共同遺囑是指兩個或兩個以上的遺囑人共同訂立一份遺囑，又稱合立遺囑。*吳英姿：《論共同遺囑》，《南京大學(xué)法律評論》1996年春季號，第148頁。從概念界定的角度來看，理論上共同遺囑包括形式意義上的共同遺囑和實質(zhì)意義上的共同遺囑。前者是指內(nèi)容各自獨立的兩個或兩個以上的遺囑記載于同一遺囑之中，*形式意義上的共同遺囑又被稱為“單純的共同遺囑”。例如，甲乙二人為夫妻，兩人共同訂立一份遺囑，在該遺囑中寫明，甲將自己所有的一套房屋指定由其子丙繼承，乙將自己所有的一筆存款遺贈給丁。參見麻昌華、曹詩權(quán)：《共同遺囑的認(rèn)定與建構(gòu)》，《法商研究》1999年第1期，第51頁。此種遺囑僅有形式上的“同一”而無內(nèi)容上的“共同”，與單獨遺囑僅在設(shè)立方式上有所不同，并不存在實質(zhì)上的差異，即本質(zhì)上是多個遺囑的組合，是各遺囑人獨立的意思表示，并根據(jù)各自的意思產(chǎn)生相應(yīng)的法律效果，相互并不存在制約和牽連。后者則是指兩個或兩個以上的遺囑人將其共同一致的意思表示形成一個整體遺囑，該遺囑內(nèi)容共同或相互關(guān)聯(lián)。*郭明瑞、房紹坤：《繼承法》(第2版)，北京：法律出版社，2003年，第168頁。因此，從嚴(yán)格意義上來看，只有實質(zhì)意義上的共同遺囑才是共同遺囑之“共同”的真正內(nèi)涵，形式意義上的共同遺囑僅是多個單獨遺囑，不應(yīng)屬于共同遺囑的范疇。*英美法承認(rèn)單純的共同遺囑(joint will)是共同遺囑的一種類型，此外英美法上的共同遺囑還包括互相遺囑(mutual will)?；ハ噙z囑是指兩個以上的當(dāng)事人在相同條件下，相互授予對方財產(chǎn)繼承權(quán)的書面文件，通常是夫妻雙方互相保證他們中任何一個生存者將享有對方財產(chǎn)的所有權(quán)，在生存者也死亡時，他們的剩余財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給他們共同指定的受益人(如他們的子女)。參見陳碰有：《英國遺囑繼承制度研究》，《廈門大學(xué)法律評論》第2期，廈門：廈門大學(xué)出版社，2001年，第274-275頁。據(jù)此，本文論述的共同遺囑均以實質(zhì)意義上的共同遺囑為基本語境，探討在我國民法典編纂背景下實質(zhì)意義上共同遺囑的存在空間及其相應(yīng)的制度構(gòu)造。

一、共同遺囑在我國立法與司法中的現(xiàn)實困境

(一)共同遺囑在我國民法體系中的規(guī)范現(xiàn)狀

考察共同遺囑在我國民事法律體系中適用的法律規(guī)范，應(yīng)當(dāng)以明確其法律行為的性質(zhì)為前提。然而，關(guān)于共同遺囑的性質(zhì)為何，學(xué)界始終存在爭議。有學(xué)者認(rèn)為，共同遺囑與一般遺囑性質(zhì)相同，均為單方法律行為，雖然共同遺囑的主體是復(fù)數(shù)的自然人，但其結(jié)果僅是多個附條件或附義務(wù)的單方法律行為的疊加，本質(zhì)上仍是單方法律行為，而非體現(xiàn)不同主體共同合意的雙方法律行為。*任景龍：《試論夫妻共同遺囑》，《河北法學(xué)》1988年第4期，第17頁。相反，也有學(xué)者認(rèn)為，共同遺囑因體現(xiàn)多個主體一致的意思表示而屬于雙方(多方)法律行為，是不同主體基于合意確立的雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的安排。*吳英姿：《論共同遺囑》，《南京大學(xué)法律評論》1996年春季號，第149頁。此外，更多學(xué)者主張，共同遺囑是不同主體基于目的的一致性所做出的同向性的意思表示一致，理應(yīng)屬于共同法律行為，而非雙方法律行為。*劉春茂：《中國民法學(xué)·財產(chǎn)繼承》，北京：中國人民公安大學(xué)出版社，1990年，第383頁；郭明瑞、房紹坤：《繼承法》(第2版)，北京：法律出版社，2004年，第168頁；馬憶南：《婚姻家庭繼承法學(xué)》(第3版)，北京：北京大學(xué)出版社，2014年，第298頁。眾說紛紜的表象反映出的現(xiàn)實是，僅從概念描述的層面出發(fā)，囿于概念本身的寬泛或抽象，任何一種對共同遺囑性質(zhì)的定論都難免失之偏頗，因而必須通過檢視共同遺囑的具體形態(tài)，才能使其性質(zhì)得以準(zhǔn)確界定。落實到類型區(qū)分的層面，實踐中共同遺囑主要存在四種類型：(1)相互指定型遺囑，即相互指定對方為繼承人的遺囑，最為典型的即為夫妻二人在遺囑中約定，任何一方先去世的，另一方為其遺產(chǎn)的單獨繼承人；(2)共同指定型遺囑，共同指定第三人為繼承人的遺囑，針對的多為遺囑人的共同財產(chǎn)，約定遺囑人之間不發(fā)生繼承，待雙方均死亡后，由共同指定的第三人繼承遺產(chǎn)；(3)混合型遺囑，即上述兩種形式的綜合，相互指定對方為繼承人，同時約定雙方均去世后遺產(chǎn)由第三人繼承。*吳英姿：《論共同遺囑》，《南京大學(xué)法律評論》1996年春季號，第148-149頁；麻昌華、曹詩權(quán)：《共同遺囑的認(rèn)定與建構(gòu)》，《法商研究》1999年第1期，第51頁。(4)關(guān)聯(lián)型遺囑，即形式上雖然各自獨立，但實質(zhì)上互為條件的遺囑，若任何一方變更或撤銷其遺囑，則另一方的遺囑當(dāng)然失效。*麻昌華、曹詩權(quán)：《共同遺囑的認(rèn)定與建構(gòu)》，《法商研究》1999年第1期，第51頁。據(jù)此可以明確，首先，共同遺囑不是單方法律行為，因為“共同”二字表征的是多個主體之間的“合意”，但單方法律行為的本質(zhì)是僅需單個主體的意思表示即可發(fā)生法律效果，且共同遺囑中每個主體的意思表示的效力彼此關(guān)聯(lián)和牽制，這與單方法律行為的效力不受他人影響的特征不符。其次，共同遺囑的性質(zhì)究竟是共同法律行為還是雙方法律行為，則不應(yīng)一概而論，而要根據(jù)共同遺囑的類型進(jìn)行區(qū)分。共同法律行為與雙方法律行為的本質(zhì)區(qū)別在于，達(dá)成意思表示一致的多個主體的目的是同一的還是相對的，即前者強(qiáng)調(diào)多個主體“同向一致”的意思表示，*王利明：《民法總則研究》(第2版)，北京：中國人民大學(xué)出版社，2012年，第530頁。后者則是多個主體“對立合致”的意思表示。*林誠二：《債法總論新解——體系化解說》上，臺北：瑞興圖書股份有限公司，2012年，第119頁。因此，對于共同指定型和混合型共同遺囑來說，各遺囑人達(dá)成合意所追求的利益和目的是同一的，因而是共同法律行為；對于互相指定型和關(guān)聯(lián)型共同遺囑而言，遺囑人之間協(xié)商一致更多體現(xiàn)的是繼承利益的交換性與各自目的的對應(yīng)性，宜界定為雙方法律行為。

