宋方元

摘 要：我國現(xiàn)行法律沒有對土地承包經(jīng)營權的繼承問題給予明確態(tài)度，這已使農(nóng)村土地改革的進度嚴重滯后。學界之所以否定它的繼承性，主要是因為其主體模糊和權利歸屬不清等問題，通過對現(xiàn)行法律規(guī)定及學界存在的理論爭議進行總結、反思，認識到土地承包經(jīng)營權的主體分為具有形式內(nèi)涵價值的主體和實質(zhì)內(nèi)涵價值的主體，分別為農(nóng)戶和單個成員，且其自身不具有專屬特性，由此認可它的可繼承性。在此結論的前提下，又進一步提出具體的繼承規(guī)則。

關鍵詞：土地承包經(jīng)營權；財產(chǎn)權；繼承性

中圖分類號：Q945.34 文獻標識碼：A DOI 編碼：10.3969/j.issn.1006-6500.2018.03.007

Abstract： The current law of China did not give a clear attitude to the inheritance of the land contract management right， which has seriously lagged the progress of the rural land reform. The academia was denied its inheritance， mainly because of its main problems and fuzzy right of ownership was unclear， summarize and reflection through the theoretical dispute provisions of the present law and academia， aware of the main body of the right to land contractual management was divided into the main form of value connotation and essence of value， respectively. For households and individual members， and it did not have exclusive features， the recognition of its inheritance. On the premise of this conclusion， the specific rules of inheritance were put forward.

Key words： land contract management right； property right； inheritance

隨著農(nóng)村土地制度改革的推進，土地承包經(jīng)營權的繼承問題進入人們的視野，并且近年來因土地承包經(jīng)營權繼承產(chǎn)生的糾紛也越來越多，不得不引起我們的重視。這主要是歸于我國相關法律已經(jīng)將承包經(jīng)營權作為用益物權，讓其具有了一定的流通性，這也就使其財產(chǎn)價值顯現(xiàn)出來，由此更多人開始關注原土地承包經(jīng)營權人死亡后的土地權益歸屬，自然關于權益歸屬的糾紛也是無法避免的。關于這個問題，在我國相關的立法過程中，經(jīng)歷了一個曲折的過程，由最初承認它的繼承性到現(xiàn)行法律否定它的繼承性，立法部門在制定法律的過程中做了一個怎樣的權衡，這無疑會引起人們的思考。學界對此問題也進行了一番討論，無論是肯定說還是否定說都給出了相應的理論依據(jù)，但最終的落腳點無非是落在這三個問題上，即一是主體問題，二是能否為可繼承遺產(chǎn)的問題和三是土地的社會保障作用是否減弱。本文將對這三個問題進行分析，從而肯定土地承包經(jīng)營權的繼承性。并在解決此基礎上，對構建其具體繼承規(guī)則提出自己的一些想法。

1 土地承包經(jīng)營權繼承問題的現(xiàn)狀

我國《繼承法》對可以繼承的財產(chǎn)以列舉的方式做出了規(guī)定，其最后還附加了一個兜底條款，這就為日后對法律進行解釋留下了缺口。此外，《繼承法》第4條僅指出土地承包收益可以繼承，1993年出臺的《農(nóng)業(yè)法》規(guī)定對土地可以繼承。但2002年修改《農(nóng)業(yè)法》時又不認同它的繼承性。由《農(nóng)村土地承包法》第31條的規(guī)定可以看出，現(xiàn)行法律并不承認耕地具有繼承性，但是卻認為用作林地的土地可以繼承，同樣是承包經(jīng)營權，卻在繼承問題上給出不一樣的態(tài)度，顯然不具有合理性，有待進一步斟酌。2007年《物權法》的出臺在承包經(jīng)營權問題上較前幾部法律有所進步，承認了其具有物權屬性，但是，對其繼承問題采取了模糊態(tài)度。這也就造成了近年來理論界和司法實務界處理該問題時經(jīng)常出現(xiàn)分歧。

2 土地承包經(jīng)營權繼承問題的學界爭議

政策和法律兩者相互影響，法律規(guī)定的不完善，不僅使司法實務界在處理具體案件時沒有明確的法律條款可以作為依據(jù)，從而出現(xiàn)裁判難、亂的窘境，而且還為學界的激烈討論留下了可能。對土地承包經(jīng)營權能否成為繼承權的客體，長期以來，理論界存在兩個聲音，下文將具體介紹。

