報的原因，必須符合合同專用條款中規(guī)定的修改內(nèi)容方能提出申報[11]。依據(jù)《水利水電土建工程施工合同通用條款》第39.1條規(guī)定，變更必是對原合同以下幾種類型的修改：

(1)增加或減少合同中任何一項工作內(nèi)容；

(2)增加或減少合同中關(guān)鍵項目的工程量超過專用合同條款規(guī)定的百分比；

(3)取消合同中任何一項工作(被取消的工作不能轉(zhuǎn)由發(fā)包人或其他承包人實施)；

(4)改變合同中任何一項工作的標準和性質(zhì)；

(5)改變工程建筑物的形式、基線、標高、位置或尺寸；

(6)改變合同中任何一項工程的完工日期或改變已批準的施工順序；

(7)追加為完成工程所需的任何額外工作。

在簽訂合同過程中，發(fā)包人會對以上幾種類型根據(jù)工程實際或自身考慮有所刪減，并在專用合同條款中明確，最通常的情況是對第(2)類型取消，工程量增減超過15%，單價或合價均不作調(diào)整。

3.2 變更申報的常見形式

(1)合同依據(jù)明確。在工程實施過程中，符合上述39.1條專用條款合同描述即可申報變更；

(2)指令變更支撐證據(jù)容易獲得。承包人一般是根據(jù)業(yè)主及其代理人發(fā)出的書面修改指令進行變更施工，如設計修改通知單、業(yè)主批復的修改施工方案等。若情況特殊、事情緊急，承包人根據(jù)監(jiān)理人口頭指令進行施工，事后雙方也會及時補充書面指令。當然，承包人也要在這方面引起重視，事后一定要及時追蹤指令補發(fā)，千萬不能遺漏或拖到最后遲遲難以下達，如果沒有指令支撐依據(jù)，變更無法申報；

(3)說明事件發(fā)生到何種程度的證據(jù)支撐資料，如工程量簽證確認單等，相對索賠而言很容易獲得。承包人只要根據(jù)變更指令和現(xiàn)場實際計算即可得出，同時得到監(jiān)理人和業(yè)主簽證確認即可。但往往很多變更實際申報時就在這一環(huán)節(jié)卡殼，遲遲不能得到監(jiān)理人和業(yè)主的簽證確認，導致最關(guān)鍵支撐證據(jù)缺失，變更無法進行申報，工程量簽證成了很多變更工作難以逾越的難點；

(4)當發(fā)包人對通用條款39.1條某變更類形作刪減，該對應類型變更因沒有合同依據(jù)無法申報，此類型可相應考慮轉(zhuǎn)化為索賠。如以上第(2)類型取消，工程量增減超過15%不能作變更。而承包人進場設備、人員均按滿足原工程進度計劃和工程量配置，實際施工中發(fā)生如此大的工程量增減，造成人員設備大量窩工，進退場費過度增加，導致承包人成本支出過大，可從索賠角度尋找依據(jù)進行申報。

3.3 變更申報難點及規(guī)避對策

變更工作難點在于工程量確認簽證難，其原因如下：

(1)沒有及時進行工程量計算工作，積壓到最后成為難點。變更事件發(fā)生后，相關(guān)人員由于工作繁雜或疏于及時申報，某一單項工程完成后沒有著手進行工程量計算工作，并請監(jiān)理人及業(yè)主及時審核確認，拖到后面成為難點。

(2)工程量計算工作做得很及時但不到位，無法通過；或由于某些現(xiàn)場實際與監(jiān)理人及業(yè)主記錄出入較大；或由于計算思路不夠直觀，計算依據(jù)不夠詳細，達不到監(jiān)理人及業(yè)主對申報資料的要求，難以達成共識，導致工程量計算上報后，監(jiān)理人及業(yè)主的審核簽字工作一拖再拖。

針對以上難點，規(guī)避對策如下：

(1)變更事件發(fā)生后，要對工程量及時簽證確認。承包商相關(guān)部門應明確各自責任，及時在該時段內(nèi)解決工程量簽證工作，千萬不能拖到后面，導致承包商、監(jiān)理人及業(yè)主全部放下手頭工作，重新梳理思路，尋找證據(jù)資料，回想現(xiàn)場實際審核，彼此重新確認。即使監(jiān)理人及業(yè)主認可最終某些變更事件，但基于此種狀況一拖再拖也令人頭疼。