一般情況下，民事法律行為的效力認(rèn)定都應(yīng)遵循民事法律行為的效力判斷規(guī)則，即只要不存在《民法通則》第58條、《合同法》第52條和《民法總則》第六章第三節(jié)“民事法律行為的效力”中規(guī)定的無效事由，均應(yīng)認(rèn)可其法律效力。然而，遺囑作為特殊的民事法律行為，其效力判斷還應(yīng)受到特別法即《繼承法》的規(guī)制。就目前的立法現(xiàn)狀而言，我國現(xiàn)行《繼承法》于1985年10月1日正式實施，其條文數(shù)量較少，條文內(nèi)容簡單。其中，第17條規(guī)定，法定的遺囑形式包括公證遺囑、自書遺囑、代書遺囑、錄音遺囑、口頭遺囑五種。由此可見，《繼承法》既未明確承認(rèn)共同遺囑，也未明確禁止共同遺囑。1985年9月11日頒布的《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國繼承法〉若干問題的意見》也沒有對共同遺囑的效力問題做出回應(yīng)。其后，1986年最高人民法院對一則涉及共同遺囑的案件作出批復(fù)，*《最高人民法院關(guān)于財產(chǎn)共有人立遺囑處分自己的財產(chǎn)部分有效處分他人的財產(chǎn)部分無效的批復(fù)》([1986]民他字第24號)中指出，財產(chǎn)共有人如立遺囑處分財產(chǎn)，僅限于處分自己財產(chǎn)的部分有效，處分他人財產(chǎn)的部分則無效。仍未直接涉及對共同遺囑的效力認(rèn)定問題。直至2000年司法部出臺的部門規(guī)章《遺囑公證細(xì)則》中首次出現(xiàn)涉及共同遺囑的內(nèi)容，其第15條規(guī)定：“兩個以上的遺囑人申請辦理共同遺囑公證的，公證處應(yīng)當(dāng)引導(dǎo)他們分別設(shè)立遺囑。遺囑人堅持申請辦理共同遺囑公證的，共同遺囑中應(yīng)當(dāng)明確遺囑變更、撤銷及生效的條件。”該規(guī)定出于避免爭議和操作便捷的考慮，傾向于引導(dǎo)遺囑人分別訂立遺囑，但并未禁止遺囑人訂立共同遺囑，僅對公證共同遺囑的內(nèi)容提出了相應(yīng)的要求。由此可見，在上位法未明確規(guī)定共同遺囑效力的情況下，部門規(guī)章的相關(guān)規(guī)定實則是出于現(xiàn)實生活對共同遺囑的實際需求所為的權(quán)宜之計，上位法依據(jù)的缺乏使其不能直接反映我國民事立法對共同遺囑的效力所持的態(tài)度。綜上所述，共同遺囑的效力目前在我國民事法律體系中仍處于立法空白的狀態(tài)，亟待民法典編纂過程中在繼承編中進(jìn)行明確。

(二)共同遺囑在我國司法實踐中的混亂局面

截至2017年10月，通過在中國裁判文書網(wǎng)和北大法寶的司法案例庫中進(jìn)行檢索，可以獲得的共同遺囑的裁判文書的數(shù)量分別為247件和233件，案件數(shù)量大體相當(dāng)。通過觀察案件數(shù)量的分布年份可以發(fā)現(xiàn)，我國各地人民法院對共同遺囑進(jìn)行裁判的案件數(shù)量從2003 年開始呈逐年增加的趨勢，且從2013年之后爆發(fā)式增長。由此表明：一方面，隨著我國市場經(jīng)濟(jì)體制的發(fā)展，公民的個人財產(chǎn)急劇增長，而物質(zhì)財富的豐富導(dǎo)致自然人通過遺囑處分個人身后財產(chǎn)的需求和意愿增強(qiáng)，*楊立新主編：《繼承法修訂入典之重點問題》，北京：中國法制出版社，2015年，第3頁。其中共同遺囑的數(shù)量自然增多，而且未來一定會持續(xù)增加；另一方面，共同遺囑缺乏民法規(guī)范為其提供法律依據(jù)的立法現(xiàn)狀與合立遺囑的行為在現(xiàn)實生活中已經(jīng)形成的穩(wěn)定的習(xí)慣基礎(chǔ)之間的矛盾日益凸顯，使得繼承人之間對共同遺囑的效力問題各執(zhí)一詞，因而關(guān)于共同遺囑的糾紛案件迅速增加。*羅文超：《民法典編撰之下我國夫妻共同遺囑制度的構(gòu)建》，《齊齊哈爾大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2017年第4期，第83頁。此外，通過對上述案例進(jìn)行梳理可以發(fā)現(xiàn)，我國在涉及共同遺囑的司法實踐中，各個法院對其是否有效、生效時間以及變更撤銷等問題的裁判結(jié)果并不一致，處于相當(dāng)混亂的狀態(tài)。

