趙長江，王鳴遠

(重慶郵電大學(xué) 網(wǎng)絡(luò)空間安全與信息法學(xué)院，重慶 400065)

2013年實施的《刑事訴訟法》第四十八條將“電子數(shù)據(jù)”與“視聽資料”并列，共同作為第八類證據(jù)予以規(guī)定，電子數(shù)據(jù)獨立的法律地位得以確立。2016年，兩高一部頒布了《關(guān)于電子數(shù)據(jù)收集提取判斷的規(guī)定》(以下簡稱《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》)，對電子數(shù)據(jù)的運用作了進一步的規(guī)范。籍由刑事訴訟法的修訂及前述司法解釋，電子數(shù)據(jù)在司法實踐中開始獲得普遍認可，并涌現(xiàn)了大量的案例。但由于我國封閉式證據(jù)分類體系的存在且證據(jù)分類標(biāo)準(zhǔn)不一，電子數(shù)據(jù)與物證、書證及視聽資料之間存在一定程度的交叉重疊，在司法實踐中也造成了一定程度的混亂。因此，回溯我國關(guān)于電子數(shù)據(jù)法律地位及獨立性的研究歷史與立法意圖，厘清電子數(shù)據(jù)與其他證據(jù)的界限，對電子數(shù)據(jù)未來的理論研究與司法實踐具有非常重要的意義。

一、電子數(shù)據(jù)獨立性研究之回溯

在立法沒有規(guī)定電子數(shù)據(jù)為獨立的證據(jù)之前，劉品新教授總結(jié)了理論研究與司法實踐中多種關(guān)于電子數(shù)據(jù)證據(jù)地位的學(xué)說，其中具有代表性的有“獨立說”“書證說”“視聽資料說”“七分說”以及“物證說”和“鑒定結(jié)論說”，前四種學(xué)說影響力較大，后兩種學(xué)說影響力較小，這些學(xué)說從不同角度揭示了電子數(shù)據(jù)與其他證據(jù)種類在理論上的沖突。即便是在新《刑事訴訟法》頒布實施后，這些沖突仍然存在。因此，對上述學(xué)說予以回顧和評價就有一定的必要。

(一)電子數(shù)據(jù)非獨立性相關(guān)學(xué)說之評介

“物證說”的學(xué)者認為電子數(shù)據(jù)屬于廣義的物證，但這里的“物證”實際是指英美的實物證據(jù)(physical evidence)，與我國證據(jù)法意義上的物證并不是一個概念[1]?！拌b定結(jié)論說”的學(xué)者并未提出明確的結(jié)論性觀點，只是認為電子數(shù)據(jù)在難以判斷時，應(yīng)當(dāng)進行鑒定[2]?！捌叻终f”認為法律規(guī)定的各類證據(jù)均有數(shù)據(jù)形態(tài)，因此，電子數(shù)據(jù)可相對應(yīng)劃分至不同的證據(jù)種類，具體表現(xiàn)為電子物證、電子書證、電子視聽資料、電子證人證言、電子當(dāng)事人陳述、關(guān)于電子證據(jù)的鑒定意見以及電子勘驗、檢查筆錄共七種[3]。“七分說”看到了信息社會的證據(jù)存在大量數(shù)據(jù)形態(tài)，這是值得肯定的。但是由于我國證據(jù)種類的劃分并非按照統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)進行(如把證據(jù)劃分為人證、物證和書證，形成合理的邏輯體系)，更多的是從實用主義出發(fā)，以概括加列舉的方式羅列了實踐中常見的證據(jù)形態(tài)。簡單依我國的證據(jù)種類來分析電子數(shù)據(jù)的形態(tài)，在證據(jù)理論上并沒有太大的意義，因此“七分說”在立法中也未獲得認可。

與前面幾種獲得較少支持的學(xué)說相比，“書證說”“視聽資料說”和“獨立說”獲得了廣泛的支持。“書證說”認為電子數(shù)據(jù)系一種特殊的數(shù)據(jù)電文，應(yīng)作為書證對待。從世界各國來看，通過對“文書”的擴大解釋來容納電子數(shù)據(jù)，是較多國家選擇的做法，該方法可以保持原有證據(jù)法律體系的穩(wěn)定。但由于電子數(shù)據(jù)與書證確有很多不同，各國不同程度地出臺了一些關(guān)于電子數(shù)據(jù)操作層面的證據(jù)規(guī)則，以此來解決電子數(shù)據(jù)的特殊化問題。“視聽資料說”認為電子數(shù)據(jù)系以高科技方式記錄的資料，屬于廣義的視聽資料范疇。這一學(xué)說成立的根源在于我國把“視聽資料”單列為一種獨立的證據(jù)形態(tài)，囊括了與信息技術(shù)相關(guān)的證據(jù)，“視聽資料”成了信息技術(shù)證據(jù)的口袋證據(jù)，由此產(chǎn)生了將電子數(shù)據(jù)納入視聽資料的問題。

