鄭澤善， 晉　濤

(南開大學 法學院，天津　300350)

社會的急速發(fā)展促進了城鎮(zhèn)化的推進和網(wǎng)絡(luò)社會的形成，隨之刑法規(guī)制的對象也發(fā)生了很大的變化。面對諸多新事物，單純依靠解釋已無法達成法的使命。處于轉(zhuǎn)型期的刑法也無法保持沉默，十個修正案就是對社會發(fā)展最好的背書。我國刑法的制定和修正都過于隨意，刑法中疊床架屋現(xiàn)象嚴重①，個罪關(guān)系錯亂隨處可見②。刑法立法的不嚴謹，導致了刑法適用的成本增加和刑法效果的減損。這部本身存在諸多“病灶”的刑法，經(jīng)過十次修正，問題更為顯著。本文嘗試著分析了社會轉(zhuǎn)型過程中刑法立法存在的幾個關(guān)鍵問題，認為刑法修正案方式并不能圓滿解決這些問題，刑法需要根據(jù)二元分立立法模式進行一次系統(tǒng)的修正。

一、立法觀念的錯位：工具主義刑法觀的泛濫

刑法本質(zhì)上是一種惡害，涉及到公民基本權(quán)利的剝奪，刑法立法不可任性，應(yīng)在科學的理念指導下謹慎進行。在刑法理念多元的時代，刑法及十個修正案雖然部分地體現(xiàn)了民生刑法的理念，但通觀刑法及系列修正案民生理念沒有獲得支配性地位，刑法中更多是打擊理念，刑法被視作馴服社會的利器，被定位于應(yīng)對社會轉(zhuǎn)型過程中所有問題的最優(yōu)手段。

刑法468個罪名有467個罪名規(guī)定在刑法典中，做到了明確的罪刑法定。罪刑法定的支撐是民主和自由，是公民權(quán)利的宣言書。罪刑法定包括形式的側(cè)面和實質(zhì)的側(cè)面，形式的側(cè)面主要約束司法者，然而立法者并不天然親近公民立場?！艾F(xiàn)在國家機能的擴大和積極化，特別是特別刑法、行政刑法等領(lǐng)域刑法法規(guī)的顯著增加造就的。在這樣的現(xiàn)代狀況里，罪刑法定的形式主張只是犯罪和刑罰由法律預(yù)先規(guī)定就好，具體內(nèi)容是否正當無法獲得判定。‘實體的正當程序’的想法，源自這樣的問題意識，賦予了罪刑法定實質(zhì)內(nèi)容。”[1]56隨著人們對法律認識的深化，不合理的立法的危害遠勝于恣意司法，它會導致全體式錯誤。實質(zhì)的側(cè)面主要是約束立法者，立法者不可無視人權(quán)恣意立法，立法應(yīng)該明確、處罰應(yīng)具有實效性?！皬难馗飦砜矗瑢嵸|(zhì)側(cè)面雖然不是罪刑法定的本來內(nèi)容，但作為派生原則最近得到了有力倡導?！盵2]13

我們向來有重刑主義傳統(tǒng)，近來社會治安不盡如人意、社會問題復雜多元，很多問題并非刑法所能解決，為了擺出關(guān)切的姿態(tài)也為了宣泄對特定問題的無奈，一旦出現(xiàn)重大、急迫問題，我們不是去思考合理對策，而是動輒將問題拉進刑法，將本不是刑法的問題強行塞入刑法，刑法成了包治百病的萬能藥。好像一旦把一個問題寫進刑法，相應(yīng)問題就會自然徹底解決，這明顯是對刑法性質(zhì)的誤解，也是我們“鴕鳥心態(tài)”的暴露，這也是我們諸多政策、法律失靈的無奈寫照。“刑法采用刑罰制裁作為維持社會秩序、統(tǒng)治社會的手段?？墒?，這樣的任務(wù)的承擔并非僅限于刑法。刑法以外的各種各樣的法律，甚至是倫理、教育、大眾傳媒等都能達成相同的機能?！盵3]9“為了對付日益攀升的犯罪，刑法在中國社會中成為壟斷性的社會控制手段，而前者恰恰正是(至少部分地)既有的社會控制體系崩潰的結(jié)果?！盵4]2697刑法實施不過20年，已經(jīng)修正了十次，由最初個別條款的必要性修正到現(xiàn)在大面積全局性修正，完全突破了《立法法》的規(guī)定和修正案的定位，足見刑法修正缺乏必要的制約。