首先，關(guān)于共同遺囑的效力問題，仍有個別法院完全否定共同遺囑的效力，*例如湖南省桂東縣人民法院(2014)桂民一初字第78號民事判決書、北京市海淀區(qū)人民法院(2014)海民初字第22552號民事判決書、北京市朝陽區(qū)人民法院(2014)朝民初字第01589號民事判決書、上海市浦東新區(qū)人民法院(2013)浦民一(民)初字第9422號民事判決書。其中僅有少數(shù)案件是因為缺乏共同意思表示、遺囑真實性不明等《繼承法》規(guī)定的遺囑當(dāng)然無效的事由而被認(rèn)定為無效遺囑，大多數(shù)案件的裁判理由主要是共同遺囑不符合遺囑的法定形式要件而被認(rèn)定為無效，即現(xiàn)行《繼承法》缺乏對共同遺囑的明確規(guī)定。還有少數(shù)法院認(rèn)為共同遺囑部分有效，即對于書寫主文的遺囑人將其作為自書遺囑認(rèn)定有效，對于未書寫主文僅簽名的遺囑人則因不符合法律規(guī)定的遺囑形式而無效，該遺囑人的遺產(chǎn)只能按照法定繼承進(jìn)行。*例如四川省成都市溫江區(qū)人民法院(2015)溫江民初字第1781號民事判決書。但總體來說，目前大多數(shù)法院支持共同遺囑有效，既有肯定已公證的共同遺囑效力的案件，*例如浙江省金華市浦江縣人民法院(2014)金浦民初字第213號民事判決書、江蘇省南京市玄武區(qū)人民法院(2014)玄少民初字第38號民事判決書、貴州省貴陽市中級人民法院(2014)民一終字第18號民事判決書、福建省南平市延平區(qū)人民法院(2014)延民初字第4087號民事判決書。也有認(rèn)為未公證的共同遺囑效力并未違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定而予以肯定的情形。*例如上海市第一中級人民法院(2014)滬一中民一(民)終字第3348號民事判決書、北京市石景山區(qū)人民法院(2014)石民初字第7773號民事判決書、湖南省郴州市中級人民法院(2014)郴民一終字第882號民事判決書、上海市長寧區(qū)人民法院(2013)長民四(民)初字第1070號民事判決書。而在這些認(rèn)可共同遺囑效力的案件中，由于《繼承法》未明文規(guī)定共同遺囑，無統(tǒng)一的裁判標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致其裁判理由也不盡相同。有的法院將共同遺囑認(rèn)定為特殊的自書遺囑，即共同遺囑的性質(zhì)決定了遺囑的具體內(nèi)容不可能由二人共同書寫，由其中一個遺囑人執(zhí)筆書寫、多個遺囑人分別簽字確認(rèn)的遺囑形式實質(zhì)上符合自書遺囑的形式要求，因而有效。*山東省青島市人民法院(2015)青民五終字第2078號民事判決書。有的法院認(rèn)為，兩位遺囑人共同訂立一份遺囑，由一位遺囑人書寫主文，兩位遺囑人分別簽字，對書寫主文同時簽字的遺囑人而言認(rèn)定為自書遺囑，對未參與書寫主文僅落款簽名的遺囑人而言則認(rèn)定為代書遺囑。*北京市西城區(qū)人民法院(2014)西民初字第10510號民事判決書。但是，由于《繼承法》明確規(guī)定代書遺囑有嚴(yán)格的構(gòu)成要件，尤其是對見證人的要求，因而司法實踐中采取此類判決理由認(rèn)定共同遺囑有效的案件并不多見。更多的法院則直接認(rèn)定共同遺囑實為新類型的遺囑形式，即多個遺囑人基于共同的意思表示對共同財產(chǎn)進(jìn)行處分而訂立的一份遺囑，既不屬于自書遺囑，也不屬于代書遺囑，但該遺囑不僅不違反法律關(guān)于遺囑效力的強(qiáng)制性規(guī)定，而且當(dāng)事人意思表示真實明確，因而合法有效。*北京市朝陽區(qū)人民法院(2013)朝民初字第13879號民事判決書、北京市第二中級人民法院(2015)二中民終字第03122號民事判決書、湖南省郴州市中級人民法院(2014)郴民一終字第882號民事判決書。

其次，關(guān)于共同遺囑的生效時間問題，在相互指定型共同遺囑中，法院基本認(rèn)為遺囑人一方死亡共同遺囑即發(fā)生法律效力。*上海市靜安區(qū)人民法院(2013)靜民三(民)初字第22號民事判決書、河北省邢臺市中級人民法院(2014)邢民四終字第213號民事判決書。但在共同指定型和混合型共同遺囑中，由于多個遺囑人的死亡時間有先后之分，各法院對于共同遺囑的生效時間的界定則存在不同觀點。有的法院認(rèn)為，在其中一個遺囑人死亡時，共同遺囑部分生效，即二人共同財產(chǎn)中屬于該遺囑人的份額繼承開始，屬于另一遺囑人的份額則因其尚在世而不發(fā)生繼承。*重慶市南岸區(qū)人民法院(2013)南法民初字第08764號民事判決書、四川省成都市溫江區(qū)人民法院(2015)溫江民初字第1781號民事判決書。有的法院則認(rèn)為，共同遺囑人中的一人死亡后，該共同遺囑僅僅處于成立而未生效的狀態(tài)，待共同遺囑人全部死亡后才生效。*浙江省杭州市濱江區(qū)人民法院(2011)杭濱民初字第80號民事裁定書、河南省平頂山市中級人民法院(2014)平民再終字第59號民事判決書、貴州省貴陽市中級人民法院(2014)筑民一終字第18號民事判決書、廣東省珠海市斗門區(qū)人民法院(2015)珠斗法民一初字第291號民事判決書。還有的法院認(rèn)為，共同遺囑人的一方死亡后，繼承雖然已經(jīng)發(fā)生，僅由后去世一方管理和使用共有遺產(chǎn)，但整個遺囑的效力尚未發(fā)生，待共同遺囑人全部死亡后才發(fā)生法律效力。*山東省日照市中級人民法院(2011)日民一終字第553號民事判決書。

再次，關(guān)于共同遺囑能否變更和撤銷的問題，對于遺囑人均在世時雙方協(xié)商一致對共同遺囑所做的變更和撤銷，其有效性并不存在爭議，實踐中是對于遺囑人一方死亡后，另一方對共同遺囑所做的變更和撤銷是否有效存在不同的理解。對于相互指定型共同遺囑，有的法院認(rèn)為，死亡一方的遺產(chǎn)由生存一方繼承，則生存一方對于共同財產(chǎn)具有完整的所有權(quán)，因而其按照共同遺囑以外的方式處分遺產(chǎn)的行為可視為對原共同遺囑的撤銷。*甘肅省嘉峪關(guān)市城區(qū)人民法院(2014)嘉城民一初字第429號民事判決書。有的法院則認(rèn)為，生存一方僅得變更和撤銷共同遺囑中對屬于自己所有的那部分財產(chǎn)的處分。*上海市第二中級人民法院(2015)滬二中民二(民)終字第501號民事判決書、廣西壯族自治區(qū)河池市中級人民法院(2014)河市民一終字第229號民事判決書。對于共同指定型和混合型共同遺囑，法院則傾向于認(rèn)為，共同遺囑的效力具有整體性，若生存一方可對共同遺囑進(jìn)行變更或撤銷，則違背了去世一方的意愿，使得共同遺囑失去意義，因而不可變更或撤銷。*山東省青島市中級人民法院(2014)青民再終字第165號民事判決書。

