尹國棟

近年來，諸如《女童小悅悅被車碾壓，路人置之不理》《中年男子欲輕生，眾人冷眼旁觀，甚至拍手叫好》這樣的新聞報(bào)道屢見報(bào)端，使人們?cè)谧h論“見死不救”行為的道德缺失時(shí)，也提出了對(duì)“見死不救”行為進(jìn)行法律規(guī)制的問題。對(duì)此，需要對(duì)我國的立法現(xiàn)狀以及“見死不救”行為的定性進(jìn)行深入分析。

一、“見死不救”行為的法律含義分析

所謂“見死不救”行為，是指看見他人身陷險(xiǎn)境時(shí)，自己有責(zé)任救助或有能力救助卻不實(shí)施救助的行為。經(jīng)過對(duì)現(xiàn)實(shí)案例的分析，“見死不救”行為應(yīng)當(dāng)符合4個(gè)條件：其一，“見死不救”行為的主體有2種，一種是負(fù)有法定或約定救助義務(wù)的主體，“見死不救”行為人與當(dāng)事人之間存在特殊關(guān)系；另一種是不負(fù)法定或約定救助義務(wù)的主體，也就是普通公民。下文分析這2種不同主體的行為定性的差別性。其二，“見死不救”行為所涉及的不予救助的對(duì)象是國家利益、社會(huì)公共利益或他人人身利益，而且有一個(gè)重要前提是這些利益正在或者將要遭受到不法侵害，或者因其他原因如意外事故而陷入危險(xiǎn)。其三，客觀上，明知當(dāng)事人的行為可能會(huì)使危害的結(jié)果發(fā)生，行為人沒有積極進(jìn)行救援，放任了此種結(jié)果的發(fā)生。其四，在主觀上行為人存在故意或者過失［1］。

二、“見死不救”行為的國內(nèi)外立法情況分析

（一）國內(nèi)的立法情況分析

國內(nèi)關(guān)于“見死不救”行為的立法表現(xiàn)為2種情況：首先，我國古代將普通主體的“見死不救”行為進(jìn)行了入罪。例如，《唐律疏議》第456條“鄰里被強(qiáng)盜不救助”規(guī)定：“諸鄰里被強(qiáng)盜及殺人，告而不救助者，杖一百；聞而不救助者，減一等……竊盜者，各減二等?！薄洞竺髀伞返摹巴兄兄\害”中規(guī)定：“凡知同伴人欲行謀害他人，不即阻擋、救護(hù)，及被害之后不首告者，杖一百?！薄洞笄迓衫肪?4中也規(guī)定：“強(qiáng)盜行劫，鄰佑知而不協(xié)拿者，杖八十。”［2］從這些規(guī)定可見2點(diǎn)：第一，我國古代體現(xiàn)了儒家倫理的基本原則，將其推崇的道德法律化；第二，立法規(guī)定“見死不救”行為人與身陷險(xiǎn)境的當(dāng)事人之間要有一定的聯(lián)系。唐代鄰保制規(guī)定：四家一鄰，五家一保，百家一里，五百家一鄉(xiāng)?！班徖铩薄巴椤彪m然不具有刑法規(guī)定的救助義務(wù)，但是具有較密切的社會(huì)關(guān)系的普通主體，我國古代將這些普通主體的“見死不救”行為進(jìn)行了入罪。

其次，在我國當(dāng)前的法律體系中，“見死不救”行為的相關(guān)立法是完全缺失的，沒有對(duì)普通主體的“見死不救”行為進(jìn)行入罪。

（二）國外的立法情況分析

國外對(duì)于“見死不救”行為的立法比較完善。例如，法國刑法典規(guī)定，對(duì)處在危險(xiǎn)中的他人，本可以實(shí)施救助行為，或者可以引起救助行為，且對(duì)其本人或第三人都沒有危害而故意不去實(shí)施救助的，處5年監(jiān)禁，并處罰款50萬法郎；德國刑法典規(guī)定，意外事故、公共危險(xiǎn)或困境發(fā)生而急需救助，根據(jù)行為人當(dāng)時(shí)的情況急救有可能，特別是對(duì)行為人并沒有危險(xiǎn)存在，且又不違背其他特定義務(wù)而不實(shí)施救助行為的，處1年以下自由刑或罰金；挪威、意大利、日本等國的相關(guān)法律也規(guī)定，行為人在有能力并對(duì)自身沒有損傷的前提下應(yīng)當(dāng)實(shí)施救助，否則就構(gòu)成犯罪［3］。