刑法修正案八和九事實上已經(jīng)很難稱之為修正案，其對刑法進行了全面修訂，涉及總論和分論，嚴格了刑罰執(zhí)行條件、增設(shè)了許多新罪名，已逾越了修正案的范疇。況且修正的條款有很多不合理之處，使問題重重的刑法典更加臃腫和矛盾。危險駕駛罪(第133條之一)、使用虛假身份證件、盜用身份證件罪(第280條之一)、代替考試罪(第284條之一第4款)三罪的最高法定刑是拘役，這些原本不是犯罪的行為，立法者僅僅出于社會管理目的而將其犯罪化。這三個罪名之前，侵犯通信自由罪、偷越國(邊)境罪等最高法定刑為一年有期徒刑的是刑罰最輕的犯罪，增設(shè)這三個犯罪破壞了刑罰體系的協(xié)調(diào)性，也進一步擴大了傳授犯罪方法罪、窩藏、包庇罪等成立范圍。增設(shè)這三個罪本是為了加強秩序管理，但立法者顯然沒有關(guān)注刑罰執(zhí)行之后的諸多不良后果?！爸劣谛塘P的副作用，根據(jù)社會學與犯罪學的標簽理論，施加刑罰容易對受刑人形成‘烙印效果’，增加其回歸社會正常生活的困難。”[5]9在工具主義刑法觀的支配下，重刑主義的傳統(tǒng)并沒有因現(xiàn)代刑法理念的發(fā)展而收斂，尊重人權(quán)、保障自由的理念時刻面臨沖擊。

二、立法體系的混亂：關(guān)聯(lián)性規(guī)定之間的斷裂

刑法是一個由總則與分則構(gòu)建而成的整體，它們之間相互照應(yīng)，互為注腳。總則是對分則共同事項的概括性規(guī)定，分則是對具體犯罪行為的描述，兩者之間的合作與分工使刑法條文兼?zhèn)淞司喰院兔鞔_性。同時，刑法中的罪名體系是一個完整的犯罪群，罪名之間存在核心罪名和補充罪名的良性關(guān)系，刑法的每一項規(guī)定都不是孤立的存在，每一項規(guī)定作為原點，其前后上下都有諸多呼應(yīng)條款。即使表面看來毫不相關(guān)的條款，也有著潛在的關(guān)聯(lián)，這種關(guān)系在特定案件中會被激活并浮現(xiàn)。在刑法及修正案中，總則與分則、罪名之間的脫節(jié)錯位并不鮮見，這破壞了刑法的體系性和諧，卻沒有引起我們足夠的關(guān)注。

1.總則與分則的斷裂

一個條款的修正，應(yīng)關(guān)切到相關(guān)條款的協(xié)調(diào)性調(diào)整，從而使被修正條款與配套條款順利接軌，如此才能使被修正條款獲得生命力擁有體系性活力。僅對某一條款修正忽視整體變動的訴求，會產(chǎn)生修正制造斷裂的怪現(xiàn)象。簡單而言，會產(chǎn)生越修正越混亂的困局。刑法中存在多處因總則與分則修正而引起的斷裂，急需進行一次系統(tǒng)調(diào)整。“只要分則不存在特別或例外規(guī)定，在解釋分則時，應(yīng)當注意分則和總則的協(xié)調(diào)。”[6]4同樣，在修正刑法分則時，也應(yīng)注意分則與總則的協(xié)調(diào)，防止二者之間出現(xiàn)斷裂。刑法修正不應(yīng)有“割據(jù)思維”和“條塊思維”，這極易導致只顧其一不及其余的“盲人摸象”式自負。“刑法總則是刑法分則的一般指導原理，刑法分則的規(guī)定應(yīng)當與刑法總則的規(guī)定相協(xié)調(diào)。但是，現(xiàn)行刑法總則與刑法分則的有關(guān)規(guī)定存在不協(xié)調(diào)的現(xiàn)象，有必要加以修正完善?！盵7]127修正案中存在多處總則與分則的割裂，使刑法某一條文的表述無法與相照應(yīng)的條款順暢對接，這破壞了刑法的安定性和嚴肅性。

