劉 維， 劉 暢

(1.上海交通大學 凱原法學院，上海 200240；2.上海大學 法學院，上海 200444)

作品提供行為和網(wǎng)絡服務提供行為二分法，是構(gòu)建信息網(wǎng)絡傳播權(quán)責任體系的基礎，從法律上奠定了網(wǎng)絡版權(quán)相關方的利益格局。深層鏈接著作權(quán)問題的關鍵就在于區(qū)分作品提供行為和網(wǎng)絡服務提供行為，因此作品提供行為的認定在信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的侵權(quán)判斷中具有核心要件地位，由此產(chǎn)生了服務器標準、用戶感知標準、實質(zhì)呈現(xiàn)標準等爭議?；仡櫢鞯胤ㄔ旱呐袥Q或指導意見可知，信息網(wǎng)絡傳播行為的認定標準逐漸在實踐中走向統(tǒng)一，多數(shù)法院堅持采用服務器標準，以認定網(wǎng)絡服務商是否實施了“作品提供行為”。[1]深層鏈接著作權(quán)侵權(quán)認定問題再度引起爭議，源于互聯(lián)網(wǎng)新技術、經(jīng)營模式以及互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，用戶對視頻作品的觀賞體驗顯著提升，互聯(lián)網(wǎng)版權(quán)產(chǎn)業(yè)的利益格局正在轉(zhuǎn)變，由此催生了不同主體的新訴求，進而出現(xiàn)了認定作品提供行為新標準的爭議。

一、“作品提供行為”的認定標準之爭

(一)作為主流的“服務器標準”

在各地有關深層鏈接的諸多判決中，“服務器標準”占據(jù)了審判實務界的主流地位，該標準是指只有將作品上傳至向公眾開放的服務器的行為，才是受“信息網(wǎng)絡傳播權(quán)”控制的“信息網(wǎng)絡傳播行為”，也才有可能構(gòu)成對“信息網(wǎng)絡傳播權(quán)”的直接侵權(quán)。[2]

在2015年湖南快樂陽光互動娛樂傳媒有限公司訴同方股份有限公司案中，①北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2015)京知民終字第2414號民事判決書。北京知識產(chǎn)權(quán)法院詳細論述了“服務器標準”的正當性。2016年，北京市高級人民法院發(fā)布《關于涉及網(wǎng)絡知識產(chǎn)權(quán)案件的審理指南》(以下簡稱《指南》)，其中第7條第2款規(guī)定，涉案作品、表演、錄音錄像制品的播放雖在被告網(wǎng)站上進行，但其提供的證據(jù)足以證明涉案作品、表演、錄音錄像制品置于第三方網(wǎng)站的，可認定其提供的是鏈接服務。顯然，《指南》采取了“服務器標準”。2016年北京知識產(chǎn)權(quán)法院在“宮鎖連城”案二審判決中，旗幟鮮明地指出服務器標準是信息網(wǎng)絡傳播行為認定的合理標準，對用戶感知標準和實質(zhì)性替代標準逐一作出了駁斥。②北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2016)京73民終143號民事判決書。

上海知識產(chǎn)權(quán)法院亦采取“服務器標準”。在2015年北京奇藝科技世紀有限公司訴上?；秒娍萍加邢薰镜亩徟袥Q中，上海知識產(chǎn)權(quán)法院認為深層鏈接行為并不能改變涉案作品來源于被設鏈網(wǎng)站的事實，鏈接行為不能認定為將作品置于信息網(wǎng)絡中從而構(gòu)成提供作品的行為。此外，該判決明確指出“法律并未規(guī)定用戶感知標準”，不采信以此標準為基礎所提出的訴訟請求。該判決在論證中還提出，判定信息網(wǎng)絡傳播權(quán)侵權(quán)與否應當審查被訴行為是否屬于信息網(wǎng)絡傳播權(quán)所控制的行為，即回歸法律層面討論，而不應以利益問題作為主要出發(fā)點。③上海知識產(chǎn)權(quán)法院(2015)滬知民終字第213號民事判決書。在飛狐信息技術(天津)有限公司訴上?；秒娦畔⒖萍加邢薰疽话钢校粚彿ㄔ禾岢隽瞬煌凇胺掌鳂藴省钡呐卸ㄋ悸?，但該判決經(jīng)上海知識產(chǎn)權(quán)法院二審之后被推翻。④上海知識產(chǎn)權(quán)法院(2015)滬知民終字第276號民事判決書。