2.1 肯定說及其主要論點

肯定說認為相關法律未明確規(guī)定土地承包經(jīng)營權不可以繼承?！凹彝コ邪问降某邪?jīng)營權一旦可以繼承，則可以代代繼承。并且，它的可繼承性也是其期限長久化的內(nèi)在要求。所以，應認可其具有繼承性?！盵1]“不具有繼承性的財產(chǎn)是一種不完整的財產(chǎn)權，難以有效流通。”[2]“其屬于用益物權、財產(chǎn)權，應允許其像其他財產(chǎn)一樣被繼承?！盵3]此外，還有學者從法制史和比較法、農(nóng)村土地改革、廣大農(nóng)民的意愿等多個角度，來論述土地承包經(jīng)營權的可繼承性[4]。

2.2 否定說及其主要論點

目前，由于我國對此問題并沒有明確的法律規(guī)范，因此，學界持否定觀點的學者處于優(yōu)勢地位，至少存在相應的法律支撐。概括而言，否定家庭承包經(jīng)營權繼承性的主要論點如下：（1）它的主體是農(nóng)戶，因而不發(fā)生繼承[5]。（2）人的生死屬于自然現(xiàn)象，長期不作調(diào)整的土地讓其進行繼承，難免會造成土地碎片化；還會使許多新增人口無法得到土地，引起社會動亂[6]。（3）劉保玉等[7]認為，主體是農(nóng)戶，即使成員有部分去世后，由于“戶”的形式還存在，因而也不會發(fā)生繼承問題。

由以上兩種主要論點可以看出，問題焦點主要集中在主體問題，承包經(jīng)營權是否屬于遺產(chǎn)和承包土地所承擔的社會保障作用是否減弱。因此，通過解決這些問題，才有可能明了土地承包經(jīng)營權是否具有可繼承性。

3 與土地承包經(jīng)營權繼承問題所在及應對之策

3.1 土地承包經(jīng)營權的主體

主流觀點認為農(nóng)戶是其權利主體?！掇r(nóng)村土地承包法》第15條規(guī)定承包方是農(nóng)戶，由此可知，主體應為農(nóng)戶，而不是本集體成員。然而，認為主體是本集體成員的學者，其尋找到法律依據(jù)是上述法律第5條的規(guī)定。筆者認為，將此條法律條款作為依據(jù)存在不合理之處，第5條的規(guī)定在于說明，本集體成員有權利承包土地，而非本集體成員并沒有此項權利，這個概念與主體資格是兩個不同的范疇。有學者認為“農(nóng)戶”只是具有形式內(nèi)涵上的價值，而單個成員具有實質(zhì)內(nèi)涵上的價值[8]。將主體區(qū)分為形式主體和實質(zhì)主體后，農(nóng)戶內(nèi)部擁有承包土地份額的成員死亡以后，由于農(nóng)戶只具有形式內(nèi)涵上的價值，則其農(nóng)戶的法律地位不會受到任何影響，反而，其承包的土地自然由其他成員繼續(xù)享有，從對外關系上，又無任何問題；但是，若不承認成員內(nèi)部之間具有繼承關系，則內(nèi)部其他成員便也不能對該土地享有權利。根據(jù)現(xiàn)行法律，死亡成員的土地沒有收回的規(guī)定，一旦出現(xiàn)享有份額的成員死亡，該土地份額也將成為無主財產(chǎn)，日后便可以通過民法中的先占制度取得該土地份額上的權利。這將會導致農(nóng)村土地體系的混亂，不利于集體對土地承包情況進行管理。

因此，筆者認為，一般情況將農(nóng)戶視為土地承包經(jīng)營權的主體，在牽涉到承包土地繼承等其他問題，區(qū)分形式內(nèi)涵價值的主體與實質(zhì)內(nèi)涵價值的主體，分別為農(nóng)戶和單個成員。

3.2 土地承包經(jīng)營權作為遺產(chǎn)的可能性

我國《繼承法》對可以繼承的財產(chǎn)最后留有一個兜底條款，給土地承包經(jīng)營權是否屬于遺產(chǎn)的范圍提供了討論機會。然而我國法律確立了林地和“四荒”土地的承包經(jīng)營權的財產(chǎn)所屬的屬性。隨著《物權法》中對該承包經(jīng)營權的性質(zhì)進行了明確規(guī)定，若再能解決土地承包經(jīng)營權不具有人身專屬性，那么其就可以同其他一般財產(chǎn)一樣具有可繼承性。