二、共同遺囑在效力認(rèn)定上的比較法經(jīng)驗和理論爭議

(一)比較法上關(guān)于共同遺囑效力的立法例

關(guān)于共同遺囑的效力，各國或各地區(qū)有不同的規(guī)定，大體上存在三種立法例：其一，肯定主義立法例，即明確規(guī)定共同遺囑，承認(rèn)共同遺囑的效力，例如德國、奧地利等。其中，《德國民法典》在“繼承編”第三章“遺囑”中設(shè)專節(jié)規(guī)定了共同遺囑(第2265條至2273條)。該法第2265條明確將共同遺囑的主體限定為配偶雙方，*《德國民法典》第2265條規(guī)定：“共同遺囑只能由配偶雙方做成?！标愋l(wèi)佐譯注：《德國民法典》(第4版)，北京：法律出版社，2015年，第629頁。唯一的例外是《同性生活伴侶法》中規(guī)定的經(jīng)過登記的同性生活伴侶(eingetragene gleichgeschlechtliche Lebenspartner)。*安雅·阿門特-特勞特：《德國繼承法》，李大雪、龔倩倩、龍柯宇譯，北京：法律出版社，2015年，第123頁。該法規(guī)定的共同遺囑的類型包括相互指定型、共同指定型、混合型、關(guān)聯(lián)型四種。*《德國民法典》第2269條規(guī)定：“(1)配偶雙方已在其據(jù)以相互指定為繼承人的共同遺囑中，規(guī)定生存配偶死亡后，雙方的遺產(chǎn)應(yīng)歸屬于第三人的，有疑義時，必須認(rèn)為：該第三人系就全部遺產(chǎn)而被指定為最后死亡的配偶的繼承人的。(2)配偶雙方已在此種遺囑中指示在生存配偶死亡后始應(yīng)履行的遺贈的，有疑義時，必須認(rèn)為：該遺贈應(yīng)在生存配偶死亡時才歸屬于受益人?！薄兜聡穹ǖ洹?第4版)，陳衛(wèi)佐譯注，北京：法律出版社，2015年，第630頁。而且，該法體現(xiàn)出共同遺囑制度的核心內(nèi)容在于如何解決相互性處分(wechselbezügliche Verfügungen)的問題。*《德國民法典》第2270條規(guī)定：“(1)配偶雙方已在共同遺囑中為處分，而由這些處分須認(rèn)為假如沒有配偶另一方的處分，配偶一方的處分就不會為之的，其中一項處分之無效或被撤回，導(dǎo)致另一項處分之不生效力。(2)配偶雙方互相使對方受益，或配偶另一方想配偶一方做出給予，且有利于與配偶另一方有血統(tǒng)關(guān)系或以其他方式與之有近親屬關(guān)系的人的處分系就受益人生存的情形而為的，有疑義時，必須認(rèn)為：這些處分相互間有第1款所稱關(guān)系。(3)第1款的規(guī)定不適用于繼承人的指定、遺贈或負(fù)擔(dān)以外的處分。”《德國民法典》(第4版)，第630頁。此外，《奧地利普通民法典》第583條允許夫妻訂立共同遺囑，*《奧地利普通民法典》第583條規(guī)定：“同一份文書，原則上僅得記載一個被繼承人的遺囑。但夫妻得例外地共同訂立一份遺囑；關(guān)于夫妻共同遺囑，規(guī)定于夫妻財產(chǎn)契約一章中?！薄秺W地利普通民法典》，戴永盛譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2016年，第121頁。且在夫妻財產(chǎn)契約一章中以第1248條明確規(guī)定了夫妻共同遺囑的內(nèi)容。*《奧地利普通民法典》第1248條規(guī)定：“夫妻雙方得在同一份遺囑中相互指定對方為繼承人，亦得指定第三人為繼承人。此種遺囑亦得撤回；但一方撤回不得推論他方亦撤回?！?《奧地利普通民法典》，第243頁。其二，否定主義立法例，即明確禁止設(shè)立共同遺囑，不承認(rèn)共同遺囑的效力，例如法國、日本、意大利、匈牙利、捷克、俄羅斯、阿根廷、智利、埃塞俄比亞、荷蘭、西班牙等。其中，《法國民法典》在第二編“無償處分財產(chǎn)”的第五章“遺囑處分”中，以第968條明確規(guī)定：“二人或數(shù)人不得用同一文書為第三人受益或者以相互處分遺產(chǎn)的名義訂立遺囑?！?《法國民法典》，羅結(jié)珍譯，北京：北京大學(xué)出版社，2010年，第271-272頁?！度毡久穹ǖ洹返?75條規(guī)定：“遺囑不得由二名以上的人用同一證書訂立。”*《日本民法典》，王愛群譯，北京：法律出版社，2014年，第157頁。《意大利民法典》第589條規(guī)定：“遺囑，不論為第三人利益，或者以相互的處分，不得以同一證書由二人或二人以上訂立。”*《意大利民法典》，陳國柱譯，北京：中國人民大學(xué)出版社，2010年，第119頁。其三，模糊主義立法例，即立法上既未明確規(guī)定共同遺囑，也未明確禁止共同遺囑，例如瑞士、我國臺灣地區(qū)等。在采取此種立法例的國家或地區(qū)，是否承認(rèn)共同遺囑的效力取決于學(xué)界通說觀點。例如，我國臺灣地區(qū)“民法”雖然沒有禁止共同遺囑，但學(xué)者通說認(rèn)為為確保遺囑人的獨立的意愿，法律上應(yīng)禁止一切形式的共同遺囑的法律效力。*陳琪炎、黃宗樂、郭振恭：《民法繼承新論》(修訂7版)，臺北：三民書局，2011年，第253頁。