支持“服務器標準”的核心觀點可追溯至《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》第8條的規(guī)定，認為提供作品的行為是指“能夠?qū)е伦髌诽幱诳蔀楣娝@得的狀態(tài)”(初始提供行為)。而這種可獲得的狀態(tài)是由將作品置于服務器中的著作權(quán)人所實現(xiàn)和掌控的，深層鏈接并不能導致已處于可獲得狀態(tài)的作品第二次處于可獲得狀態(tài)，而只能擴大已處于可獲得狀態(tài)作品的傳播范圍，因此不構(gòu)成提供作品的行為。[2]14這種觀點認為，構(gòu)成傳播行為的要件就是創(chuàng)造傳播源，僅對接收端施加影響的行為并不是傳播行為。[3]基于此理論，已公開存在于服務器的作品形成了傳播源，而對該作品實施深層鏈接顯然不是形成新的傳播源的行為，因此不構(gòu)成網(wǎng)絡信息傳播行為。

(二)“服務器標準”所面臨的挑戰(zhàn)

“服務器標準”并非沒有任何挑戰(zhàn)。近年來，隨著深層鏈接技術的新發(fā)展及其對視頻作品傳播利益格局的影響，一些法院運用了認定作品提供行為的新思路。如北京朝陽法院在“樂視網(wǎng)”一案中將深層鏈接行為認定為作品提供行為，被訴公司的涉案行為雖然不是采取直接將作品上傳至其服務器的方式，但顯然是將他人的服務器作為向用戶提供視頻資源的存儲來源，達到了向用戶提供視頻資源的目的。①北京市朝陽區(qū)人民法院(2015)朝民(知)初字第44290號民事判決書。法院認為上傳至本服務器并非唯一的提供作品的行為，深層鏈接使得被設鏈網(wǎng)站扮演設鏈網(wǎng)站外部服務器的角色，在實質(zhì)上幫助設鏈網(wǎng)站實現(xiàn)了對視頻資源進行提供與傳播的直接控制，并實現(xiàn)提供給用戶的最終目的，構(gòu)成直接侵權(quán)。②北京市朝陽區(qū)人民法院(2015)朝民(知)初字第44290號民事判決書。還有法院指出：“在技術飛速發(fā)展的背景下，不能將‘提供行為’僅限于‘上傳到網(wǎng)絡服務器’一種行為方式，還必須合理認定技術發(fā)展所帶來的其他‘向公眾提供作品’的行為方式，科學界定聚合平臺提供服務的性質(zhì)?！雹郾本┦谐枀^(qū)人民法院(2015)朝民(知)初字第44290號民事判決書。

相應地，學術界有一種觀點認為應當采取“實質(zhì)呈現(xiàn)標準”，即網(wǎng)絡服務商未經(jīng)許可通過加框鏈接在自己的網(wǎng)頁或客戶端界面上向公眾實質(zhì)呈現(xiàn)他人的版權(quán)作品，屬于直接利用他人作品的行為，構(gòu)成直接侵權(quán)。[4]加框鏈接使得用戶在瀏覽和播放作品的過程中將注意力停留在設鏈者所控制的網(wǎng)頁和客戶端上，使得被設鏈網(wǎng)站被“隱藏”，基于著作專有權(quán)可獲得的期待利益落空，而依據(jù)服務器標準卻無法追究設鏈者的責任。[5]在此觀點基礎上學界提出了網(wǎng)絡傳播行為二分法的理論，即將網(wǎng)絡傳播行為分為信息網(wǎng)絡提供行為與作品展示行為兩個步驟。當完成網(wǎng)絡提供行為與展示行為后，網(wǎng)絡傳播行為完成。正是在作品展示環(huán)節(jié)中，被設鏈網(wǎng)站投入大量成本以期獲得更多用戶群，實現(xiàn)依著作專有權(quán)而期待的利益。服務器標準忽略了作品展示這一重要環(huán)節(jié)，無法對被設鏈網(wǎng)站提供全面的保護。