(二)電子數(shù)據(jù)獨立性的理論及立法理由

在我國，主張電子數(shù)據(jù)“獨立說”的學(xué)者占多數(shù)，并且立法最終也接受了電子數(shù)據(jù)獨立說?！蔼毩⒄f”強調(diào)了電子數(shù)據(jù)與其他證據(jù)的區(qū)別，主張電子數(shù)據(jù)具有諸多不同于其他證據(jù)種類的特征，將其規(guī)定為獨立的證據(jù)符合我國對證據(jù)的規(guī)定方式[4]，電子數(shù)據(jù)雖然與書證有較多相似的地方，但卻有其自身的獨特之處，應(yīng)被視為一種獨立的證據(jù)[5]。例如有學(xué)者認為：“任何一種傳統(tǒng)證據(jù)都無法將電子證據(jù)完全囊括進去，電子證據(jù)性質(zhì)上屬于混合型的證據(jù)，是電子書證、電子物證、電子證言與電子視聽資料的混合體?！盵6]

“獨立說”盛行的原因主要有以下幾點：(1)基于我國證據(jù)的立法模式。在英美法國家，只要與案件實質(zhì)相關(guān)，且不違反可采性要求的材料均可以作為證據(jù)，并沒有要求在成文法中規(guī)定。在大陸法國家，一般也采取一種開放的態(tài)度，對于證據(jù)形式，即使以法律條文明確規(guī)定，但也不排除未明確規(guī)定的證明材料作為訴訟證據(jù)[7]。但在我國，對證據(jù)的規(guī)定有形式主義的傾向，沒有被列入證據(jù)分類體系中的證據(jù)，一般就不具備合法性，在實踐中也無法運用，這也是立法將電子數(shù)據(jù)獨立的最重要原因[8]。(2)基于電子數(shù)據(jù)不完善的證據(jù)規(guī)則的現(xiàn)狀。英美在完善的證據(jù)規(guī)則指引及大量的判例法基礎(chǔ)上，基本上形成了證人證言、物證、書證和演示證據(jù)四種類型[9]105。因此，在英美法和大陸法國家，電子數(shù)據(jù)被列入書證，符合這些國家關(guān)于證據(jù)的立法慣例和判例法實踐；我國不是判例法國家，將電子數(shù)據(jù)進行獨立規(guī)定，符合我國目前電子數(shù)據(jù)規(guī)則缺失的現(xiàn)狀，有利于對該類證據(jù)規(guī)則的制定與完善。(3)基于書證與電子數(shù)據(jù)在外在形式上的不同。書證是存在于現(xiàn)實空間的有形之物，人們可以通過自己的器官感知并理解其內(nèi)容；電子數(shù)據(jù)是存在于虛擬空間的無形之?dāng)?shù)據(jù)，人們只能借助于電子設(shè)備進行感知。從產(chǎn)生方式看，書證是基于人的書寫行為而產(chǎn)生的，電子數(shù)據(jù)是借助現(xiàn)代信息技術(shù)依賴電子設(shè)備而產(chǎn)生的，不僅有人的行為，更多的是依靠設(shè)備的運算。書證銷毀后基本無法恢復(fù)，而電子數(shù)據(jù)被銷毀后，在一定條件下還可以通過技術(shù)手段找回。因此，兩者在原件問題、收集及展示方式上適用不同的規(guī)則。

值得提出的是，立法將電子數(shù)據(jù)獨立的做法與當(dāng)初對待視聽資料的態(tài)度如出一轍，在視聽資料被寫進《刑事訴訟法》之前，也是將其勉強歸入物證或書證[10]139。但為了解決實際運用的問題以及基于我國證據(jù)立法中形式化的傾向，還是把視聽資料這一形態(tài)作為單獨的證據(jù)形態(tài)寫入了三大訴訟法。

二、電子數(shù)據(jù)獨立性對證據(jù)分類體系造成的混亂

根據(jù)龍宗智教授的觀點，我國刑事訴訟法關(guān)于證據(jù)的規(guī)定具有形式主義的傾向，并且構(gòu)筑了封閉式的分類體系[11]86-95，在英美法和大陸法國家中均沒有國家有類似的規(guī)定。這種分類方法并不是一種嚴(yán)格的邏輯學(xué)分類方法，因為嚴(yán)格的邏輯分類要求在邏輯上進行窮盡。例如證據(jù)可以分為實物證據(jù)和言詞證據(jù)，按此分類標(biāo)準(zhǔn)，一個證據(jù)不是實物證據(jù)就是言詞證據(jù)，不應(yīng)存在第三種可能。而我國刑事訴訟法對證據(jù)的列舉式規(guī)定，更多的是從實用主義的角度出發(fā)，為解決某個證據(jù)形態(tài)的合法地位以及在實踐中的運用問題。這種列舉方式的最大缺點就在于各個證據(jù)形態(tài)間的交叉重疊問題以及新證據(jù)形態(tài)的納入問題。在電子數(shù)據(jù)入法之前，視聽資料與書證的交叉就引起過學(xué)界的爭論，最終務(wù)實主義的態(tài)度占據(jù)上風(fēng)，通過縮小書證的范圍賦予了視聽資料的獨立性。此外，還有證人證言與被害人陳述、鑒定意見之間的區(qū)分也不同于英美法國家，法律通過限定證人的范圍來解決了人證間的沖突問題。