由此觀之，同為大陸法系國家的各國或各地區(qū)對于共同遺囑卻采取了完全不同的立法例，例如法國和德國，對共同遺囑的效力持截然相反的態(tài)度，其背后的原因主要在于各國立法的時代背景不同。具體而言，《法國民法典》深受羅馬法繼承理論的影響，而羅馬社會的繼承經(jīng)歷了從早期的身份繼承到中后期的財產(chǎn)繼承的變革，羅馬的遺囑法律制度也經(jīng)歷了從重視延續(xù)家嗣的觀念向尊重個人處分財產(chǎn)的自由意志的轉(zhuǎn)變，因而沒有共同遺囑的規(guī)定，法國法完全繼受了此傳統(tǒng)。而且，《法國民法典》制定于19世紀(jì)初期，彼時處于資本主義萌芽的上升發(fā)展階段，法典的制定直接受到資產(chǎn)階級革命民主自由觀念的影響，因此在繼承法中，遺囑自由得到高度的推崇。而共同遺囑因其內(nèi)容的相互制約性對各遺囑人的自由有一定程度的約束，此種限制與遺囑自由原則是背道而馳的，因而法國在立法上對共同遺囑采取了否定主義的立場。對比之下，《德國民法典》制定于19世紀(jì)后期，已經(jīng)進(jìn)入資本主義壟斷時期，此時的國家立法對個人自由不再采取無限放任的態(tài)度，而傾向于通過國家手段對私法自由進(jìn)行一定程度的干預(yù)和限制，這就為立法承認(rèn)約束遺囑人自由的共同遺囑創(chuàng)造了條件。而且，在《德國民法典》制定當(dāng)時，共同遺囑在民間已被廣泛接受和使用，甚至演變成為一種重要的遺囑形式。盡管在首次起草德國民法典時，因其概念無法定性為遺囑或繼承協(xié)議而未予以立法確認(rèn)，但出于對法律實踐的尊重而在第二次起草德國民法典時最終得以確立。*史尚寬：《繼承法論》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2000年，第416、417頁?？梢姡覈穹ǖ渚幾霑r是否承認(rèn)共同遺囑，也應(yīng)當(dāng)取決于社會背景的要求和現(xiàn)實生活的需要。

(二)我國學(xué)界關(guān)于共同遺囑效力的理論爭議

由于我國現(xiàn)行立法并未明確肯認(rèn)共同遺囑，因此，對于共同遺囑應(yīng)當(dāng)予以采納還是摒棄，學(xué)界始終存在爭議，尤其是目前我國正處于編纂民法典各分編的關(guān)鍵階段，對于是否在繼承編中規(guī)定共同遺囑，學(xué)者表達(dá)了不同的意見?？傮w來看，可以將學(xué)界的觀點分為肯定說和否定說。

抱持“肯定說”立場的學(xué)者無一例外地主張應(yīng)當(dāng)對共同遺囑加以限制，即將共同遺囑的訂立主體限制為夫妻，*吳英姿：《論共同遺囑》，《南京大學(xué)法律評論》1996年春季號，第152頁；麻昌華、曹詩權(quán)：《共同遺囑的認(rèn)定與建構(gòu)》，《法商研究》1999年第1期，第55頁；吳國平：《夫妻共同遺囑的效力及其立法建議》，《福建江夏學(xué)院學(xué)報》2011年第1期，第79頁。因而又可稱為“有限制的肯定說”。持該態(tài)度的學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)夫妻二人訂立的共同遺囑的法律地位和效力，允許其采用共同遺囑的形式處分共同財產(chǎn)。*劉春茂：《中國民法·財產(chǎn)繼承》，北京：人民法院出版社，2008年，第297頁。其主要理由包括：第一，夫妻共同遺囑與我國民眾的繼承習(xí)慣協(xié)調(diào)一致。我國民眾在財產(chǎn)繼承上的傳統(tǒng)習(xí)慣是，父母一方去世，子女一般不急于分割去世的被繼承人的遺產(chǎn)，而是由生存的父母一方掌管全部遺產(chǎn)，直至父母雙方全部死亡后，才對全部遺產(chǎn)進(jìn)行分割。*劉文：《繼承法律制度研究》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2016年，第230頁。第二，夫妻共同遺囑與我國夫妻財產(chǎn)采取法定共有制的現(xiàn)狀相適應(yīng)。按照我國現(xiàn)行《婚姻法》的規(guī)定，婚姻存續(xù)期間，夫妻一方或雙方所得的財產(chǎn)，除法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定之外，均歸夫妻雙方共同所有。*陳葦主編：《中國繼承法修改熱點難點問題研究》，北京：群眾出版社，2013年，第162頁?；诖?，夫妻訂立共同遺囑處分共有財產(chǎn)，能夠更好地解決共同財產(chǎn)的認(rèn)定和處理問題。第三，夫妻共同遺囑有利于維持生存配偶的正常生活和保護(hù)處于弱勢地位的年紀(jì)尚幼的子女權(quán)益，從而避免家庭成員爭奪遺產(chǎn)，維護(hù)家庭的和睦與穩(wěn)定。*張玉敏：《繼承制度研究》，成都：成都科技大學(xué)出版社，1994年，第316頁。夫妻共同遺囑能使共同財產(chǎn)在夫妻一方去世后維持一種相對穩(wěn)定的狀態(tài)，用于生存配偶的生活和扶養(yǎng)幼小的子女，避免子女為爭奪遺產(chǎn)引發(fā)糾紛，導(dǎo)致遺產(chǎn)被分割繼承后，尚在世的老人無法獲得子女的贍養(yǎng)或年幼的子女無法獲得撫養(yǎng)而陷入生活困難的境地。