二、“作品提供行為”認定的歐洲經(jīng)驗

(一)“新的公眾標準”的提出

Svensson案由歐盟法院在2014年作出判決，該案簡要案情為：Svensson等人均為記者，其撰寫的文章發(fā)布于G?teborg-Posten網(wǎng)站上，可供用戶自由點擊獲取。被告Sverige公司在自己的網(wǎng)站上提供鏈接，使用戶可以通過點擊鏈接獲取上述文章。原告Svensson訴稱用戶在點擊了被告所提供的鏈接后不會明顯察覺到轉(zhuǎn)向第三方網(wǎng)站，認為被告侵犯了其向公眾提供作品的權(quán)利。該案的判決之所以引起廣泛關注，原因在于歐盟法院在判決中提出了認定設鏈行為法律性質(zhì)的新標準，即“新的公眾標準”。

歐盟法院認為，向公眾傳播作品這一行為由“傳播行為”(an act of communication of a work)和“向公眾傳播”(the communication of that work to a public)兩個要素構(gòu)成，為實現(xiàn)對權(quán)利人高水平的保護，應當對傳播行為做廣義解釋。在指令第3條(1)款的規(guī)定下，當作品處于公眾可獲得的狀態(tài)時傳播行為即已實現(xiàn)，而不問公眾是否實際獲得。對于第二個要素，法院認為根據(jù)先例對“向公眾傳播”含義的解釋，當在網(wǎng)絡中采取與初始提供行為相同的技術來提供相同的作品時，必須指向新的公眾，即權(quán)利人在進行原始傳播時所沒有考慮到的那一部分公眾。在本案中，涉案作品本身已處于可被公眾自由獲得的狀態(tài)，設鏈行為并不會導致其被傳播給新的公眾，因此缺少“向公眾傳播”這一要素，不屬于向公眾傳播作品的行為。當作品可以在網(wǎng)絡環(huán)境中被任何人自由獲得而不受限制時，設鏈行為無法指向新的公眾，不能被認定為提供作品的行為；但當行為人避開原始網(wǎng)站的技術措施，導致原本無法獲得作品的部分公眾得到了獲得作品的機會，就應當認定其向新的公眾傳播了作品，構(gòu)成提供作品的行為。而點擊鏈接后停留在原網(wǎng)站還是跳轉(zhuǎn)至第三方網(wǎng)站不會對上述結(jié)論產(chǎn)生影響。

由此，歐盟法院提出了處理深層鏈接行為的新的公眾標準：(1)對于公眾可自由獲得的作品設置鏈接不構(gòu)成提供作品的行為，即使用戶點擊鏈接后沒有跳轉(zhuǎn)至原始網(wǎng)站；(2)對于權(quán)利人采取技術措施僅供特定人接觸的作品，如果對其建立的鏈接繞過了技術措施，使原來不能接觸該作品的人也可以接觸到作品，則該鏈接行為屬于“向公眾提供行為”。①Case C-466/12 Svensson, paragraph30 and 31.