由此可見2點(diǎn)：第一，國外對(duì)于“見死不救”行為的入罪主體范圍包括所有的普通主體，也就是一般公民，并不要求行為人與當(dāng)事人有法律上的特殊義務(wù)和密切的社會(huì)關(guān)系。第二，國外立法對(duì)“見死不救”行為人救助的情形有所限定，以實(shí)施救助不使行為人陷入危險(xiǎn)，也不違背其重大義務(wù)為前提。這說明國外對(duì)于“見死不救”行為的立法雖然主體范圍較大，但充分考慮了行為人實(shí)施救助的現(xiàn)實(shí)可能性。

三、對(duì)“見死不救”行為的立法可行性分析

“見死不救”行為主體有2種：一是特殊主體，是指除具有一般犯罪主體所要求的成立條件外，還必須具有某些犯罪所要求的特定身份作為其構(gòu)成要件的自然人主體。二是普通主體，或稱一般主體，是指具有一般犯罪主體所要求的法定構(gòu)成要件的自然人，即《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）分則條文要求行為人達(dá)到法定刑事責(zé)任年齡、具備刑事責(zé)任能力，即符合犯罪主體條件的那些主體。分析發(fā)現(xiàn)，對(duì)于特殊主體規(guī)定“見死不救罪”意義不大，因?yàn)樘厥庵黧w可以通過刑法進(jìn)行定罪。這里主要討論普通主體“見死不救罪”行為的立法問題。具體講，這些普通主體并無法定或約定的救助義務(wù)，在面對(duì)當(dāng)事人處于危險(xiǎn)狀態(tài)而不施以救助的行為，是否應(yīng)當(dāng)對(duì)他們的“見死不救”行為進(jìn)行法律規(guī)制。對(duì)此問題需要進(jìn)行可行性分析。

（一）“見死不救罪”的成立條件分析

“見死不救”行為是否符合犯罪的成立條件，即“見死不救”行為是否同時(shí)具有違法性與有責(zé)性特征。具體來說，只有具備以下2個(gè)條件才能認(rèn)定為犯罪：其一，發(fā)生了應(yīng)當(dāng)科處刑罰的法益（受法律保護(hù)的權(quán)益）侵害事實(shí)（法益侵犯性），即具有違法性；其二，其法益侵害事實(shí)能夠?qū)π袨槿诉M(jìn)行非難（非難可能性），即具有有責(zé)性。因此，“見死不救罪”必須具備2個(gè)實(shí)質(zhì)特征，即在法律上應(yīng)當(dāng)科處刑罰的有責(zé)任的、違法的行為。

從違法性來看，違法性的構(gòu)成要件包括符合性和違法性2個(gè)部分。換句話說，既要符合構(gòu)成要件，又不具有違法阻卻事由，則認(rèn)為是具有違法性。構(gòu)成要件的符合性包括行為、行為對(duì)象、行為結(jié)果等要素。普通主體（精神病人、睡夢(mèng)中的人除外）的“見死不救”行為，由于在客觀上采取了不作為，在主觀上有意識(shí)支配，因此具有有意性。

從有責(zé)性來看，構(gòu)成有責(zé)性要符合其法益侵害事實(shí)能夠?qū)π袨槿诉M(jìn)行非難和譴責(zé)，是考慮行為人的意思與主觀能力，對(duì)其行為所作出的主觀的、具體的判斷。包括積極的判斷和消極的判斷：積極的判斷即責(zé)任能力（包括責(zé)任年齡）、故意、過失；消極的判斷即違法性認(rèn)識(shí)（或違法性認(rèn)識(shí)的可能性）與期待可能性。下面結(jié)合現(xiàn)實(shí)中有關(guān)“見死不救”行為的案例來進(jìn)行討論。