第17條(刑事責任年齡)第2款：“已滿十四周歲不滿十六周歲的人，犯……投毒罪的，應(yīng)當負刑事責任?！钡?6條(剝奪政治權(quán)利的附加、獨立適用)：“……投毒、搶劫等嚴重破壞社會秩序的犯罪分子，可以附加剝奪政治權(quán)利。”投放危險物質(zhì)罪(第114、115條)：“投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)的，……”對比可知，投毒罪(第114條、115條)已經(jīng)被《刑法修正案(三)》第1條、第2條修正為投放危險物質(zhì)罪。隨后的《刑法修正案(八)》在涉及的修正條文中都將投毒罪表述為“危險物質(zhì)”。如第50條(死緩變更)第2款：“……投放危險物質(zhì)或者有組織的暴力性犯罪被判處死刑緩期執(zhí)行的犯罪分子，人民法院根據(jù)犯罪情節(jié)等情況可以同時決定對其限制減刑”。(《刑法修正案(八)》第四條)第81條(假釋的限制適用條件)第2款：“……投放危險物質(zhì)或者有組織的暴力性犯罪被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，不得假釋?！?《刑法修正案(八)》第16條)但是，原來與投毒罪相對應(yīng)的總則第17、56條依然使用的是“投毒”。原本一致性的“投毒罪”在修正案中被修正為“投放危險物質(zhì)罪”，未被修正的還依然保留著“投毒罪”的原始狀態(tài)，修正破壞了體系一致性?！霸谝粋€法律秩序中，法律條文具有相同的、和諧的、關(guān)聯(lián)著的思想整體。”[8]74基于分則與總則的體系性考慮，應(yīng)當將第17條第2款、第56條的“投毒”修正為“投放危險物質(zhì)”。

總則與分則是天然的合作關(guān)系，總則是基礎(chǔ)，分則是具體架構(gòu)，二者之間溝通流轉(zhuǎn)具有嚴密性?！氨緛韮H有分則的規(guī)定已經(jīng)足夠，然而為了避免重復，提前將分則中個罪的共同部分以所謂括弧的形式提取出來作為總則。事實上二者并無不同，必須注意它們之間存在的有機關(guān)系?！盵9]8反觀刑法及其修正案，缺乏總則與分則的關(guān)照意識，導致二者之間多處斷裂。今后不論是修正案還是刑法整體修正，都應(yīng)融入?yún)f(xié)調(diào)性視角。

2.個罪間的沖突

個罪間具有體系性競爭和合作關(guān)系，這直觀地表現(xiàn)在條文用語的相同性、統(tǒng)一性。“法律條文之間并非各自孤立存在，其經(jīng)常是不完全的法條，只有相互結(jié)合才能構(gòu)成完全的法條。”[10]140個罪間具有一致性，它們共同構(gòu)建了嚴密的刑事法網(wǎng)。本應(yīng)嚴謹考究的刑法卻存在多處個罪關(guān)系的錯位，即對相同行為做出了彼此沖突的規(guī)定，這種由于粗疏立法技術(shù)造成的沖突本應(yīng)被及時糾正，然而卻遲遲未收到立法的回應(yīng)。

第109條(叛逃罪)經(jīng)《刑法修正案(八)》(第21條)修正后，刪除了“危害中華人民共和國國家安全的”，從而將本罪由具體危險犯修正為抽象危險犯，降低了本罪的成立標準。作為特殊罪名的軍人叛逃罪(第430條)第1款還存在“危害中華人民共和國國家安全的”的規(guī)定，與一般罪名叛逃罪相沖突。原本兩罪是一般與特殊的關(guān)系，犯罪主體存在包括與被包括的關(guān)系，兩罪的行為內(nèi)容完全一致，軍人叛逃罪重于叛逃罪，軍人叛逃的最高刑是死刑，叛逃罪是十年有期徒刑。原本叛逃罪也有“危害中華人民共和國國家安全的”的行為要求，但是《刑法修正案(八)》針對叛逃罪刪除了這一規(guī)定，但忽略了軍人叛逃罪的存在，致使兩罪產(chǎn)生差異。換言之，修正案對作為一般罪名的輕罪降低了成罪要求，卻沒有對危害更嚴重的重罪降低要求，不合理顯而易見。法律修正案只顧其一不顧其二的短視行為制造了更多沖突，讓人懷疑修正案的整體水準和可信性。