在土地上形成承包經(jīng)營權的權利關系始，享有該權利的是本集體，而不是非集體的成員，這個階段該項權利有一定的身份屬性。隨后，法律規(guī)定了承包土地的流通要求，其中規(guī)定受讓方可以為本集體成員，這也就說明了其不具有人身專屬性，況且，在一定的條件下，也可以流通到本集體以外的人。因此。可以認為土地承包經(jīng)營權對個人身份并無要求，可以和其他一般財產(chǎn)一樣發(fā)生繼承時作為遺產(chǎn)處理。

3.3 農(nóng)村土地的社會保障作用是否減弱

正如前文所說，有些學者不承認土地的繼承性，主要是土地承包經(jīng)營模式的設立，是基于人們對土地的依賴性，普遍認為土地發(fā)揮了農(nóng)民生活的保障作用，而我國未形成城市和鄉(xiāng)村統(tǒng)一化的保障規(guī)范，農(nóng)村土地承載的社會保障作用難以替代，以此否定其繼承性。然而，隨著我國社會保障規(guī)范的不斷完善，土地發(fā)揮的社會保障作用逐漸減退，我國農(nóng)村正逐漸大范圍地實行社會上養(yǎng)老和醫(yī)療保險，并取得了一定的成績，農(nóng)村土地所具有的社會保障作用已經(jīng)不是獨一無二的，若再以此為由否定土地承包經(jīng)營權的繼承性，這與我國正在加快建立的社會保障制度相悖 。

綜上所述，土地承包經(jīng)營權的形式內(nèi)涵價值上的主體是農(nóng)戶和單個成員是其實質(zhì)內(nèi)涵價值上的主體，上文又論證了該項財產(chǎn)權并不具有專屬性，可以作為一般財產(chǎn)對待。而且，隨著社會保障規(guī)范的建立，一些學者也不能因此否定土地承包經(jīng)營權的繼承性。因此，可以得出結論，家庭土地所具有的承包經(jīng)營權也應該具有繼承性。

4 土地承包經(jīng)營權的具體繼承方法

承認土地承包經(jīng)營權可以作為遺產(chǎn)予以繼承，首先必須考慮與其他相關法律的協(xié)調(diào)配套，筆者將從繼承人和繼承方式等方面提出一些設想。

4.1 關于繼承人的范圍

對農(nóng)村土地所附有的承包經(jīng)營權，哪些人屬于其繼承人，學界有不同的觀點，主要有：（1）應該對繼承人的界限進行限制，又分為単嗣的繼承制、共同承包人的繼承制和農(nóng)民的繼承制等觀點。我國繼承法要求繼承權平等，顯然単嗣的繼承制不符合繼承法的思想，更有悖于我國土地繼承的傳統(tǒng)做法，因此，此觀點不具有合法性，不宜采取。共同的承包人繼承制，本觀點嚴重限制了繼承人的范圍，同時也將與父母分家后的子女所享有的繼承權剝奪，此做法也不宜采取。農(nóng)民繼承制是指僅具有農(nóng)民身份的人才具有繼承資格，該學說忽略了現(xiàn)如今承包經(jīng)營權的財產(chǎn)性價值，其可以通過其他方式流通到非農(nóng)民身份的手中，若在繼承過程中，對主體身份予以限制，顯然是多此一舉，不應有農(nóng)民身份的人要想擁有土地承包經(jīng)營權完全可以通過其他方式取得，很好地規(guī)避繼承人界限的限制。因此，此觀點已不符合土地承包經(jīng)營權市場化的要求，不可取。（2）原則上對繼承人不做限定，但是卻應該賦予特殊身份的繼承人對土地享有優(yōu)先分取得權利。此種觀點和単嗣繼承制、農(nóng)民繼承制的缺陷是相似的，至少其也違背了繼承權平等的基本思想，實不足取。（3）對繼承人不做任何限制。王金堂教授[9]認為，作為一項土地財產(chǎn)權，其繼承人的范圍應該和《繼承法》規(guī)定的一致。