（二）“見死不救”行為案例分析

是否所有的“見死不救”行為都具有有害性，或者都有法益侵犯性？對(duì)此，需要具體情況具體分析。案例一：A在醫(yī)院門口為了爭(zhēng)搶停車位與B發(fā)生了爭(zhēng)吵。B將A打成重傷，且B看到A有死亡危險(xiǎn)但置之不理；A身受重傷躺在醫(yī)院門口有死亡危險(xiǎn)，他對(duì)路過的醫(yī)生C呼救，C卻不予理會(huì)；路人D在路過時(shí)探頭瞧熱鬧就離開了。在本案中，B是特殊主體，其行為屬于故意傷害行為，應(yīng)歸為“故意傷害罪”范疇。這里主要討論“見死不救”行為的普通主體。作為普通主體的醫(yī)生C、路人D以及醫(yī)院對(duì)于A的死亡是否有法益侵犯性？路人D是普通民眾，其不救助的行為和A的死亡結(jié)果之間不存在直接的因果關(guān)系，而且他既不具有救助責(zé)任，又不具備現(xiàn)實(shí)的救助能力，其行為沒有法益侵犯性。刑法理論認(rèn)為，沒有法律上救助責(zé)任與救助能力的普通民眾不應(yīng)當(dāng)作為“見死不救罪”的主體。如果將路人D列為主體，則會(huì)出現(xiàn)罪刑不相當(dāng)?shù)那闆r。而且，對(duì)于一定范圍內(nèi)的普通民眾都加以定罪也不具備實(shí)施的可能性。然而，醫(yī)生C和醫(yī)院都具有法律上的救助責(zé)任和現(xiàn)實(shí)的救助能力，在A對(duì)醫(yī)生C和醫(yī)院有現(xiàn)實(shí)的救助依賴情況下，二者可以采取救助措施來避免A的死亡，尤其是醫(yī)生C應(yīng)當(dāng)預(yù)見到A死亡的危險(xiǎn)，也應(yīng)當(dāng)有對(duì)于自己“見死不救”行為危險(xiǎn)性的認(rèn)知。但是，醫(yī)生C和醫(yī)院都沒有進(jìn)行救助，對(duì)A的死亡有實(shí)質(zhì)性的法益侵犯結(jié)果，具備有害性特征，應(yīng)當(dāng)屬于危害行為。

（三）對(duì)構(gòu)成“見死不救罪”主體的分析

如果要對(duì)“見死不救”行為進(jìn)行立法，那么，首先要明確構(gòu)成“見死不救罪”的主體。那些在刑法上負(fù)有法定或者約定救助義務(wù)的特殊主體，由于其在法律上已經(jīng)可以定性，因而將他們排除在外，但他們的行為滿足“見死不救罪”的實(shí)質(zhì)含義。比如，丈夫?qū)ζ拮幼詺⒉痪戎?、?zhí)勤交警對(duì)事故中的受傷者不救助、路人丟棄煙頭致使他人家中失火不救助等。這些特殊主體的行為都是不履行法律上規(guī)定的作為義務(wù)，顯然他們的行為是“見死不救”行為，但卻不能歸為“見死不救罪”的主體范圍。如果將特殊主體歸為“見死不救罪”的主體，則在法律適用上又會(huì)出現(xiàn)很多問題。

筆者認(rèn)為，在法律上負(fù)有救助責(zé)任和具有現(xiàn)實(shí)救助能力的普通主體，其“見死不救”行為與危險(xiǎn)結(jié)果的發(fā)生具有因果關(guān)系，具有對(duì)法益的實(shí)質(zhì)性侵犯，在沒有法定的違法性阻卻事由情況下，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為具有違法性。這類普通主體是否具有有責(zé)性，應(yīng)考慮責(zé)任要素和責(zé)任阻卻事由。其一，行為人是否存在故意和過失。其二，行為人是否具備對(duì)違法性認(rèn)識(shí)的可能性。案例一中的醫(yī)生C雖然既有法律上的救助責(zé)任，也有現(xiàn)實(shí)的救助能力，但不具有刑法上的非難可能性。其三，是否具有期待可能性。比如，醫(yī)生F為了給有生命危險(xiǎn)的病人做手術(shù)，而對(duì)另一普通病人沒有實(shí)施救助，其行為則不具有非難可能性。不能期待醫(yī)生F對(duì)2個(gè)病人同時(shí)實(shí)施救助，此種情況稱為阻卻事由，醫(yī)生F的行為是不負(fù)法律責(zé)任的。