電子數(shù)據(jù)區(qū)別于其他證據(jù)形態(tài)的特點在于其“數(shù)據(jù)”的形態(tài)，從邏輯上看，與電子數(shù)據(jù)證據(jù)相對應(yīng)的應(yīng)當(dāng)是非數(shù)據(jù)類形態(tài)的證據(jù)。也即如果按證據(jù)的存在形態(tài)進行分類，可把證據(jù)分為“數(shù)據(jù)類證據(jù)”與“非數(shù)據(jù)類證據(jù)”，即虛擬空間內(nèi)的證據(jù)與現(xiàn)實空間的證據(jù)。把電子數(shù)據(jù)單列之后，由于電子數(shù)據(jù)與其他證據(jù)形態(tài)存在分類標(biāo)準(zhǔn)的不同，導(dǎo)致了進一步的沖突。

“七分法”觀點把電子證據(jù)分為電子書證、電子物證、電子證人證言、電子當(dāng)事人陳述、電子視聽資料、電子勘驗檢查筆錄以及關(guān)于電子證據(jù)的鑒定結(jié)論七種[3]，可以折射出電子數(shù)據(jù)作為獨立證據(jù)形態(tài)入法后的尷尬，即物證、書證均可能存在數(shù)據(jù)形態(tài)。此種尷尬局面，可以通過四個問題予以展現(xiàn)：(1)數(shù)據(jù)形態(tài)的音像作品屬于“視聽資料”還是“電子數(shù)據(jù)”？(2)數(shù)據(jù)形態(tài)的文書屬于“書證”還是“電子數(shù)據(jù)”？(3)數(shù)據(jù)形態(tài)的物證屬于“物證”還是“電子數(shù)據(jù)”？(4)前述不同的證據(jù)形態(tài)之間能否轉(zhuǎn)換？

綜上，立法雖然采取了“獨立說”，但“七分說”“書證說”“視聽資料說”所反映的問題仍然沒有得到解決，證據(jù)分類體系的混亂無法避免。

三、電子數(shù)據(jù)在代表性國家的法律地位

電子數(shù)據(jù)在其他國家是否同樣造成了分類體系的沖突？答案是否定的。從國際范圍上看，電子數(shù)據(jù)這一證據(jù)形態(tài)在世界各國的司法實踐中均有運用，但從立法上看，大多數(shù)國家沒有把電子數(shù)據(jù)作為法定的證據(jù)形態(tài)予以規(guī)定，甚至在其立法中，electronic evidence、digital evidence、electronic data這一類術(shù)語都很少出現(xiàn)。在多數(shù)國家，從法律對證據(jù)的規(guī)定來看，可以推論出證據(jù)包括電子數(shù)據(jù)這一種形態(tài)。

如法國《民法典》第一千三百一十六條規(guī)定，書證“由文字、單據(jù)、數(shù)字或其他具有可理解意義的符號或象征而產(chǎn)生，不論其載體以及傳達方式如何”[12]；第一千三百一十六條又規(guī)定，“電子形式的文字與紙張載體書寫文字一樣，準(zhǔn)許作為證據(jù)，但以可以按照規(guī)定鑒別其發(fā)送人的身份，以及按照足以保證其完整性的條件建立與保存為限”[12]。意大利《刑法典》第四百九十一條規(guī)定，信息文件是指“任何包含著具有證明力的數(shù)據(jù)或信息的載體或者專門用于編制上述數(shù)據(jù)或信息的程序”[13]。葡萄牙《刑事訴訟法典》第一百六十四條規(guī)定，書證是“以書面方式或其他技術(shù)措施展示的任何聲明、標(biāo)記、記錄等”。從這些都可以推論出，在歐盟國家，電子數(shù)據(jù)實際被視為書證在處理。