三、立法語言的粗疏：刑法語言缺乏精準

“法的世界肇始于語言：法律是通過語詞訂立和公布的?！盵11]130立法是語言的藝術(shù)，措辭的嚴謹是法條語言的顯著性特征。“無論如何，法律語言是準確的，有這一個優(yōu)點就足夠了；不管什么情況，這就是定論。”[12]339毫無疑問，法律語言是準確的，這種準確性是相對于日常語言而言，對于要表達的法律意識，法律語言多數(shù)時候也存在模糊性甚至錯誤?！胺墒怯谜Z言表述的，語言所有的缺點在法律中都會表現(xiàn)出來?！盵13]86“文本的不清晰可能是因為立法者沒有完全地表達自己的意圖，或者是因為在起草時就存在的某種技術(shù)錯誤?！盵14]142我國刑法沒有把立法語言提升到一定高度看待，致使刑法用語存在諸多問題。

1.法律詞匯的錯用

公民是一個憲法詞匯，也是一個法律詞匯，其含義是具有一國國籍的自然人，國籍的取得和喪失有著嚴格的法律規(guī)定(參見我國《國籍法》)。明晰了公民的含義，比照于自然人包括公民、外國人、無國籍人，公民的范圍顯然小于自然人。“當法官面臨法律術(shù)語的解釋問題時，必須要通過參考法律術(shù)語在其他法律規(guī)范中的意思來確定”[15]154，“相比而言，中國憲法中所定義的權(quán)利幾乎是清一色的‘公民權(quán)利’。不過，事實上，許多中國法律都明確表示，除非法律特別規(guī)定，普通法律一般平等適用于境內(nèi)的外國人或無國籍人(如《民法通則》第8條，《行政訴訟法》第70和71條，《國家賠償法》第33條)。然而，在憲法觀念上，從‘公民權(quán)’到普遍‘人權(quán)’的轉(zhuǎn)變?nèi)杂写瓿??！盵16]133這個問題在刑法上更為突出，刑法文本中除了三個條款外，其余使用“公民”概念的都是表述錯誤，應(yīng)視情況換成“私人”、“他人”、“人”等表示全體自然人的詞匯。第7條(屬人管轄權(quán))、第8條(保護管轄權(quán))、第376條(戰(zhàn)時拒絕、逃避服役罪)這三個條款正確地使用了“公民”概念。而以下這些條款“公民”一詞是錯用，刑法的任務(wù)(第2條)，犯罪概念(第13條)，公民私人所有財產(chǎn)的范圍(第92條)，侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪(第4章章名)，串通投標罪(第223條)，侵犯通信自由罪(第252條)，非法剝奪公民宗教信仰自由罪(第251條)，出售、非法提供公民個人信息罪(第253條之一)，非法獲取公民個人信息罪(第253條之二)。

判斷法律詞匯在刑法中的使用是否正確涉及到刑法與部門法的關(guān)系，牽扯著刑法的規(guī)范目的與部門法的效力，更取決于法律詞匯是否獲得了權(quán)威性認同。整體判斷思路是刑法應(yīng)首先遵循其他法律用語的基本內(nèi)涵，尤其是被定義了的術(shù)語。當法律用語明顯存在滯后性或者背離刑法的目的時，才可以對法律詞匯作出刑法意義上的理解，但也要符合該詞匯的基本意義，不能對社會共識性法律詞匯擅自改變內(nèi)容。

2.特定用語背離漢語言表達習慣

刑法用語需要考慮漢語的表達習慣，不能脫離漢語言的文法結(jié)構(gòu)、使用慣例、意義凝結(jié)等因素的制約，隨意制造語匯和修正表達模式。刑法語言作為一種專門性漢語語言，應(yīng)當符合其基礎(chǔ)意義并且遵守基本的適用規(guī)則。第162條(妨害清算罪)：“公司、企業(yè)進行清算時，隱匿財產(chǎn)，對資產(chǎn)負債表或者財產(chǎn)清單作虛偽記載或者在未清償債務(wù)前分配公司、企業(yè)財產(chǎn)，嚴重損害債權(quán)人或者其他人利益的，……”第221條(損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪)：“捏造并散布虛偽事實，損害他人的商業(yè)信譽、商品聲譽，給他人造成重大損失或者有其他嚴重情節(jié)的，……”在這兩個法條中，對于虛假信息或者虛假事實描述使用的是“虛偽”，這不符合漢語對這個詞匯的使用習慣。根據(jù)現(xiàn)在漢語表達習慣“虛偽”用于說明人的“假”，“虛假”用于說明事物、資訊的“假”。在刑法中虛報注冊資本罪(第158條)、逃稅罪(第201條)、虛假廣告罪(第222條)、偽證罪(第305條)、戰(zhàn)時故意提供虛假敵情罪(第377條)等22個條文，對于“假的”事物、資訊都使用了“虛假”。因此，第162條、221條中的“虛偽”應(yīng)改為“虛假”，這才是規(guī)范的表述。