如何對(duì)普通主體的“見死不救”行為進(jìn)行定性？由于“見死不救罪”涉及到不作為犯理論，因此，筆者認(rèn)為還應(yīng)考慮作為的可能性與結(jié)果回避的可能性。作為的可能性，即“法律不強(qiáng)人所難”。如果實(shí)施救助對(duì)自己的生命存在威脅，則意味著作為的不可能性。比如，病人G狂犬病發(fā)作，由于醫(yī)生H當(dāng)時(shí)沒有鎮(zhèn)定性藥物，直接施救會(huì)有生命危險(xiǎn)，因此，醫(yī)生H不具有作為的可能性。結(jié)果回避的可能性，是指只有當(dāng)作為人實(shí)施救助行為可以避免結(jié)果發(fā)生時(shí)，其不作為才可能成立犯罪。如最后診斷即使醫(yī)生H當(dāng)時(shí)立刻救助也無法避免病人G死亡的結(jié)果，應(yīng)認(rèn)定為客觀上不具有結(jié)果回避的可能性。

因此，構(gòu)成“見死不救罪”的主體應(yīng)該是在法律上負(fù)有救助責(zé)任和具有現(xiàn)實(shí)救助能力的普通主體。

四、司法實(shí)踐中對(duì)“見死不救”行為的定性分析

在司法實(shí)踐中，對(duì)行為人因不履行作為義務(wù)而導(dǎo)致被害人死亡的結(jié)果，其“見死不救”行為應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定，有必要進(jìn)行深入分析。

（一）對(duì)“見死不救”行為的本質(zhì)分析

從“見死不救”行為的本質(zhì)來看，是行為人在能夠履行自己應(yīng)盡救助義務(wù)的前提下而不履行救助義務(wù)的行為，應(yīng)當(dāng)屬于刑法中的不作為。不作為犯分為真正的不作為犯和不真正的不作為犯。如火警看到火災(zāi)發(fā)生時(shí)既不防止也不救助，造成嚴(yán)重后果的應(yīng)當(dāng)定性為玩忽職守罪。又如《刑法》第139條對(duì)消防責(zé)任事故罪的規(guī)定，凡是由《刑法》規(guī)定因不作為構(gòu)成的犯罪，就屬于真正不作為犯［4］。從事實(shí)認(rèn)定和法律適用上對(duì)“見死不救”行為進(jìn)行定性是比較準(zhǔn)確和清楚的。

不真正不作為犯，是指負(fù)有防止危害結(jié)果發(fā)生的作為義務(wù)的人，不履行該防止義務(wù)，以致發(fā)生危害結(jié)果，有的也可能是由作為形式構(gòu)成的犯罪。具體說，是指行為人以不作為形式實(shí)施通常以作為方式完成的犯罪?，F(xiàn)實(shí)生活中的“見死不救”行為多數(shù)是這種情況。

關(guān)于作為義務(wù)的范圍，我國刑法學(xué)通說認(rèn)為，首先，該種作為義務(wù)是法律上的義務(wù)，而不是倫理上的義務(wù)［5］99。其次，具有以下3種情況的時(shí)候可以說行為人具有法律上的作為義務(wù)：一是有法律的明文規(guī)定；二是行為人受到職務(wù)或者業(yè)務(wù)上的特殊要求；三是行為人的先行行為引起合法利益處于危險(xiǎn)狀態(tài)的時(shí)候［5］132。

第一，有法律的明文規(guī)定。需要強(qiáng)調(diào)的是這里所指的法律明文規(guī)定并不是所有法律法規(guī)指出的作為義務(wù)，而是指具有刑法意義的規(guī)定。比如《中華人民共和國消防法》（以下簡稱《消防法》）第5條規(guī)定：任何單位、個(gè)人都有維護(hù)消防安全、保護(hù)消防設(shè)施、預(yù)防火災(zāi)、報(bào)告火警的義務(wù)。任何單位、成年公民都有參加有組織的滅火工作的義務(wù)。但是，任何單位和成年公民在能夠履行這一義務(wù)而不履行時(shí)，并不馬上就構(gòu)成放火罪，而一般只是按照《消防法》第5章的規(guī)定，承擔(dān)相關(guān)的行政責(zé)任?！缎谭ā芬饬x上的作為義務(wù)，比如夫妻之間的救助義務(wù)，妻子要自殺，丈夫是要救助的，如果不實(shí)施救助放任妻子死亡結(jié)果發(fā)生的應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任［6］。因此，在行為定性上必須要嚴(yán)格按照《刑法》規(guī)定的作為義務(wù)來進(jìn)行歸罪，否則，就會(huì)擴(kuò)大罪行適用的范圍。