上述提倡對繼承人的界限予以設限的學者，無非是考慮到對繼承人界限的限制，在一定程度上，可以阻止土地的碎片化，維護本集體成員的土地權益，保證農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的穩(wěn)定。但是，這一目的的實現(xiàn)，不能完全依靠限制繼承人的方式，農(nóng)村土地制度改革中，所采取的一些措施也在一步一步發(fā)實現(xiàn)上述目的。更何況對繼承人界限的限制，本身不符合《繼承法》的立法精神，破壞法律體系的統(tǒng)一性，長久下來，這樣不平等的繼承方式，也將會打消相關農(nóng)民的生產(chǎn)積極性，反而不利于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的穩(wěn)定，達不到預期的目的。最后，正如上文所論述的土地承包經(jīng)營權不具有人身專屬性，與其他一般的財產(chǎn)沒有區(qū)別，一般財產(chǎn)按《繼承法》規(guī)定的繼承人的界限和順序進行繼承，若強制要求明確限制土地承包經(jīng)營權繼承人的界限，顯然會顯得突兀，也不符合法律體系的統(tǒng)一性。因此，既然土地承包經(jīng)營權作為一項財產(chǎn)權，對其繼承人的界限不應該有任何的限定，而理應有權按照《繼承法》規(guī)定的關于繼承人的界限和順位進行。

4.2 關于繼承方式

繼承方式的不同，會導致繼承遺產(chǎn)的存在形態(tài)不同。為了更合理地分配土地，應該確立合理且可行的繼承方式。王金堂教授[9]對此問題，提出了較為具體的繼承方式，他認為：“如果繼承人只有一人，可直接繼承該土地承包經(jīng)營權。當繼承人為多數(shù)時，根據(jù)土地是否適宜分割和是否減損其使用價值，可以依此采取分別的予以繼承、部分繼承人予以繼承、共同的繼承和轉讓土地分離轉移收益等方式。”學界總結出的這些理論建議，對具體繼承規(guī)則的設計，有很大的借鑒意義，但是，考慮農(nóng)村土地相較于一般財產(chǎn)又具有一定的特殊性，農(nóng)地的頻繁和細化的分割，會造成土地碎片化，不易于本集體對土地的管理。同時，過于碎片化的土地也不利于農(nóng)民的生產(chǎn)經(jīng)營和管理，從而影響土地的收益，進而無法真正發(fā)揮土地的應有價值。因此，有必要考慮現(xiàn)今農(nóng)村土地現(xiàn)狀和實際情況，綜合考慮各種因素，才可能設計出更加合理和完善的繼承方式。筆者在總結和借鑒一些學者對此問題深入解析的基礎上，提出一些拙見，具體規(guī)則如下。

（1）《繼承法》第19條規(guī)定了必留的份額規(guī)則，與國外的特留份額規(guī)則類似，只是我國《繼承法》規(guī)定的界限較為狹小，不利于相關人的利益保護。因此，有必要參考國外的相關經(jīng)驗，擴大制度受益范圍，使無土地份額的農(nóng)民享有土地的保護權利。

（2）《繼承法》中規(guī)定了兩種繼承規(guī)則?！独^承法》第5條規(guī)定說明在有所立遺囑或者有達成遺贈協(xié)議時，此種繼承方式要優(yōu)先于法定的繼承方式，這體現(xiàn)了法律尊重權利享有人意愿的思想。鑒于此，解決土地承包經(jīng)營權繼承問題，當然也應首先尊重權利享有人的意愿，符合民法理論中追求的意思自治原則。并且，又因為農(nóng)戶作為法律上的形式主體，單個成員作為實質(zhì)主體，實際上有確定的份額，因此，單個成員對其份額內(nèi)的土地承包經(jīng)營權有完全的處分權，為了防止繼承人過多而可能導致土地細分，建議法律應明確鼓勵被繼承人生前通過遺囑或者遺贈的方式處分其享有的土地份額，盡量減少整塊土地被分割的情況發(fā)生。

（3）上文第2點提出法律應鼓勵被繼承人通過遺囑或者遺贈的方式處分其享有的土地承包經(jīng)營權，但是這畢竟不是法律的強制性規(guī)定，難免不能達到預期的目的。因此，假若被繼承人對其權利份額沒有遺囑或者遺贈給予處分，那么，是否應直接按照法定繼承辦理。筆者認為，既然我們提倡采用意思自治的方式來處理土地承包經(jīng)營權份額，以達到防止土地碎片化的目的，那么這里法律也應再推進一步，即再次鼓勵全體同一順位的對土地具有繼承權益的人在繼承開始后對土地承包經(jīng)營權份額如何處分進行商議，若實在無法達成一致意見，理應按照《繼承法》的規(guī)定按法定的繼承順位處理。