英國《1984年警察與刑事證據(jù)法》第二十條在規(guī)定搜查和扣押時，規(guī)定扣押的范圍包括“以數(shù)據(jù)形態(tài)存儲在計算機內(nèi)的任何信息”，該條也間接規(guī)定了電子數(shù)據(jù)在刑事程序法中的作用[14]。在美國，證據(jù)一般被分為物證、書證、證人證言及演示證據(jù)[9]104。電子數(shù)據(jù)一般依其作用被劃分至物證、書證甚至演示性證據(jù)之中，并沒有獨立的規(guī)定。但在相關(guān)的立法中，通過對物證、書證的擴展，將電子數(shù)據(jù)囊括進去。如美國《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》(2011年版)第一千零一條規(guī)定：“‘書寫品’(writing)包括以任何形式記下的字母、文字、數(shù)字或者其同等物；‘錄制品’(recording)包括以任何方式錄制的字母、文字、數(shù)字或者其同等物；‘影像’(photograph)是指以任何形式存儲的攝影圖像或者其同等物。”[15]依照該規(guī)定，實際上數(shù)據(jù)形態(tài)的書寫品、錄制品和影像都被廣義的書證包括在內(nèi)。美國司法部計算機犯罪和知識產(chǎn)權(quán)保護委員會(CTC)早在2001年就頒布了《犯罪偵查中對計算機的搜查扣押與電子證據(jù)的獲取》(Searching and Seizing Computers and Obtaining Electronic Evidence in Criminal Investigations Manual)，其中對電子數(shù)據(jù)如何收集做了詳細的規(guī)定，以此指導(dǎo)美聯(lián)邦警察及檢察官[16]。從這一點看，在美國的司法實踐中，執(zhí)法部門和司法機關(guān)又傾向于認為電子數(shù)據(jù)是一類特殊的證據(jù)形態(tài)。

目前只有少數(shù)國家對電子數(shù)據(jù)在立法中給予了明確規(guī)定，甚至為其單獨制定電子證據(jù)法。根據(jù)目前的資料，只有四個國家單獨制定了電子證據(jù)法：南非《1983年計算機證據(jù)法》(已失效)、加拿大《1998年統(tǒng)一電子證據(jù)法》、菲律賓《電子證據(jù)規(guī)則》和納米比亞《1985年計算機證據(jù)法》[17]。即使是對我國刑事訴訟法的架構(gòu)和理念有重大影響的俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法典，也只規(guī)定了證據(jù)包括犯罪嫌疑人和刑事被告人的陳述、鑒定人的結(jié)論和陳述、物證、偵查行為的筆錄和審判行為的筆錄、專家的結(jié)論和陳述以及其他文件。在第六類“其他文件”解釋中，將文件從“書面形式”擴大解釋至“以其他形式固定下來的信息材料”，包括錄音帶、照片、錄像帶、電影膠片等信息載體[18]。由此可見，俄羅斯也是通過擴大對“文件”解釋的方法，將音像、電子數(shù)據(jù)都包括在內(nèi)。我國在立法中明確將電子數(shù)據(jù)作為一種獨立的證據(jù)形態(tài)，在全球是少見的。因此，為了解決由此帶來的證據(jù)分類體系的混亂，必須厘清電子數(shù)據(jù)與視聽資料、物證、書證之間的界限。

四、電子數(shù)據(jù)與其他證據(jù)界限的厘定

(一)電子數(shù)據(jù)與視聽資料關(guān)系的處理：取消視聽資料

目前，三大訴訟法對電子數(shù)據(jù)與視聽資料均予以同時規(guī)定，《刑事訴訟法》第四十八條將“視聽資料”與“電子數(shù)據(jù)”并列，一起作為第八種證據(jù)進行規(guī)定，《民事訴訟法》第六十三條將“電子數(shù)據(jù)”作為獨立的第五類證據(jù)，“視聽資料”仍然單列為第四類證據(jù)，《行政訴訟法》第三十三條將“視聽資料”與“電子數(shù)據(jù)”分別列為第三、四類證據(jù)。

那么，數(shù)據(jù)形態(tài)的錄音錄像究竟是“電子數(shù)據(jù)”還是“視聽資料”？視聽資料與電子數(shù)據(jù)各自獨立的價值何在？這里有必要對電子數(shù)據(jù)與視聽資料的內(nèi)涵進行分析，以探討其獨立法律地位有無必要。

1.視聽資料的立法發(fā)展及其與電子數(shù)據(jù)的沖突

視聽資料與電子數(shù)據(jù)一樣，也是一個有許多爭議的證據(jù)形態(tài)，主要是因為我國刑事訴訟法采取概括加列舉的證據(jù)分類模式，未能處理視聽資料與其他證據(jù)種類的界限與沖突。在國外法治國家，雖然視聽資料也在司法中被使用，但一般都沒有把視聽資料作為獨立的證據(jù)，英美國家一般將其歸入實物證據(jù)、非文書類證據(jù)的范疇[10]287。1982年，我國《民事訴訟法(試行)》首次把視聽資料這一證據(jù)形態(tài)規(guī)定為獨立的證據(jù)，1996年，刑事訴訟法引入了這一分類，將其在刑事訴訟程序中予以規(guī)定。但在理論界，關(guān)于視聽資料的界定始終爭論不休。