刑法語言的粗疏在刑法中隨處可見，需要進行一次刑法規(guī)定的文法梳理，在明確了各規(guī)定的基本含義后，對法條重疊、錯誤、遺漏、歧義、模糊等諸多方面進行審查，使刑法盡可能符合漢語規(guī)則，也使刑法表達具有規(guī)范性。文法表述的審查修正涉及到語法規(guī)則、修辭技巧、語用效果的綜合考察，還關(guān)系到刑法目的、體系結(jié)構(gòu)、專業(yè)術(shù)語、立法技術(shù)等的全面掌握，是一項系統(tǒng)工程。無論如何，對刑法進行一次文法“體檢”，有助于刑法實現(xiàn)明確性和穩(wěn)定性。

四、立法技術(shù)的落后：二元化機制的缺失

毫無疑問，我國刑法進入了立法活躍期，往往既有規(guī)定還沒有被認真研究，新的修正已生效。遺憾的是，系列修正案并沒有對刑法進行整體性觀察，針對性、功利性的專項立法趨勢明顯。“刑法也有其內(nèi)在的科學性，其邏輯、結(jié)構(gòu)、內(nèi)容、體系乃至立法技術(shù)的發(fā)展都有其自身的規(guī)律。尤其是在一定的社會背景下，受社會觀念、經(jīng)濟、文化等因素的影響，刑法的這種內(nèi)在規(guī)律更是無法逆轉(zhuǎn)，必須在刑法立法中加以考慮?！盵17]立法并不意味著文字的隨意堆壘，這涉及到一套成熟立法技術(shù)的運作?，F(xiàn)行刑法缺乏先進立法技術(shù)的指引，尤其是犯罪化與非犯罪化、刑法典與單行刑法、附屬刑法分立并存的二元機制沒有被激活。

1.非犯罪化機制的停滯

犯罪化和非犯罪化是刑法更新的有效機制，犯罪化將特定行為納入刑法，非犯罪化將特定行為從刑法中剔除，既能保障刑法的有效性，又能保障刑法的均衡性?？v觀刑法十個修正案，一直都是沿著犯罪化的方向進行，從修正案一到十增設(shè)了危險駕駛罪、虐待被監(jiān)護人、被看護人罪等55個罪名?！白罱膬A向是處罰的早期化、處罰的嚴厲化、處罰的擴大化，對產(chǎn)生的這種現(xiàn)象應(yīng)該注意?！盵18]28“刑法并非萬能，只能作為附屬性的法益保護規(guī)范，且只當特定行為危及社會和平的共同生活且非用刑罰不足以制裁，才具正當性?！盵5]10“立法腳步的倉促之聲，暴露的是立法為追求體系外在的完美而引發(fā)的立法內(nèi)心燥熱?！盵19]一味犯罪化具有諸多不良后果，會繼續(xù)打壓那些因時代變化而不再具有危害性或者不再適宜用刑法處置的行為，這既侵犯了他人權(quán)利又增加了司法成本。系列修正案并沒有從實質(zhì)上推進非犯罪化，《刑法修正案(九)》廢除了奸淫幼女罪，并不是對該罪的除罪化，而是對重合罪名的刪除，該行為原本就構(gòu)成強奸罪。