(二)“非商業(yè)不明知標準”的提出

Svensson案判決引起了很大爭議，歐盟法院之后在Playboy案中對“新的公眾標準”的內(nèi)涵進行了澄清。該案被告是位于荷蘭的GS Media公司，2011年11月，該公司旗下運營的Green Stijl網(wǎng)站收到了某人化名發(fā)來的消息，其中包含了位于澳大利亞filefactory網(wǎng)站的一份電子文件夾的超鏈接，鏈接內(nèi)容是攝影師Sanoma為Playboy雜志所拍攝的封面裸體女星照片。同日，Sanoma請求GS Media公司不要對外公布涉案照片。但該網(wǎng)站并未接受攝影師的請求，仍然在自己的網(wǎng)站上刊登相關內(nèi)容并提供了照片的鏈接。值得注意的是，涉案照片未經(jīng)攝影師許可被違法上傳至filefactory網(wǎng)站的服務器上。歐盟法院在裁決書中指出問題的實質(zhì)在于，在網(wǎng)站上提供可免費獲取作品的第三方網(wǎng)站的鏈接時，如果第三方網(wǎng)站對該作品的上傳行為未經(jīng)版權(quán)人同意，那么提供鏈接的行為是否構(gòu)成或者在何種情形下構(gòu)成“2001/29”指令第3條(1)款所規(guī)定的“向公眾傳播行為”。

歐盟法院指出該案與Svensson案存在不同之處，即第三方網(wǎng)站并未獲得作品權(quán)利人的授權(quán)，因此不能簡單套用“新的公眾標準”。但法院也認可另一些聲音，即認為僅以未經(jīng)權(quán)利人授權(quán)為由，而將向公眾提供第三方網(wǎng)站作品鏈接的行為認定為向公眾傳播的行為，可能約束了信息與表達的自由，違背了《歐盟基本權(quán)利憲章》所保護的信息與表達自由原則。同時，對設鏈者課以過高的注意義務，因為要查明每一個第三方網(wǎng)站的權(quán)利狀態(tài)是困難的，尤其是在存在分授權(quán)的情形下，而當權(quán)利狀態(tài)發(fā)生變化時，設鏈者也無法及時掌握變化信息。因此，法院的態(tài)度似乎是在堅持這一標準的同時進行個案分析，加入其他因素的考慮。在裁決書的最終意見中，歐盟法院認為設鏈者在網(wǎng)站上提供可免費獲取作品的第三方網(wǎng)站的鏈接，但第三方網(wǎng)站并未獲得權(quán)利人許可時，判定設鏈者是否構(gòu)成向公眾傳播作品的行為取決于其是否以營利為目的，并且不知道或沒有合理理由知道該作品未經(jīng)授權(quán)(可簡稱為“非商業(yè)不明知”標準)。而且，法院提供了這樣一種思路，即若設鏈者以營利為目的，則其有義務進行必要的審查，以確定涉案作品并非是未獲得授權(quán)的違法上傳，即可推定其有可能獲悉作品是應受法律保護的狀態(tài)以及可能未經(jīng)許可而被上傳。該推定可以被推翻，但當其未被推翻時則應認定設鏈者實施了向公眾傳播作品的行為。①Case C 160/15Playboy, paragraph 51.

(三)“新的公眾標準”和“非商業(yè)不明知標準”的不確定性

自歐盟法院提出“新的公眾標準”意見以來，已有其他法院適用該標準作出判決。②Case C-348/13 Best Water.但Playboy案件引發(fā)了新的思考，“新的公眾標準”似乎并不十分完善。該標準認為對于公眾可自由獲得的作品設置鏈接不構(gòu)成提供作品的行為，但公眾可自由獲得作品的狀態(tài)不僅包括自由獲得原始網(wǎng)站已有授權(quán)的作品，也包括原始網(wǎng)站沒有授權(quán)但公眾確實可以自由獲得的作品。Playboy案件說明了“新的公眾標準”并沒有將后一種狀況考慮在內(nèi)，歐盟法院在對荷蘭高級法院的回復中指出需要參考其他因素對個案進行分析，“其他因素”也許正是對該標準的補充和完善。

因此，“新的公眾標準”和“非商業(yè)不明知”標準共同勾勒出了歐盟法院的解決思路。但是，如何劃分“新的公眾”？用技術措施或權(quán)利人的主觀意愿為標準是否合理？互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，網(wǎng)站營利的形式多種多樣，如何僅憑設鏈行為來認定網(wǎng)站是否從中獲取利益？怎樣認定獲利的衡量標準？這些問題可能會在個案適用中引發(fā)更多爭議，尤其是“非商業(yè)不明知”標準將考察重點放在設鏈者的主觀狀態(tài)，扭曲了作品提供行為判斷標準的客觀性和法定性，給作品提供行為的認定帶來了更多不確定性。