(2)承包商相關(guān)人員對工程量計算工作要引起重視，懷著一份熱情去工作而不是僅僅為了完成任務，要盡可能做到盡善盡美。一份排版美觀、思路流暢、原圖索引簡便、用心做出來的精美資料，任何監(jiān)理人及業(yè)主都會認可。

4 索賠申報

4.1 索賠申報的原因

索賠申報原因可以概括為以下幾點：

(1)涉及合同文件的索賠：由于合同文件的缺陷或雙方對合同規(guī)定的不同理解，承包人執(zhí)行監(jiān)理人的解釋和要求后，認為其費用增加或工期延長而提出的索賠；

(2)涉及履約不力的索賠：由于發(fā)包人履約不力，包括其委托人(監(jiān)理人、設計人等)違約，或行為不當，或行為遲緩，致使承包人費用增加或工期延長，而提出的索賠；

(3)涉及變更的索賠：由于變更導致工期延長或費用增加，承包人認為根據(jù)合同變更條款規(guī)定處理，其利益未能得到全部補償，而提出的索賠；

(4)涉及不利自然條件和人為障礙的索賠：由于在施工中遇到即使是有經(jīng)驗的承包人也無法合理預見的不利自然條件和人為障礙，而提出的索賠；

(5)涉及合同進度延誤索賠：由于非承包人責任導致施工進度延誤，而提出的索賠；

(6)涉及合同加速索賠：由于發(fā)包人或監(jiān)理人要求承包人比原合同規(guī)定的計劃更早地完成工程，或者是已發(fā)生了非承包人責任的延誤，但仍要求承包人按合同計劃完成工程，致使承包人不得不比原計劃投人更多的資源進行趕工，而提出的索賠。

在簽訂合同過程中，發(fā)包人同樣也會根據(jù)工程實際或自身考慮對以上索賠提出限制條件并在專用合同條款中明確。比如上面已在變更中明確工程量增減超過15%不予變更單價或合價，有的還會進一步在索賠條款中明確工程量增減超過15%不予索賠。此種情況符合以上第(3)條涉及變更的索賠，即承包人認為根據(jù)合同變更條款規(guī)定處理，其利益未能得到全部補償，發(fā)包人對此進一步在專用條款中明確不能進行索賠。

4.2 索賠申報的幾種表現(xiàn)

索賠具有如下幾種表現(xiàn)形式[12-13]：

(1)合同依據(jù)難找，立項難。大多數(shù)索賠發(fā)生的原因需要分析界定，不像變更那樣直觀對照合同就能找到依據(jù)。雖然《水利水電土建工程施工合同》規(guī)定，承包人有權(quán)根據(jù)本合同條件的任何條款及其他有關(guān)規(guī)定向發(fā)包人索取追加付款，似乎索賠申報的依據(jù)更寬泛，索賠依據(jù)比變更依據(jù)更容易獲得，而實際卻恰恰相反。由于索賠事件發(fā)生的原因需要分析界定，如果不能在合同中找到明確的對應依據(jù)，對承包人實際提出的索賠依據(jù)，每個人對法律法規(guī)的理解程度都不一樣，要想說服監(jiān)理人及業(yè)主達成共識并立項并非易事。

(2)指令證據(jù)獲得較容易。施工過程中，索賠事件的發(fā)生是隨時隨地的，并不能事前預知，有可能是監(jiān)理人及業(yè)主發(fā)出的不涉及變更事實的指令，而更多是外部各種不能預料的客觀原因?qū)е碌模际谴_實有證據(jù)證明實際發(fā)生過，且對施工成本造成了影響。

(3)說明索賠事件發(fā)生程度的詳實證據(jù)資料，如工程量簽證確認單的獲得等相對變更來說難度很大。由于監(jiān)理人及業(yè)主本身對某些索賠事件立項持不確定態(tài)度，需要承包人去說服爭取，故不可能在索賠事件發(fā)生時就對工程量進行及時簽證確認。某些事件雖然是經(jīng)監(jiān)理人及業(yè)主指令或認可的，但由于無法量化，導致監(jiān)理人及業(yè)主無法簽證而擱置。

(4)當發(fā)包人對通用條款某索賠類型作刪減，該對應類型索賠會因為沒有合同依據(jù)無法申報，如工程量增減超過15%明確不予索賠，也不予變更單價或合價。施工實際中，如發(fā)生此類變項，索賠難度極大，如不索賠，成本支出又遠超過投標期望。在這種情況下，要想索賠成功，就給承包人的索賠工作提出更高的挑戰(zhàn)和要求。一是增加承包人尋找其他法律法規(guī)和管理辦法的難度；二是找到有關(guān)依據(jù)后，說服監(jiān)理人及業(yè)主認同該依據(jù)難度很大；三是對承包商申報資料的質(zhì)量要求更高。