“非犯罪化就是對至今已經(jīng)存在的犯罪種類消減、清除，被害(法益的侵害或者危險)在哪里并不明確的犯罪，作為強制手段的刑罰處置并不適當?shù)姆缸?，就不?yīng)被認為是犯罪?！盵1]4聚眾淫亂罪，賭博罪，非法吸收公眾存款罪，騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證罪，危險駕駛罪，代替考試罪等原本不構(gòu)成犯罪，立法出于單純管理的目的對這些行為進行了犯罪化。將本不應(yīng)該犯罪化的行為犯罪化，會造成嚴重的社會后果，諸如會弱化犯罪的否定性評價、會引起公眾的抵觸、會阻滯正當行為的實施。修正案對犯罪化過于熱衷，對于非罪化過于保守，始終不能將那些無被害人的犯罪、當初只是單純管理特定社會秩序的犯罪或者只起到宣示作用的犯罪大膽地除罪化。在刑法中存在大量的“死”罪名，應(yīng)該及時清理出刑法。一味地追求犯罪化，非但不能有效遏制犯罪，還會浪費有限的司法資源，最終造成一個大而全卻在犯罪預(yù)防上全面潰敗的刑法。

2.二元立法模式的缺失

刑法典與單行刑法、附屬刑法二元并存、并軌發(fā)展，是應(yīng)對不同犯罪的良策。刑法典規(guī)定傳統(tǒng)型犯罪，這些犯罪大多數(shù)侵害了人們最基本權(quán)益，如人身和財產(chǎn)。這些犯罪具有穩(wěn)定性和國際共通性，受網(wǎng)絡(luò)社會發(fā)展沖擊不大，可以相互借鑒的共性多。隨著社會發(fā)展而產(chǎn)生的新型危害行為，確實需要進行處罰的，基于人權(quán)保護的考慮，建議制定輕犯罪法和附屬刑法。

(1)一元論嚴重捆綁了刑法。1997年修訂的《刑法》摒棄了“宜粗不宜細”的立法指導思想，希望“要制定一部統(tǒng)一的、比較完備的刑法典”，因而“將刑法實施17年來由全國人大常委會作出的有關(guān)刑法的修正補充規(guī)定和決定研究修正編入刑法；將一些民事、經(jīng)濟、行政法律中‘依照’、‘比照’刑法有關(guān)條文追究刑事責任的規(guī)定，改為刑法的具體條款；將擬制定的反貪污賄賂法和中央軍委提請常委會審議的懲治軍人違反職責犯罪條例編入刑法，在刑法中規(guī)定為貪污賄賂罪和軍人違反職責罪兩章；對于新出現(xiàn)的需要追究刑事責任的犯罪行為，經(jīng)過研究認為比較成熟、比較有把握的，盡量增加規(guī)定”[20]363-364。一元論的出發(fā)點是追求法治完備統(tǒng)一，但這明顯不能適應(yīng)處置犯罪的客觀需要。頻繁頒布修正案、大量出臺司法解釋為當前刑法典的困境做了最好的注腳。一元論是一條沒有未來的“斷頭路”，二元論才是未來刑法立法的方向。

(2)單行刑法與附屬刑法立法能夠有效緩解一元論困境。單行刑法和附屬刑法具有刑法典無法比擬的作用，將所有犯罪放入刑法典，會造成行政犯、經(jīng)濟犯違法性判斷上的沖突?！拔覈?998年《證券法》的第十一章法律責任中共有十六條‘構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任’的規(guī)定，但我國《刑法》中能夠找到對應(yīng)的罪刑條款的只有11條，另外5條(即第176條、178條、186條、189條、193條)在刑法中卻無相應(yīng)的規(guī)定。由于這5條附屬刑法本身沒有具體的刑罰規(guī)定，導致在實踐中根本無法適用?！盵21]183不僅僅是證券犯罪，其他金融犯罪、經(jīng)濟犯罪同樣存在刑法典與其他部門法關(guān)系的倒錯和混亂。“雖然期貨交易的基本法《期貨法》至今尚未出臺，1999年的《刑法修正案》卻早將其納入刑法的調(diào)整范圍。這種做法無異于不教而誅?！盵22]321-322刑法立法是對犯罪的復寫，犯罪的設(shè)定模式不能隨心所欲，無視犯罪之間的差別，強行推行一種大包大攬的模式，必然損害刑法的權(quán)威性。