至于“否定說”，則認(rèn)為我國應(yīng)當(dāng)明確禁止共同遺囑，其主要理由在于：第一，共同遺囑與我國現(xiàn)行《繼承法》對遺囑形式的強(qiáng)行性要求相悖，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為為無效。眾所周知，遺囑是要式法律行為，即遺囑非依法定方式作成則不能發(fā)生效力。*楊立新、朱呈義：《繼承法專論》，北京：高等教育出版社，2006年，第112-113頁。據(jù)此，遺囑的形式是強(qiáng)行性的規(guī)定，而非任意性的。而且，共同遺囑并非與個人遺囑并列的遺囑類型，而僅是遺囑的形式。因此，共同遺囑因不符合法律規(guī)定的形式而無效。*郭明瑞、房紹坤：《繼承法》(第2版)，第171-172頁。第二，共同遺囑與遺囑自由原則不符。*陳琪炎、郭振恭、黃宗樂：《民法繼承新論》(修訂7版)，臺北：三民書局，2011年，第253頁。這是因為，遺囑的固有屬性是遺囑人的單方法律行為，遺囑人單方的意思表示即可獨立自主地決定遺囑的成立、變更或撤銷。而共同遺囑在訂立、變更或撤銷等方面必然受到各遺囑人彼此的制約，不能依遺囑人自己的意思變更或撤銷，因而有違遺囑自由原則。*張平華、劉耀東：《繼承法原理》，北京：中國法制出版社，2009年，第307-308頁。第三，共同遺囑實現(xiàn)過程容易出現(xiàn)障礙，容易滋生糾紛。例如在共同指定型遺囑中，以遺囑人全部死亡為生效條件，但現(xiàn)實生活中多個遺囑人的死亡時間往往有先后之別，時間間隔久遠(yuǎn)可能導(dǎo)致難以預(yù)料的情勢變遷，影響共同遺囑的最終實現(xiàn)。而且，共同遺囑的變更和撤銷問題也涉及對死者意愿的尊重和對遺囑指定的最終繼承人權(quán)利保護(hù)之間的矛盾，造成遺產(chǎn)處理的困難。*張華貴：《利益平衡與立法選擇：論立法應(yīng)當(dāng)禁止夫妻共同遺囑》，《山東女子學(xué)院學(xué)報》2013年第3期，第48頁。因此，沒有必要以共同遺囑來維護(hù)共有財產(chǎn)不致分割和保障配偶的繼承權(quán)。*郭明瑞、房紹坤：《繼承法》(第2版)，第172頁。值得注意的是，郭明瑞教授關(guān)于是否承認(rèn)共同遺囑的立場發(fā)生了轉(zhuǎn)變，認(rèn)為只要共同遺囑完全出于當(dāng)事人的自愿，且符合法律規(guī)定的形式，即應(yīng)認(rèn)可其效力，而不必完全否認(rèn)共同遺囑。尤其是在我國夫妻間設(shè)立共同遺囑的情形并不少見的背景下，若僅以二人合立遺囑就完全否定遺囑的效力，實則不符合現(xiàn)實需求。參見郭明瑞：《論遺囑形式瑕疵對遺囑效力的影響》，《求是學(xué)刊》2013年第2期，第92頁。

三、承認(rèn)共同遺囑效力的必要性與可行性

筆者贊成在立法上對共同遺囑制度進(jìn)行構(gòu)建的觀點，包括理論和現(xiàn)實兩個層面的原因：

(一)承認(rèn)共同遺囑效力的現(xiàn)實必要性

一方面，在立法上明確認(rèn)可共同遺囑的效力是對我國業(yè)已存在的傳統(tǒng)繼承習(xí)慣的回應(yīng)。于2017年10月1日正式施行的《民法總則》第10條規(guī)定：“處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗。” 由此體現(xiàn)出我國民法典的法律淵源體系保持相當(dāng)程度的開放性，即摒棄成文法中心主義，允許習(xí)慣、司法解釋與判例、一般法律原則等其他法律淵源進(jìn)入民事關(guān)系的場域以發(fā)揮各自的功能。*石佳友：《民法典的法律淵源體系——以〈民法總則〉第10條為例》，《中國人民大學(xué)學(xué)報》2017年第4期，第20頁。其中，習(xí)慣作為民事法律淵源的條件有二：其一是習(xí)慣僅能調(diào)整法律的空白地帶，其二是習(xí)慣不得違背公序良俗原則。我國現(xiàn)行《繼承法》雖未明確規(guī)定共同遺囑，但我國民眾的繼承傳統(tǒng)中卻存在著訂立共同遺囑的習(xí)慣，其存在的形式多種多樣：可能是出于保護(hù)配偶的利益，在遺囑中約定夫妻任何一方去世，其遺產(chǎn)歸屬于生存的配偶，子女不得分割遺產(chǎn)，只有當(dāng)夫妻雙方均去世后，其遺產(chǎn)才由子女繼承；也可能是出于保護(hù)年幼子女的利益，在遺囑中約定夫妻任何一方去世，其遺產(chǎn)歸生存的一方，待雙方均去世后，財產(chǎn)轉(zhuǎn)歸未成年子女繼承；還有可能是約定夫妻任何一方先去世，遺產(chǎn)歸屬于生存一方，且由生存一方自由處分該遺產(chǎn)。*劉文：《繼承法律制度研究》，第230頁。無論是上述哪種做法，都是與我國傳統(tǒng)上早已存在的父母一方去世，子女不急于分家析產(chǎn)，而由生存的父母一方掌管，待父母雙亡后子女再進(jìn)行遺產(chǎn)分割這一民間習(xí)慣一脈相承的。而學(xué)界通說認(rèn)為，民事立法應(yīng)當(dāng)進(jìn)行民事習(xí)慣調(diào)查，盡可能尊重和符合被我國公民廣泛接受和認(rèn)可的民事習(xí)慣。*高其才：《民法典編纂與民事習(xí)慣——立法、司法視角的討論》，《交大法學(xué)》2017年第3期，第43頁；高其才：《尊重生活、承續(xù)傳統(tǒng)：民法典編纂與民事習(xí)慣》，《法學(xué)雜志》2016年第4期，第26頁。由于繼承制度和規(guī)則的設(shè)計與民事習(xí)慣的關(guān)系相較其他民法領(lǐng)域更為密切，因而繼承編的編纂更應(yīng)符合客觀存在的繼承規(guī)律，承認(rèn)共同遺囑的法律效力。

另一方面，在立法上明確認(rèn)可共同遺囑的效力可以為我國現(xiàn)實生活中不斷出現(xiàn)的共同遺囑糾紛提供法律依據(jù)和裁判指引。如前所述，共同遺囑在現(xiàn)實生活中已屢見不鮮，且類型多元。然而，我國現(xiàn)行《繼承法》對于夫妻共同遺囑沒有規(guī)定，不能順應(yīng)社會發(fā)展及體現(xiàn)民眾繼承觀念的變化，因而不能為被繼承人滿足遺囑意愿提供足夠的選擇路徑。*楊立新：《民法分則繼承編立法研究》，《中國法學(xué)》2017年第2期，第74頁。毋庸置疑的是，民法典的重要功能即在于了解、回應(yīng)、支持乃至變革民眾的實際生活需要。*謝鴻飛 :《中國民法典的生活世界、價值體系與立法表達(dá)》，《清華法學(xué)》2014年第6期，第18頁。而且，依照“編纂民法典是對現(xiàn)行民事法律規(guī)范進(jìn)行系統(tǒng)整合，編纂一部適應(yīng)中國特色社會主義發(fā)展要求，符合我國國情和實際，體例科學(xué)、結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、規(guī)范合理、內(nèi)容協(xié)調(diào)一致的法典。編纂民法典不是制定全新的民事法律，而是對現(xiàn)行的民事法律規(guī)范進(jìn)行科學(xué)整理；也不是簡單的法律匯編，而是對已經(jīng)不適應(yīng)現(xiàn)實情況的規(guī)定進(jìn)行修改完善，對經(jīng)濟(jì)社會生活中出現(xiàn)的新情況、新問題作出有針對性的新規(guī)定”的立法要求，*李建國：《關(guān)于〈中華人民共和國民法總則(草案)〉的說明——2017年3月8日在第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第五次會議上》，《人民日報》2017年3月9日第5版。我國民法典中的繼承制度必須與社會的實際需求相一致，因此，對于現(xiàn)實生活中不斷出現(xiàn)的共同遺囑的效力問題，必須在民法典編纂時予以回應(yīng)，改變當(dāng)前立法空白的局面。而且，由于欠缺法律的明確規(guī)定，導(dǎo)致各地法院在司法實務(wù)中對共同遺囑的相關(guān)問題意見不一，也不利于社會公眾形成對此類案件判決結(jié)果的可預(yù)見性與可期待性，長此以往則不利于司法公信力的確立。因此，在民法典編纂時，必須以明確的法律規(guī)定為共同遺囑制度的具體構(gòu)造提供相應(yīng)的規(guī)范依據(jù)，從而為司法裁判提供有效的指引。