在2012年《刑事訴訟法》修訂前，我國關(guān)于視聽資料的界定有“廣義說”和“狹義說”之爭。狹義說認為，視聽資料系以聲音、圖像或其組合證明案件事實的材料。如曾潔認為視聽資料是“利用高科技記錄方式記錄在特定媒體上，并要借助于一定的技術(shù)設(shè)備才能以聲音或圖像等方式來證明案件真實情況的一種獨立證據(jù)形式”[19]。龍宗智教授在分析我國證據(jù)分類制度，指出視聽資料與其他證據(jù)存在難以調(diào)和的內(nèi)在沖突時，主張將視聽資料限制在“僅指錄音、錄像、攝影等具有動態(tài)連續(xù)性特征的音像資料，包括電子計算機儲存與顯示的音像資料”[11]95。依照狹義說，視聽資料最多包括以數(shù)據(jù)形態(tài)呈現(xiàn)的音像資料，不包括其他非音像形態(tài)的電子數(shù)據(jù)，但狹義說并未占據(jù)主流地位，理論界更多地采用了廣義說。

持廣義說的學(xué)者認為，視聽資料包括了音像和電子信息資料在內(nèi)的全部證據(jù)種類，根據(jù)此種觀點，視聽資料包括了電子數(shù)據(jù)。從學(xué)術(shù)影響力看，廣義說的影響最大，在主流教科書和學(xué)界均占主導(dǎo)地位。宋英輝教授在《中國大百科全書(法學(xué))》中，給視聽資料下的定義是指“以錄音、錄像帶、軟盤等形式表現(xiàn)出來，可以通過聲音和圖像證明案件事實的證據(jù)”[20]，包括錄音、錄像、監(jiān)視資料和電腦貯存的資料。并且指出視聽資料與言詞證據(jù)相比，人們可以直接感知；與物證書證相比，具有動態(tài)連續(xù)性，可以動態(tài)再現(xiàn)案件時的特殊情況并且可以用來核實相關(guān)的證據(jù)。樊崇義教授則把視聽資料等同于電子信息資料，認為視聽資料是利用科學(xué)技術(shù)設(shè)備存儲的電子信息資料(包括錄音、錄像、計算機存儲資料以及其他電子設(shè)備存儲的資料)證明案件事實的證據(jù)[21]10。即便在2012年《刑事訴訟法》修改后，“電子數(shù)據(jù)”被寫入《刑事訴訟法》，“廣義說”的觀點在主流教科書中仍然存在。如陳光中教授認為視聽資料是指“載有能夠證明有關(guān)案件事實的內(nèi)容的錄像帶、錄音帶、電影膠片、電子計算機的磁盤等，以其所載的音響、活動影像和圖形，以及電子計算機所存儲的資料等來證明案件事實的證據(jù)”[22]。

但在2012年《刑事訴訟法》修訂后，“廣義說”被立法機關(guān)所拋棄，在視聽資料之外單獨規(guī)定了電子數(shù)據(jù)。依全國人大常委會法制工作委員會編寫的《刑事訴訟法釋義》之規(guī)定，視聽資料是指“載有與案件相關(guān)內(nèi)容的錄像、錄音材料等”[23]。從該定義可以看出，立法對視聽資料的態(tài)度明顯是回歸到了“狹義說”。何家弘教授在《證據(jù)法學(xué)》中也持“狹義說”，與龍宗智教授看法相同，何教授強調(diào)視聽資料是以“錄音、錄像、電子計算機及其他電磁方式記錄儲存的音像信息證明案件事實的證據(jù)……雖然‘視聽資料’一詞并不能準(zhǔn)確地概括此類證據(jù)的特征，但是我國的三大訴訟法都采用了這一概念，已屬約定俗成，遂無改變之必要”[24]157。以此觀點判斷“以電子數(shù)據(jù)形態(tài)存儲的音像資料”屬于視聽資料還是電子數(shù)據(jù)這一問題，答案是屬于視聽資料。但何教授在《證據(jù)法學(xué)》中又對電子數(shù)據(jù)界定為“借助現(xiàn)代信息技術(shù)或電子設(shè)備形成的一切證據(jù)”[24]162，依該定義可推論“數(shù)據(jù)形態(tài)的音像信息”系借助現(xiàn)代信息技術(shù)形成的證據(jù)，屬于電子數(shù)據(jù)，由此產(chǎn)生了證據(jù)種類的沖突。除非將電子音像明確排除出電子數(shù)據(jù)，否則視聽資料與電子數(shù)據(jù)的內(nèi)涵與外延之沖突不可避免。這一沖突在2013年以后的國內(nèi)其他教科書及相關(guān)論文專著中均有體現(xiàn)。

綜上所述，雖然立法機關(guān)對“視聽資料”采納了“狹義說”，但由于立法在分類上采用了不同的標(biāo)準(zhǔn)，電子數(shù)據(jù)是以載體形態(tài)所確定的證據(jù)種類，視聽資料是以其內(nèi)容表現(xiàn)形式而確定的證據(jù)種類，因此，不可避免地在邏輯上存在交叉重疊的問題。