一元化使刑法典膨脹變形，最終會導致刑法的癱瘓，“亡羊補牢”的舉措就是采用刑法典與單行刑法、附屬刑法分立并存的立法模式。具體操作路徑就是由刑法典規(guī)制傳統(tǒng)型犯罪，如侵害人身權(quán)利犯罪、侵害財產(chǎn)犯罪、妨害社會管理秩序犯罪、危害國家安全的犯罪(部分危害國防利益的犯罪、瀆職類犯罪、受賄罪)。將《治安管理處罰法》經(jīng)過篩選以后整體移入《輕犯罪法》?！拔覈诜缸锔拍罘矫娴倪@種制度性安排與現(xiàn)代人權(quán)觀點之間，還存在著一些差別。其中重要的是，我國的治安管理處罰包含有剝奪或者限制人身自由的性質(zhì)，并且，這種處罰是由公安機關(guān)負責人作出的。然而，現(xiàn)代人權(quán)觀念要求，剝奪人身自由的處罰只能由法官作出。這些差別，已經(jīng)得到了我國法學界的高度重視?！盵23]74同時將現(xiàn)行刑法中部分輕罪也移出刑法，如侵犯通信自由罪(第252條、拒不支付勞動報酬罪(第276條之一)、使用虛假身份證件、盜用身份證件罪(第280條之一)、代替考試罪(第284條之一第4款)等。大力發(fā)展附屬刑法，在部門法中規(guī)定勞動刑法、環(huán)境刑法、計算機刑法、經(jīng)濟刑法等內(nèi)容。將那些原本屬于單行刑法、附屬刑法的內(nèi)容移出刑法典，有利于刑法典定位的回歸，有利于合理應(yīng)對犯罪。經(jīng)濟犯罪、行政犯罪、瀆職犯罪、軍事犯罪等進行單獨立法是一個必然趨勢。

如果不能對刑法進行二元模式的立法，繼續(xù)采用修正案的形式對刑法修正，那么未來的《刑法修正案》應(yīng)將精力放在刑法內(nèi)在的統(tǒng)一性、體系性方面，重點修正既有條款，刪減罪名。

五、總結(jié)

現(xiàn)行刑法經(jīng)過十次修正非但沒能解決既有問題，還進一步加劇了刑法的矛盾。當前刑法立法存在幾個關(guān)鍵性問題，應(yīng)當引起立法者的注意。第一是立法觀念的錯位，工具主義刑法觀泛濫。修正案增設(shè)的諸多新罪名，多半是對于社會熱點問題的針對性立法，是對棘手問題的倉促應(yīng)對，并沒有認真分析刑法對于該問題的規(guī)制能力和規(guī)制效果。工具主義刑法觀的泛濫，使刑法淪為一種純粹的暴力手段，背離了現(xiàn)代刑法的機能和目的。第二是立法體系的混亂，刑法中存在多處體系性斷裂?？倓t與分則及個罪間存在著天然的有機聯(lián)系，刑法的制定和修正沒有處理好它們之間的關(guān)系，導致總則與分則之間存在多處斷裂、個罪間彼此沖突。第三是立法語言的粗疏，急需審視刑法語言的精確性。使用的許多法律詞匯和日常詞匯在刑法中不夠精準，應(yīng)根據(jù)修辭學、語用學、語法學知識對刑法語言進行審查，根據(jù)刑法理論和漢語規(guī)范的雙重視角構(gòu)建精確的刑法表述。第四是立法技術(shù)的落后，缺乏二元機制的雙向運行。修正案一直是犯罪化的模式，對于同樣重要的非犯罪化卻沒有任何推進?！耙驗樾谭ㄕJ定犯罪是相對的、流動的，一定的行為除罪化，同時新的犯罪又被規(guī)定?！盵1]3單純地追求犯罪化，刻意回避非犯罪化，必將損害刑法的機能。建立刑法典、單行刑法和附屬刑法分立并存的刑法體系，有助于發(fā)揮刑法典的權(quán)威性，單行刑法和附屬刑法的靈活性。這些問題關(guān)系到刑法整體的質(zhì)量，更影響著刑法的基本定位和機能發(fā)揮。

未來的《刑法修正案》顯然不能完全解決上述問題，有必要依據(jù)二元立法模式對刑法進行一次系統(tǒng)性修正。

注釋：

①如詐騙罪和使用假幣罪、合同詐騙罪、金融詐騙罪的并存。

②如行賄罪和受賄罪根據(jù)是否是國家工作人員以及是否是單位被區(qū)分為七零八落的罪名。

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