(二)承認(rèn)共同遺囑效力的理論可行性

第一，共同遺囑不僅不違背遺囑自由原則，更是遺囑自由原則在現(xiàn)代繼承法律制度中的體現(xiàn)與實現(xiàn)。意思自治作為現(xiàn)代民法的核心原則，表現(xiàn)為民事主體可以按照自己的意愿從事民事行為，而遺囑自由恰恰是意思自治原則在繼承法領(lǐng)域的當(dāng)然體現(xiàn)。但遺囑自由的真正內(nèi)涵，不僅包括遺囑人選擇是否訂立遺囑的自由，也包括遺囑人選擇訂立何種形式的遺囑的自由。那種認(rèn)為允許遺囑人訂立共同遺囑即是對遺囑自由原則的違反的觀點，實際上是對遺囑自由的片面理解，反而限制了自然人的遺囑自由。這是因為，遺囑自由的維護(hù)在于不賦予有違遺囑自由的遺囑以法律效力，而不是對于訂立遺囑的行為予以禁止。*魯曉明：《共同遺囑上的兩難抉擇及其立法應(yīng)對》，《廣東商學(xué)院學(xué)報》2008年第3期，第83頁。換言之，遺囑人既可以追隨自己的意愿設(shè)立單獨遺囑，也可以選擇與配偶訂立共同遺囑。遺囑人選擇以共同遺囑的方式處分其所擁有的財產(chǎn)，既是遺囑人自由意愿的表達(dá)，*陳文柏、陳明霞：《共同遺囑若干問題探討》，《法律適用》2000年第10期，第41頁。也是遺囑人對其財產(chǎn)所有權(quán)進(jìn)行自由處分的體現(xiàn)，一個完整的財產(chǎn)所有權(quán)不僅包括當(dāng)事人生前的財產(chǎn)處分，而且應(yīng)該延伸到對其死后財產(chǎn)的安排。*勞倫斯·M·弗里德曼：《遺囑、信托與繼承法的社會史》，沈朝暉譯，北京：法律出版社，2017年，第15頁。因此只要法律沒有明文禁止共同遺囑，就應(yīng)承認(rèn)其效力。而且，遺囑自由并非絕對的自由，現(xiàn)代繼承法律制度中的遺囑自由是對遺囑所涉各方當(dāng)事人的利益平衡，即對生存配偶的利益、其他家庭成員的利益以及遺囑人處分自己財產(chǎn)的喜好等諸多利益沖突的平衡與協(xié)調(diào)。*Katharina Boele-Woelki、Jens M. Scherpe、Jo Miles主編：《歐洲婚姻財產(chǎn)法的未來》，樊麗君等譯，北京：法律出版社，2017年，第195頁。故而存在對遺囑自由進(jìn)行干預(yù)和限制的各種制度和規(guī)則。*蔣月：《論遺囑自由之限制：立法干預(yù)的正當(dāng)性及其路徑》，《現(xiàn)代法學(xué)》2012年第5期，第49-51頁。共同遺囑雖然有妨礙一方遺囑人單獨變更或撤銷遺囑自由之虞，但其多個主體正是基于彼此之間的意思自治，自由地選擇遺囑的類型、遺囑的形式及其處分的財產(chǎn)范圍，最終以訂立共同遺囑的形式處分其財產(chǎn)，歸根結(jié)底仍是對遺囑自由原則的貫徹。

第二，共同遺囑不僅能夠適應(yīng)夫妻財產(chǎn)法定共同制，也能夠適應(yīng)分別財產(chǎn)制和約定財產(chǎn)制。我國現(xiàn)行《婚姻法》規(guī)定對夫妻關(guān)系存續(xù)期間取得的財產(chǎn)采取雙軌制，即法定共有制與約定財產(chǎn)制并存，但在實際生活中，絕大部分夫妻都是以對婚內(nèi)所得財產(chǎn)實行共同共有作為一般習(xí)慣。法定財產(chǎn)制意味著夫妻對他們共同所有的財產(chǎn)平等地享有所有權(quán)，即共同共有、共同管理、共同使用、共同處分，任何一方未經(jīng)他方許可不得擅自處分。*馬憶南：《婚姻家庭繼承法學(xué)》(第3版)，北京：北京大學(xué)出版社，2014年，第83頁。財產(chǎn)權(quán)屬上雖為共同所有，但單個共有人的死亡必將導(dǎo)致共同財產(chǎn)的分割，尤其是當(dāng)前家庭住房作為最主要的共同財產(chǎn)形式的情形下，為保證家庭財產(chǎn)的完整性與延續(xù)性，夫妻共同遺囑的客觀需求實際存在。此時，通過訂立共同遺囑，多個遺囑人在一份遺囑中表達(dá)一致的意思，也可以達(dá)到簡化程序，避免分別設(shè)立單獨遺囑重復(fù)處分共有財產(chǎn)可能導(dǎo)致的遺囑部分無效的情形出現(xiàn)。而且，在現(xiàn)代社會中，共同財產(chǎn)的存在樣態(tài)呈多元化趨勢，包括股權(quán)等企業(yè)財產(chǎn)，此時，共同遺囑也可以在一定程度上發(fā)揮防止股權(quán)分散，提高企業(yè)效率的作用。此外，共同遺囑不僅包括夫妻相互指定對方為繼承人、或者共同指定第三人為繼承人這種常見的針對共同財產(chǎn)的情形，也包括實質(zhì)上互為條件的遺囑(關(guān)聯(lián)型共同遺囑)，此種共同遺囑不一定針對共同財產(chǎn)，也可能針對單獨所有的財產(chǎn)，因此也可以與分別財產(chǎn)制和約定財產(chǎn)制的內(nèi)容相適應(yīng)。