4.3 索賠申報難點及規(guī)避對策

相對變更而言，索賠工作難度較大。施工過程中，索賠事件的發(fā)生是隨時隨地的，同一事件的影響也是多方面的，索賠事件發(fā)生的原因、影響的結(jié)果及其費用計算比變更事件復雜得多。申報的難點主要有以下幾點：

(1)索賠立項難。由于索賠事件發(fā)生的隨機性和復雜性，部分索賠事件不能在合同中直接找到對應依據(jù)，或者找到合同依據(jù)但需要分析說明并說服監(jiān)理人及業(yè)主認同。如果索賠無法被監(jiān)理人及業(yè)主立項認可，后續(xù)的費用索賠申報都是空談。根據(jù)各個工程的實際，索賠工作最大的難點是立項，這是索賠工作中最艱難的第一步。

(2)索賠費用計算難。索賠事件由于其影響的內(nèi)容不同，導致的結(jié)果是多方面的。對其思路分析、費用計算，不同的人有不同的理解，沒有一定的模式，而最終思路要獲得監(jiān)理人及業(yè)主的認可并對費用達成共識，可想而知難度非常大。

(3)索賠時效需引起重視。由于索賠工作的復雜性及其實際難度，很多承包商習慣將許多索賠事件集中到最后一起處理，這對承包商而言是非常不利的。這種千頭萬緒集中到一起的局面很容易使監(jiān)理人及業(yè)主無從認定或干脆否決；或者當時現(xiàn)場監(jiān)理人已經(jīng)調(diào)離，別人無法代替簽證確認；或者積壓到最后索賠事件過多、索賠費用過大，監(jiān)理人及業(yè)主出于資金考慮否決幾率加大。承包商要盡可能只將少數(shù)難度過大的索賠留到最后集中精力專門處理，平時工作中承包商相關(guān)人員要對索賠時效引起重視，加強索賠工作的過程控制。

針對以上難點，規(guī)避對策如下：

(1)現(xiàn)場發(fā)生涉及索賠事件時，對不能直接找到合同依據(jù)的事件，先跟監(jiān)理人達成共識再上報立項報告。承包商相關(guān)人員在準備申報時，首先要將主要精力放在與監(jiān)理人及業(yè)主的反復溝通、協(xié)商及說服上，獲得初步立項意向后，再申報立項申請，一般都能達到事半功倍的效果。此外，承包商還要對索賠事件發(fā)生的整個狀況做到心中有數(shù)，以便和對方溝通時言之有物，有理有據(jù)，對對方提出的反索賠進行說明駁回。

(2)索賠工作本來就是一個從繁瑣的事件中理出主要線索的事情，索賠費用計算要本著最終效益較大的原則。不能每一個細節(jié)都去索賠，不但浪費精力，還給監(jiān)理人及業(yè)主留下不好的印象，致使后續(xù)工作難度加大。索賠費用計算的思路一定要首先能說服自己，才能去說服監(jiān)理人及業(yè)主。此外，承包商平常要及時關(guān)注現(xiàn)場發(fā)生的索賠事件，并對其發(fā)展狀態(tài)持續(xù)了解，對整個索賠事件的影響范圍做到心中有數(shù)，這樣在費用商談時才不會有盲區(qū)處于被動。

(3)現(xiàn)場發(fā)生索賠事件后，承包商相關(guān)人員應及時和監(jiān)理人(及發(fā)包人)進行溝通并商討費用解決辦法。同時，按規(guī)定上報索賠意向書，使索賠事件得以及時確認，以免將來監(jiān)理人及業(yè)主以超過索賠時效否決。索賠事件發(fā)生過程中或結(jié)束后，要立即著手致力于索賠立項工作的開展，包括溝通、說服、立項上報等。立項后，及時進行費用計算，形成索賠報告上報。索賠文件必須實際、準確、具有說服力，以便于監(jiān)理人快速、有效地審查，并確定索賠的合理性。

5 結(jié) 語

水利水電工程施工合同復雜，管理難度很大，項目的盈虧很大程度上取決于變更索賠的成敗。而變更與索賠工作又是一項復雜的、綜合性很強的技術(shù)工作。因此，作為工程承包人要重視變更與索賠工作，敢于、善于變更索賠，在實踐中不斷積累教訓和經(jīng)驗，利用變更索賠維護項目的最大利益。

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