三、解決深層鏈接著作權(quán)問題的合理路徑

(一)認定“作品提供行為”應當采取法律標準

堅持“服務器標準”的核心理由在于，信息網(wǎng)絡傳播行為是信息網(wǎng)絡傳播權(quán)所控制的行為，對該行為的認定屬于事實認定范疇，服務器標準最符合信息網(wǎng)絡傳播行為這一客觀事實屬性；初始上傳行為均需以作品的存儲為前提，未被存儲的作品不可能在網(wǎng)絡中傳播，而該存儲介質(zhì)即為服務器標準中所稱的服務器。③北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2016)京73民終143號民事判決書。“新的利益平衡”則作為實質(zhì)呈現(xiàn)標準或?qū)嵸|(zhì)替代標準的基石，如“宮鎖連城”案一審法院指出，獨家網(wǎng)絡傳播權(quán)分銷授權(quán)的商業(yè)運作邏輯，涉及整個互聯(lián)網(wǎng)視頻行業(yè)正常發(fā)展的權(quán)利基礎和競爭秩序的維護問題，應成為法律判斷影視聚合平臺的相關行為是否構(gòu)成侵犯著作權(quán)時，進行法律邏輯推演的重要考量因素和分析論證前提。④北京市海淀區(qū)人民法院(2015)海民(知)初字第40920號民事判決書。

這兩種標準實際上并未形成有效的爭鋒，而是從兩個不同角度的討論。著作權(quán)中各項財產(chǎn)權(quán)利的產(chǎn)生及其劃分標準并非是以客觀事實作為純粹的、唯一的理論基礎，權(quán)利人經(jīng)濟利益需求同樣是極為重要的驅(qū)動因素，“服務器標準”似乎繞開了權(quán)利人利益問題，有其欠缺考慮之處。最高人民法院在2012年出臺《關于審理侵害信息網(wǎng)絡傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》，其中第3條嘗試對作品提供行為作出界定，該司法解釋的主要起草人認為第3條沒有采取服務器標準，而是一個“法律標準”或“專有權(quán)標準”。[6]“將作品上傳到網(wǎng)絡服務器”只是其中一種“置于信息網(wǎng)絡”的方式。由此可見，第3條確定的標準是一個彈性很大、政策性很強的標準。當產(chǎn)業(yè)利益格局發(fā)生根本調(diào)整，版權(quán)人或被授權(quán)人、作品傳播者、社會公眾之間的利益平衡點發(fā)生轉(zhuǎn)變進而需要重新審視時，不排除一些新類型的行為也可能被解釋為作品提供行為。這種解釋是一種法律擬制，將本不具有作品提供行為技術外觀，但實質(zhì)上損害權(quán)利人經(jīng)濟利益的行為擬制為作品提供行為。這種“法律上的擬制”具有理論上的正當基礎。與此相應，所謂“服務器標準”只能是認定作品提供行為的一種事實或證據(jù)，法院不能拘泥于此。

(二)著作權(quán)權(quán)能并非純粹技術催生的產(chǎn)物

1.作者復制權(quán)并非技術創(chuàng)新的直接產(chǎn)物

現(xiàn)代版權(quán)制度的起源和調(diào)整充滿著利益集團的博弈，版權(quán)立法受到了利益集團的影響。版權(quán)制度內(nèi)的博弈幾乎發(fā)生在立法起草的全部過程中，而非具體版權(quán)作品的創(chuàng)造過程中。[7]盡管技術的發(fā)展對著作權(quán)權(quán)能的形成具有較大影響，但是版權(quán)制度也許從來不是單純技術發(fā)展的產(chǎn)物，著作權(quán)權(quán)能劃分的標準從來都不僅僅以技術為唯一標準。印刷術最早在中國發(fā)明，但世界歷史上的第一部《著作權(quán)法》卻誕生在英國，印刷術并未給中國的圖書作者帶來復制權(quán)的福利。而《著作權(quán)法》之所以誕生在英國，并非由于技術創(chuàng)新的推動，而是因為貴族階層獲取特權(quán)的需要，之后因作者的利益嚴重得不到保障，才有了立法的動力。