2.取消視聽資料的理由

刑事訴訟法對電子數(shù)據(jù)進行獨立規(guī)定，實質(zhì)上是對視聽資料獨立性的合理性抽離，在以后的立法中可以刪除這一證據(jù)種類。主要理由有以下兩點。

(1)證據(jù)分類體系的科學(xué)化要求

《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第一條規(guī)定：“電子數(shù)據(jù)是案件發(fā)生過程中形成的，以數(shù)字化形式存儲、處理、傳輸?shù)?，能夠證明案件事實的數(shù)據(jù)”，并在第四款明確規(guī)定了電子數(shù)據(jù)包括“文檔、圖片、音視頻、數(shù)字證書、計算機程序等電子文件”。這直接導(dǎo)致視聽資料在2012年《刑事訴訟法》修訂后，又回到了“狹義說”，甚至進一步狹窄，僅限于“模擬數(shù)據(jù)”形態(tài)的音視頻。而隨著信息技術(shù)的發(fā)展，模擬數(shù)據(jù)形態(tài)的音視頻資料已近絕跡，因此，電子數(shù)據(jù)與視聽資料再進行分別已無意義。從邏輯上看，視聽資料只是電子數(shù)據(jù)的一個子類別，系以數(shù)據(jù)形態(tài)呈現(xiàn)的聲音、圖像或其組合，屬于電子數(shù)據(jù)的下位概念，完全可以被電子數(shù)據(jù)所包含。

(2)視聽資料本身具有過渡性的特質(zhì)

從進入法律領(lǐng)域的歷史來看，視聽資料的產(chǎn)生實際上是信息技術(shù)的發(fā)展在司法領(lǐng)域的體現(xiàn)，是法律與信息技術(shù)互動的過渡性產(chǎn)物。

我國于1982年制定《民事訴訟法》時，將視聽資料作為獨立的證據(jù)種類予以規(guī)定，是考慮了當(dāng)時的信息技術(shù)的發(fā)展?fàn)顩r，把與人們信息加工處理和傳遞的最典型的技術(shù)形態(tài)——音像資料納入進來，但鑒于當(dāng)時的科技正在發(fā)展，因此也考慮了未來信息技術(shù)的發(fā)展。正如參與視聽資料立法的學(xué)者所言，視聽資料“是在世界新技術(shù)革命的浪潮中產(chǎn)生出來的技術(shù)群中的一部分……隨著高精技術(shù)證據(jù)時代的到來，出現(xiàn)了一些專業(yè)性很強的技術(shù)性證據(jù)，很難為這一部分技術(shù)性證據(jù)確定一個精確的法律用語，所以將視聽資料這一技術(shù)名稱直接引入了訴訟領(lǐng)域”[21]9。因此，在當(dāng)時的立法中，更多地考慮了以近代信息技術(shù)為特點的錄音、錄像。

隨著計算機的誕生與普及，人類逐漸進入了第五次信息革命[25]。其重要的特點在于計算機技術(shù)與通信技術(shù)深入結(jié)合，這使得現(xiàn)代信息技術(shù)以光和電(磁帶、磁盤、光盤、光學(xué)全息)作為主要的信息存儲技術(shù)，以互聯(lián)網(wǎng)和移動互聯(lián)網(wǎng)、衛(wèi)星通信為重要的信息傳遞方法[26]。在這個時候，以可視可聽的音像為主要特點的視聽資料明顯不能涵蓋現(xiàn)代信息技術(shù)所產(chǎn)生的新型的證據(jù)形態(tài)。因此，20世紀(jì)90年代之后的許多學(xué)者，通過擴大視聽資料的內(nèi)涵，把“計算機存儲的信息甚至其他電子設(shè)備存儲的信息”擴充進了視聽資料[21]10[27]。但電子信息與視聽資料的可視可聽明顯不同，例如電子文件與電子錄音、錄像，前者是以其記錄的內(nèi)容、后者是以其記錄的聲音及圖像作為證據(jù)，因此，將視聽資料擴大解釋有將其作為口袋證據(jù)之嫌疑。部分持廣義說的學(xué)者也認為不妥，如張建偉教授認為，視聽資料包括計算機電子信息有所不妥，并且與其他證據(jù)的定名標(biāo)準(zhǔn)不一，因此建議將視聽資料修正為“音像、電子資料”[10]283。

綜上，電子數(shù)據(jù)入法后，從證據(jù)的形態(tài)上看可以包括視聽資料，視聽資料作為過渡性證據(jù)的歷史使命已經(jīng)完成。視聽資料只是電子數(shù)據(jù)的一個子類別，系以數(shù)據(jù)形態(tài)呈現(xiàn)的聲音、圖像或其組合，再將其列為法定證據(jù)種類與電子數(shù)據(jù)并列，會造成證據(jù)分類體系的混亂，因此應(yīng)予以取消。