（4）按照法定的繼承順序繼承土地承包經(jīng)營權份額時，若繼承人只有一人，其可直接對其享有權利。但多數(shù)情況下，繼承人為兩人及其以上，這時就應該在土地的特殊性和盡量滿足其物盡其用的功效的基礎上，設計不同的繼承方式。第一，分別的予以繼承。這種繼承方式較為簡單且易操作，但是其有一些適用前提：繼承人人數(shù)較少、被繼承人的土地承包經(jīng)營權份額不便于分離，并且不有損于土地后續(xù)的使用價值。

第二，部分的繼承人予以繼承。此種方式主要針對土地份額不宜分離或者強行分離后會嚴重減損承包土地的使用價值的情況，因此操作起來相對復雜，既要考慮繼承的平等性和公平性，又要考慮土地的使用價值。筆者在綜合考慮上述情況的前提下，認為由繼承人協(xié)商或者經(jīng)相關部門裁決決定由繼承人中的一人或者數(shù)人分得份額，而相應的對未分得土地份額的繼承人進行一定的價值補償，貫徹民法理論中一直強調(diào)的公平原則。但是在確定繼承人的一人或者數(shù)人繼承土地份額時，承包經(jīng)營權最初是以一家或者一個戶為一個小單位進行分讓，只是單個成員對該權利享有明確的份額，若在存在戶內(nèi)成員也為繼承人的情況下，將被繼承份額分配給本戶以外的繼承人，可能會影響原有農(nóng)戶享有的權利完整性，間接地也使原先的土地份額分割成多塊，不利于集體的統(tǒng)一管理，有悖于防止土地碎片的思想。因此，賦予與被繼承人是同一戶內(nèi)的成員有優(yōu)先繼承的權利較為合理。

第三，共同的予以繼承。在上述第二種方式也無法實現(xiàn)時，則可以對被繼承土地份額不做任何分離，使所有繼承人共同的享有權利。按照民法的相關理論，共同的繼承的方式實際上是所有繼承人對土地份額按份共有。類推到土地承包經(jīng)營權繼承問題中，則法律也應該明確規(guī)定，繼承人可以協(xié)商確定繼承份額并進行一定的登記公示，防止其后繼承人因繼承土地份額出現(xiàn)糾紛；當無約定且又無法確定具體繼承份額時推定各個繼承人按等額的份額對被繼承土地上的承包經(jīng)營權的份額享有權利。

第四，轉讓土地份額轉讓收益。作為用益物權，土地承包經(jīng)營權的財產(chǎn)價值在逐漸的被挖掘出來，其市場化也在逐步的放開，如果繼承人無條件或者無能力甚至無意愿對該土地親自行使權利時，所有繼承人完全可以共同決定將該權利進行轉讓，而后對轉讓所得價款進行分離。此種方式既免去了分離土地的繁瑣，又在一定程度上維護了該承包土地的完整性。

王金堂[9]提出：各個土地承包經(jīng)營權的繼承規(guī)則確定以后，均需依法登記，否則不得對抗第三人。筆者認為此建議有待商榷，以戶為范圍確定的土地承包經(jīng)營權在最初已經(jīng)進行了登記，若每有本集體的成員死亡且發(fā)生繼承時，對農(nóng)戶享有的土地承包經(jīng)權都要進行登記，難免會造成登記部門工作量的繁重。建議以一定的年限為基準，比如五年后，對本集體中各個農(nóng)戶享有的承包經(jīng)營權和農(nóng)戶成員享有的土地具體份額進行登記，這種方式，既減輕了登記部門的工作量，又對農(nóng)戶及其戶內(nèi)成員享有的承包經(jīng)營權進行法律上的確認，在發(fā)生相關糾紛時，必然也可以對抗善意第三人。

5 結 語

土地作為農(nóng)民重要的生產(chǎn)資料，受到了人們普遍的關注，其中關于土地承包經(jīng)營權的繼承問題也突出出來，亟待解決。無論學者對土地承包經(jīng)營權的繼承采取何種態(tài)度，最終的焦點在其主體爭議、是否屬于繼承遺產(chǎn)及土地的社會保障作用是否減弱。因此，在解決相關爭議后，對土地承包經(jīng)營權能否像其他一般財產(chǎn)發(fā)生繼承就會一目了然。承認土地承包經(jīng)營權的繼承，不僅堅持了國家相關政策的導向，而且尊重了農(nóng)民的意愿，更重要的是近年來頻繁發(fā)生繼承糾紛，亟需相應規(guī)則給予解決。同時，對該問題進行相關立法時，要慎思與相關法律的對接接問題。

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