1710年，英國頒布并實施了《安妮女王法》，這是世界上第一部確立了近代著作權(quán)觀念的法律規(guī)范，首次確立了復制權(quán)這一專有權(quán)利內(nèi)容。《安妮女王法》的出臺有其深刻的歷史背景，自15世紀中國印刷術傳入歐洲并得以改進后，技術的發(fā)展徹底推動了圖書市場的發(fā)展，市場競爭與之相伴而生。在17世紀，英國出版商為了更好地控制、壟斷圖書市場以追求經(jīng)濟利益，在各方面做出了不懈努力。當時的英國政府為了滿足商人對于控制市場“特權(quán)”的需求，同時也為了達到增加稅收和掌控言論的目的，賦予出版商諸多特權(quán)，嚴重擠壓了作者的權(quán)益。但隨著歐洲思想運動不斷發(fā)展，權(quán)利和自由價值深入人心，迫使公眾重新審視作者、出版商、發(fā)行商之間的利益關系?！栋材菖醴ā肪褪窃谶@樣的社會背景下出臺的?！栋材菖醴ā酚址Q《于法定期間授予已印書籍之稿本著作人或購買人稿本所有權(quán)以鼓勵治學之法》，其序言開宗明義地指出該法案的原則，被認為是真正意義上的版權(quán)制度的起源：“鑒于近來時常發(fā)生印刷商、書商和其他人不經(jīng)作者或所有者的同意，隨意印刷、翻印和出版圖書，使圖書作者或所有者受到極大的損害，而且常常使他們及家庭破產(chǎn)；為防止今后發(fā)生此類事情，為鼓勵學者們編寫有用的圖書，特制定本法案?！盵8]顯然，這些制度上的變革與印刷術之間的關系似乎不大。

2.作者子權(quán)利的發(fā)展是利益分配的結(jié)果

雖然法案的出臺并沒有立刻扭轉(zhuǎn)長期以來重視出版商利益而忽視作者利益的狀況，但其已經(jīng)為公眾提供了新的視角對待出版商、發(fā)行商和作者之間的關系。隨著“米勒”案和“唐納森”案等一些司法案件的判決，《安妮女王法》在適用上也轉(zhuǎn)向了作者權(quán)利為核心的著作權(quán)體系。[9]可以說，在《安妮女王法》對復制權(quán)做出規(guī)范的前后，都充分體現(xiàn)了利益爭斗和平衡問題。復制權(quán)作為著作權(quán)財產(chǎn)權(quán)中最早誕生的子權(quán)利，法律對其進行規(guī)范的原因不僅僅在于復制行為是一種客觀上不同于以前財產(chǎn)權(quán)利的新技術行為，更深層次的原因在于這種新技術手段的產(chǎn)生改變了已有的利益格局，如何對利益進行重新分配以保護著作權(quán)人的權(quán)益不被擠壓和侵占，是催生復制權(quán)產(chǎn)生的重要因素所在。

著作權(quán)法所規(guī)定的權(quán)能，絕非特定技術的代表或印證，或并非僅僅是單純技術的體現(xiàn)?？疾熘鳈?quán)法各項權(quán)能的形成歷史更可以發(fā)現(xiàn)，作品權(quán)利人的利益從來就是主要因素——如果不是絕對因素的話，作品權(quán)利人的利益對照著相應的市場，如果相應市場對權(quán)利人足夠重要——可能因為技術發(fā)展所引起——立法者才考慮作出立法應對：賦予權(quán)利人控制相應市場的權(quán)能。以出租權(quán)為例，“《著作權(quán)法》之所以要控制出租行為，是因為一旦以租代買變得很普遍以后，著作權(quán)人的利益就可能受到實質(zhì)性影響”。[10]著作權(quán)人的各項演繹權(quán)能的產(chǎn)生更體現(xiàn)了這種觀點，是代表權(quán)利人的特殊利益集團在立法過程中的呼吁和游說的結(jié)果。美國《1790年版權(quán)法》僅賦予作者復制權(quán)，《1870年版權(quán)法》授予作者演繹權(quán)，現(xiàn)行版權(quán)法(1976年版權(quán)法)與其前身形成極其強烈的對比。過去35年里，無論是版權(quán)制定法的篇幅還是它賦予版權(quán)人的權(quán)利，兩者均出現(xiàn)了井噴式的增長，特殊利益集團理論為版權(quán)法上的這種轉(zhuǎn)變提供了有力的解釋，立法者感興趣的是爭取競選供款、知名人士和企業(yè)的支持，以及能夠提升再選成功率的任何其他事情。