(二)電子數(shù)據(jù)與書證、物證關(guān)系的處理：數(shù)據(jù)形態(tài)劃入電子數(shù)據(jù)

物證以其客觀物理屬性實現(xiàn)證據(jù)功能，書證以其記載的內(nèi)容實現(xiàn)證據(jù)功能。但這種分類方法是從證據(jù)功能的角度所進行的分類，而不是證據(jù)形態(tài)，電子數(shù)據(jù)也可以客觀物理屬性或以其記載的內(nèi)容實現(xiàn)證據(jù)功能，此時，就存在電子數(shù)據(jù)與物證、書證交叉的問題。

1.電子數(shù)據(jù)與書證的交叉重合

在2012年《刑事訴訟法》修訂前，諸多學(xué)者主張將電子數(shù)據(jù)作為書證對待，主要理由是符合世界多數(shù)國家的慣例，這一點在前面已有略述，此處不再贅述。需要指出的是，我國法律所規(guī)定的“書證”較許多國家的“書證”范圍要窄。如在美國，“書證”的范圍遠比我國的書證要廣泛，根據(jù)《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第一千零一條之規(guī)定，“書證”包括：“書寫品”(包括以任何形式記下的字母、文字、數(shù)字或者其等同物)、“錄制品”(包括以任何方式錄制的字母、文字、數(shù)字或者其等同物)以及“影像”(是指以任何形式存儲的攝影圖像或者其等同物)[15]。依此規(guī)定，實際上，美國的“書證”包括了我國刑事訴訟法中的書證、視聽資料以及電子數(shù)據(jù)。而我國刑事訴訟法中的書證與筆錄類證據(jù)、視聽資料都是以其內(nèi)容來證明案件事實，在本質(zhì)上存在沖突。我國書證較國外書證的外延有所縮小，將以音像方式來證明案件事實的歸入視聽資料，以訴訟行為過程中形成的材料來證明案件事實的歸入筆錄類證據(jù)，以此避免了筆錄類證據(jù)、視聽資料與書證的沖突問題。因此，許多學(xué)者在《刑事訴訟法》修訂前主張電子數(shù)據(jù)應(yīng)納入書證的觀點，忽略了我國的書證內(nèi)容過窄的現(xiàn)狀。

除電子數(shù)據(jù)屬于書證這一觀點外，在《刑事訴訟法》修改前，還有學(xué)者主張電子數(shù)據(jù)部分屬于書證。如龍宗智教授主張：“電子計算機儲存與打印的數(shù)據(jù)除人證內(nèi)容外，屬于書證，用電子計算機進行勘驗、檢查或鑒定，其結(jié)果分別歸入勘驗、檢查筆錄與鑒定結(jié)論?！盵11]95此種觀點看到了我國書證內(nèi)容過窄的問題，因此把電子數(shù)據(jù)中最類似書證的部分劃歸于書證。

綜上，不管是“書證說”還是“部分書證說”，都表明書證有大量的數(shù)據(jù)形態(tài)。因此，數(shù)據(jù)形態(tài)的書證是劃為“書證”還是“電子數(shù)據(jù)”，則是一個必須解決的實際問題。如果不能解決數(shù)據(jù)與書證交叉的問題，就會在實踐中導(dǎo)致大量的證據(jù)混用、證據(jù)規(guī)則適用不知所措的局面。

2.電子數(shù)據(jù)與物證的交叉重合

在電子數(shù)據(jù)與物證的關(guān)系上，個別學(xué)者認為電子數(shù)據(jù)系物證。如戴士劍教授使用“電子物證”這一概念，并認為電子物證是“物證的類別之一，是指以存儲于介質(zhì)載體中的電磁記錄或光電記錄對案件事實起證明作用的電子信息數(shù)據(jù)及其附屬物”[28]。實質(zhì)上，把所有電子數(shù)據(jù)都視為物證，忽視了電子信息數(shù)據(jù)的內(nèi)容對案件的證明作用。更多的學(xué)者借鑒了美國學(xué)者的觀點，認為電子數(shù)據(jù)屬于廣義的“實物證據(jù)”，而不是我國訴訟法中的“物證”，即以電子信息的存在與狀況來證明案件事實的電子信息。此種“電子物證”屬于實在證據(jù)，不適用傳聞規(guī)則[3]。

電子數(shù)據(jù)與物證的關(guān)系不像其與書證的關(guān)系那么復(fù)雜，僅適用于電子數(shù)據(jù)中能夠以其物理屬性證明案件事實的記錄或電子痕跡。例如：服務(wù)器防火墻日志可忠實地記錄網(wǎng)站的被訪問過程，此種類型的記錄完全由系統(tǒng)自動生成，如有人入侵或攻擊，日志則會記錄整個過程。此時，日志類似于“痕跡”，在證明網(wǎng)站被入侵這一事實上，日志是以其客觀存在的記錄來發(fā)揮證據(jù)的功能，與物證發(fā)揮證據(jù)功能的方式相同，此時存在電子數(shù)據(jù)與物證的交叉問題。