第二，行為人具有職務(wù)或者業(yè)務(wù)上的要求。筆者認(rèn)為，這里的作為義務(wù)范圍應(yīng)適當(dāng)擴(kuò)大，應(yīng)包括專業(yè)救助的個(gè)人和機(jī)構(gòu)。如上文提到的部分普通主體的歸罪問題，雖然他們不負(fù)法定或約定的救助義務(wù)，但事實(shí)上又具有法律上的救助責(zé)任和現(xiàn)實(shí)的救助能力，因此，他們的“見死不救”行為應(yīng)當(dāng)歸為行為人具有職務(wù)或者業(yè)務(wù)上的要求。筆者認(rèn)為，像警察、醫(yī)生、醫(yī)院等專業(yè)救助的個(gè)人和單位的“見死不救”行為造成嚴(yán)重后果的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。

第三，行為人的先行行為引起合法利益處于危險(xiǎn)狀態(tài)的時(shí)候，行為人也有實(shí)施救助的義務(wù)。這里的先行行為包括正當(dāng)性的先行行為和本身就是犯罪的先行行為2種。比如，I將一盆水倒在自家門口，看到孩童J路過滑倒重傷，并有生命危險(xiǎn)而不救助，其先行行為并不構(gòu)成犯罪，但I(xiàn)也有救助義務(wù)。

（二）對(duì)“見死不救”行為不作為的等價(jià)性分析

司法實(shí)踐中對(duì)“見死不救”致人死亡的行為定性，行為人除了必須有作為義務(wù)和能夠履行該義務(wù)而不履行的前提外，還需要在不履行義務(wù)的不作為和作為行為之間有等價(jià)性或者一致的可罰性。只有這樣才能保證定罪的準(zhǔn)確性，從而做到罪刑相適應(yīng)，并達(dá)到刑法所追求的目的。

不作為的等價(jià)性是一個(gè)綜合評(píng)價(jià)要素，應(yīng)當(dāng)以不同犯罪所蘊(yùn)含的危害性質(zhì)和犯罪特征為依據(jù)。就一定前提下的不作為與一般構(gòu)成這種犯罪的作為相比較，以判斷該不作為是否與作為的價(jià)值相當(dāng)［7］。例如，某人K點(diǎn)著了家中照明用的蠟燭以后，看到蠟燭有倒向一側(cè)的趨勢(shì)，并且有造成失火的可能，但考慮到如果失火造成了家中財(cái)產(chǎn)損失，就可能因此得到保險(xiǎn)賠償款，于是就對(duì)此置之不理。因?yàn)槠渲饔^上具有利用即將造成失火的意思，所以此行為應(yīng)該構(gòu)成不作為的放火罪。然而，實(shí)踐中在判斷客觀的構(gòu)成要件即作為義務(wù)時(shí)，也存在不足之處。比如，某人L看到桌上的蠟燭正常點(diǎn)著（并沒有傾斜），但L期待發(fā)生火災(zāi)，結(jié)果真的發(fā)生了火災(zāi)。實(shí)際上當(dāng)時(shí)并不具備發(fā)生火災(zāi)的可能性，L客觀上也并無作為義務(wù)，但是，如果就此推斷其主觀動(dòng)機(jī)的不當(dāng)性，就有可能擴(kuò)大處罰的范圍。

總之，對(duì)具有違法性的“見死不救”行為可以在刑法上進(jìn)行明確定性。但在司法實(shí)踐中的定性，還應(yīng)當(dāng)注意不履行義務(wù)的不作為和作為行為之間要有等價(jià)性，或者一致的可罰性，并注意是否存在罪刑不相當(dāng)?shù)那樾?，這是至關(guān)重要的。

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