(三)著作權(quán)侵權(quán)認定屬于法律判斷過程

1.作品提供行為的判斷不屬于單純技術事實的查明范疇

著作權(quán)侵權(quán)認定的關鍵就是分析著作權(quán)所控制的法定行為的構(gòu)成，侵權(quán)行為的認定是一個法律判斷，著作權(quán)控制行為的構(gòu)成判斷當然也是一個法律判斷，不可能是一個純粹的事實判斷。比如，《著作權(quán)法》并不賦予作品權(quán)利人對作品的全面控制權(quán)，因此必須仔細對復制、發(fā)行、出租權(quán)等權(quán)利的內(nèi)涵和外延作出區(qū)分，這種區(qū)分的標準必然是一種法律上的標準，如以是否發(fā)生作品有形復制件所有權(quán)的轉(zhuǎn)移來區(qū)分復制權(quán)、發(fā)行權(quán)和出租權(quán)?！皩m鎖連城”案二審法院認為：“無論是對信息網(wǎng)絡傳播行為，還是對鏈接行為以及破壞、避開技術措施的認定，均屬于對客觀事實的認定，而非對行為合法性的認定?！雹俦本┲R產(chǎn)權(quán)法院(2016)京73民終143號民事判決書。這種將信息網(wǎng)絡傳播行為作為純粹客觀事實或技術事實進行認定的觀點不能成立。

“新的公眾標準”何嘗不是從權(quán)利人經(jīng)濟利益角度所設立的標準。所謂“新的公眾”應當理解為作品的新“用戶”?！兜聡鳈?quán)法》第15條之三或許可以為理解“公眾”提供文本上的參考：與利用作品的人或與以無體的形式可感知或已獲取作品的人不存在人身聯(lián)系的人，屬于公眾。[11]17一旦形成了新的公眾，就意味著形成了新的用戶市場，也就會實質(zhì)性損害權(quán)利人的經(jīng)濟利益，此時就構(gòu)成作品提供行為，受到信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的控制。然而，歐盟法院的表述太過抽象和主觀，“新的公眾標準”不適合實踐操作，但其內(nèi)核和法理還是有值得借鑒之處。德國最高法院近期在YouTube一案對加框鏈接行為的性質(zhì)作出認定，也是從新的用戶市場角度進行分析。由于在被告的網(wǎng)站上利用有關電影時，進行表演或展示工作的人與由此播放所到達的公眾之間沒有直接的人身接觸，因此其所呈現(xiàn)的公眾不存在于作品來源的地方，構(gòu)成新公眾，侵犯第15條第2款框架中的“其他公開再現(xiàn)權(quán)”。[11]16

2.實質(zhì)性替代作品傳播利益的展示行為構(gòu)成“作品提供行為”