3.解決方案：數(shù)據(jù)形態(tài)的書證、物證應(yīng)劃入電子數(shù)據(jù)

如何解決電子數(shù)據(jù)與物證、書證的上述交叉重合的問題，可行的方案是將數(shù)據(jù)形態(tài)的書證、物證一律劃入電子數(shù)據(jù)，這不僅符合立法現(xiàn)狀，而且可以消除證據(jù)沖突。從立法的結(jié)果看，電子數(shù)據(jù)不僅在刑事訴訟法中得以成為獨立的證據(jù)，而且在民事訴訟法、行政訴訟法中均得以獨立。因此，立法接受了“獨立說”的理由，認可了電子數(shù)據(jù)的獨立價值。在此前提下，只要是《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》中關(guān)于電子數(shù)據(jù)定義的，就應(yīng)當(dāng)被包括在電子數(shù)據(jù)的范疇之中。如果再把數(shù)據(jù)形態(tài)的書證、物證劃分出去，會造成電子數(shù)據(jù)本身的概念混亂。這樣，立法將其電子數(shù)據(jù)獨立的價值就不復(fù)存在。

至此，本文第二部分提出的三個問題均已得到回答，第四個問題也有了答案。數(shù)據(jù)形態(tài)的物證劃入電子數(shù)據(jù)，而此類電子記錄也無法轉(zhuǎn)化成現(xiàn)實空間中的實物，因此不存在轉(zhuǎn)化的問題。

數(shù)據(jù)形態(tài)的文書同樣劃入電子數(shù)據(jù)，因其蘊含的內(nèi)容遠比普通書證要豐富。數(shù)據(jù)類文書雖然從內(nèi)容上看與普通文書并無差別，但卻包含了大量的數(shù)據(jù)在生成、存儲、傳輸過程中的鑒真信息。鑒真信息同樣具有重要的價值，可以用來判斷電子數(shù)據(jù)是否被篡改、偽造或破壞[29]。

特別要注意的是，電子數(shù)據(jù)打印成紙質(zhì)文稿，只是電子證據(jù)展示的一種方式。如果在案件偵查過程中，已經(jīng)確定某文書為書證，如合同詐騙案中的合同文本，那么將其掃描成圖片后提交仍然只構(gòu)成書證的展示方式，不能改變書證的本質(zhì)。對電子數(shù)據(jù)的正確展示方法應(yīng)當(dāng)是借助電子設(shè)備、搭建演示環(huán)境，而不是僅通過打印的方式，并且證據(jù)的展示方式不能改變證據(jù)的本質(zhì)。以紙質(zhì)形式進行電子數(shù)據(jù)展示，即意味著以打印輸出物的形式開示，它的一大弊端就是剝離了所有電子數(shù)據(jù)的特性，讓人無從考證其真實性等信息[30]。

在美國，此類問題已經(jīng)有了成熟的司法判例。在Hagenbuch v.3B6 Sistemi Elettronici Industriali S.R.L中，被告允許原告查閱電子記錄，但沒有提供電子記錄的副本，而提供了電子記錄的打印稿，并將這些文檔轉(zhuǎn)為TIFF格式(一種彩色圖像格式)。原告認為圖片文件是不完整的復(fù)制品，原因如下：(1)缺乏清晰度和色彩，(2)缺乏系統(tǒng)環(huán)境數(shù)據(jù)和圖像屬性信息，(3)缺乏文件開始和停止編輯的明確痕跡，(4)對于哪些文件之前是存儲在一起的缺乏明確的痕跡。法院認為，這種情況下必須以電子數(shù)據(jù)的原始形式進行開示，否則不構(gòu)成完整和正確的開示。因此，將電子數(shù)據(jù)打印成文本，僅僅是一種不規(guī)范，甚至不合法的展示方式，并不構(gòu)成向書證的轉(zhuǎn)換[注]參見2006 WL 66500(N.D. Ill., Mar. 8.2006)。。

五、結(jié) 論

綜上所述，在電子數(shù)據(jù)獨立的法律地位已經(jīng)被立法所確認的前提下，為了消除證據(jù)分類體系的混亂，取消視聽資料并入電子數(shù)據(jù)，并將數(shù)據(jù)形態(tài)的物證、書證劃歸電子數(shù)據(jù)，是目前可行的一種進路。這樣不僅有助于消除實務(wù)中對電子數(shù)據(jù)的錯誤使用方法，更有利于以此建立電子數(shù)據(jù)獨有的證據(jù)規(guī)則體系。