《著作權(quán)法》是受技術變革與發(fā)展影響最大的部門法之一，這一點充分體現(xiàn)在其需要隨時代發(fā)展而不斷調(diào)整財產(chǎn)權(quán)子權(quán)利的范圍。廣播權(quán)、信息網(wǎng)絡傳播權(quán)都是在這樣的背景下產(chǎn)生并確立于法律規(guī)范之中的。將來的世界如何變化，這種變化又會使法律將什么樣的權(quán)利納入保護體系之中，這些都充滿不確定性。需要明確的是，一項新技術在客觀上可能具備區(qū)別于以往技術手段的外觀，但在法律層面上，認定一種行為是否應當被納入現(xiàn)有的保護體系中，不僅是一種客觀狀態(tài)上的事實認定，還要考慮這一行為背后的利益是否已經(jīng)脫離了權(quán)利人在《著作權(quán)法》上的控制。除了“服務器標準”所強調(diào)的未經(jīng)許可的提供行為外，其他破壞、阻礙權(quán)利人對其權(quán)利控制力的行為也可能構(gòu)成對專有屬性的損害，這是判斷專有權(quán)侵權(quán)行為的應有之義。

深層鏈接是一種設鏈行為，并沒有改變作品已被置于網(wǎng)絡環(huán)境的狀態(tài)，從客觀事實的角度而言，深層鏈接或許難以構(gòu)成技術概念上的作品提供行為。因而根據(jù)服務器標準不具備侵權(quán)行為的前提要件，但深層鏈接行為影響或阻礙權(quán)利人對信息網(wǎng)絡傳播行為的控制力。對著作權(quán)人而言，無論自主傳播或是通過許可方式授權(quán)他人傳播作品，作品傳播的形式、平臺、時間、地域、收益性等因素均在權(quán)利人控制范圍之內(nèi)，而深層鏈接則導致上述因素出現(xiàn)不可控狀況，并實質(zhì)上替代或取得了作品的全部傳播利益。對于被授權(quán)人而言，其基于授權(quán)行為所獲得的部分或全部派生權(quán)利同樣應當受《著作權(quán)法》保護，被授權(quán)人因為授權(quán)行為得以實現(xiàn)對作品資源的壟斷性控制，理應受《著作權(quán)法》保護，但是深層鏈接會打破資源的壟斷，使得被授權(quán)人失去對作品傳播利益的壟斷性控制。因此，無論在著作權(quán)人自身角度，或是被授權(quán)人角度而言，未經(jīng)許可“將作品上傳至服務器”的行為都只是侵害行為的一種可能性，其他展示作品并實質(zhì)性替代作品傳播利益的行為，也能夠?qū)π畔⒕W(wǎng)絡傳播權(quán)的行使構(gòu)成阻礙和破壞，也應當被認定為“作品提供行為”。

四、結(jié)語

《著作權(quán)法》從誕生之日至今，新技術一向是豐富《著作權(quán)法》內(nèi)容和促進其體系發(fā)展的重要因素，經(jīng)由各方利益的傳導和格局的改變而催生新的權(quán)利類型和例外限制。任憑技術的發(fā)展和商業(yè)模式的變化，即便作品展示行為具有與作品提供行為完全相同的用戶體驗和市場替代效果，也不能將這一行為認定為信息網(wǎng)絡傳播行為，這是一種典型的字面主義或技術主義思路。隨著技術發(fā)展和利益關系的復雜化，誕生于傳統(tǒng)社會的著作權(quán)侵權(quán)認定觀念，到網(wǎng)絡、云計算、大數(shù)據(jù)、人工智能時代，將面臨越來越多的挑戰(zhàn)。認定深層鏈接行為法律性質(zhì)的關鍵在于對作品提供行為的判斷，這不是純粹的技術認定或事實認定問題。作品提供行為的判斷是一個法律問題，應當采取法律標準。如果向用戶展示作品的行為能夠達到與上傳作品行為相同的效果，實質(zhì)性替代作品傳播利益，對權(quán)利人造成同等程度的損害，則應當將作品展示行為認定為作品提供行為，受信息網(wǎng)絡傳播行為調(diào)整。過于僵化的字面主義扭曲了著作權(quán)的本質(zhì)屬性。新技術的發(fā)展使得作品創(chuàng)作和利用的方式更趨多元化，不符合傳統(tǒng)著作權(quán)權(quán)能客觀構(gòu)成的作品創(chuàng)作和利用方式會越來越多，墨守傳統(tǒng)版權(quán)法規(guī)則將導致法律適用與現(xiàn)實需求相脫節(jié)，徒增法律適用的煩擾。