四、構(gòu)建我國共同遺囑制度的具體規(guī)則

(一)共同遺囑的成立條件

第一，主體要件?，F(xiàn)實生活中存在的共同遺囑多數(shù)是夫妻之間訂立的，但也有極少數(shù)情況是父母與子女之間訂立的、以及其他家庭成員之間(例如兄妹)訂立的。但是，結(jié)合比較法上承認(rèn)共同遺囑效力的經(jīng)驗來看，應(yīng)將共同遺囑的訂立主體限定為夫妻雙方，即在我國現(xiàn)行的法律制度框架下，除具有合法夫妻身份的人訂立的共同遺囑之外，其他主體訂立的共同遺囑無效。*楊立新：《民法分則繼承編立法研究》，《中國法學(xué)》2017年第2期，第83頁。原因在于，鑒于共同遺囑的特殊性，一旦設(shè)立任何一方不可隨意變更或撤銷，這需要遺囑人之間具有相當(dāng)程度的信任關(guān)系，而在所有的社會關(guān)系中，唯有夫妻之間的利益關(guān)系和心理關(guān)系最為密切。而且，夫妻共同遺囑的最終受益人一般為其子女，且多以法定的共同財產(chǎn)為基礎(chǔ)，與其他主體相比，共同遺囑在夫妻之間最具有目標(biāo)的共同性。因此可以說，唯有夫妻之間最能達(dá)致共同遺囑的合意條件，從而使得夫妻共同遺囑具有理論上的正當(dāng)性。

第二，形式要件。相較于作為單方法律行為的單獨遺囑，共同遺囑因?qū)儆诠餐尚袨榛螂p方法律行為而涉及多個主體意思表示的一致。而遺囑本來就是要式行為，且我國民事立法向來有對比較重要、復(fù)雜的民事行為采取書面形式的傳統(tǒng)。因而對于夫妻共同遺囑的形式應(yīng)排除口頭遺囑，這是因為口頭遺囑是當(dāng)事人在緊急情況下設(shè)立的，且應(yīng)在緊急情況消除后訂立正式遺囑，因而這與共同遺囑需要雙方協(xié)商一致達(dá)成合意才能設(shè)立的本質(zhì)要求不符，故不能采用此種形式。此外，其他遺囑形式，包括自書遺囑、代書遺囑、公證遺囑、錄音遺囑均可適用于共同遺囑，且應(yīng)當(dāng)分別符合《繼承法》對該種遺囑形式的具體要求。需要注意的是，對于自書的共同遺囑，由于其性質(zhì)決定了遺囑內(nèi)容不可能由夫妻雙方一起書寫，所以可由夫妻一方書寫，雙方共同簽字署名，即可認(rèn)定為符合自書遺囑的要求。

第三，內(nèi)容要件。共同遺囑的內(nèi)容應(yīng)包括共同遺囑常見的四種類型，即前文述及的相互指定型共同遺囑、共同指定型共同遺囑、混合型共同遺囑、關(guān)聯(lián)型共同遺囑，都應(yīng)在民法典編纂時予以明確規(guī)定。*楊立新、楊震等：《〈中華人民共和國繼承法〉修正草案建議稿》，《河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報》2012年第5期，第19頁；楊立新、楊震等：《中華人民共和國民法·繼承法編(草案)》建議稿，載楊立新主編：《繼承法修訂入典之重點問題》，北京：中國法制出版社，2015年，第256-257頁。

(二)共同遺囑的生效時間

對于相互指定型共同遺囑，一般認(rèn)為夫妻一方死亡則共同遺囑即生效，對此并不存在爭議。對于共同指定型共同遺囑和混合型共同遺囑，關(guān)于其生效時間，理論和實務(wù)中都存在不同的觀點，例如本文第一部分提到的“部分生效說”“效力待定說”“全部生效說”等觀點。其中，“部分生效說”的問題在于，共同遺囑的內(nèi)容具有整體性和關(guān)聯(lián)性，遺囑的法律效力應(yīng)當(dāng)及于遺囑的全部內(nèi)容，據(jù)何得以分割開來，僅承認(rèn)其中一部分的效力而否定另一部分的效力？“效力待定說”令人困惑的是，若遺囑尚未生效，生存的配偶一方據(jù)何成為死亡的配偶一方的遺產(chǎn)的所有權(quán)人？盡管有學(xué)者認(rèn)為，可以將此解釋為，繼承人已就遺產(chǎn)達(dá)成協(xié)議，由后去世方管理和使用共有遺產(chǎn)。*王利明：《中國民法典草案建議稿及說明》，北京：中國法制出版社，2004年，第389頁。但若完全依靠對共同遺囑的解釋判斷其生效時間，則因?qū)嵺`中當(dāng)事人用詞不一，可能導(dǎo)致無法準(zhǔn)確推知其真實意圖，仍不能為生效時間的判斷提供明確具體的衡量標(biāo)準(zhǔn)。而且這也無法解釋一方去世后財產(chǎn)權(quán)屬因繼承發(fā)生變更，另一方是以“所有權(quán)人”還是“管理人”的身份占有全部遺產(chǎn)。而“全部生效說”的悖論則在于，遺囑作為死因處分，以遺囑人死亡為生效條件，共同遺囑的多個遺囑人并未全部死亡，何以認(rèn)定遺囑全部生效？

理論上來說，共同遺囑雖然具有內(nèi)容的整體性、效力的相互制約和關(guān)聯(lián)性、變更和撤銷的非自由性、生效時間的特殊性等法律特征，*吳英姿：《論共同遺囑》，《南京大學(xué)法律評論》1996年春季號，第149頁；麻昌華、曹詩權(quán)：《共同遺囑的認(rèn)定與建構(gòu)》，《法商研究》1999年第1期，第52頁。但德國民法通說認(rèn)為，共同遺囑的本質(zhì)特征在于處分的相互性或關(guān)聯(lián)性。*雷納·弗蘭克、托比亞斯·海爾姆斯：《德國繼承法》(第6版)，王葆蒔、林佳業(yè)譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2015年，第108頁。因此，可以借鑒德國法對于關(guān)聯(lián)性處分的效力判斷理論，實質(zhì)上作為解釋共同遺囑在生效時間上的法理基礎(chǔ)。*王葆蒔：《共同遺囑中“關(guān)聯(lián)性處分”的法律效力》，《法商研究》2015年第6期，第163頁。在德國法中，對于關(guān)聯(lián)性處分的效力存在兩種解釋路徑：(1)分離模式(Trennungsprinzip)，也稱為先位繼承和后位繼承模式(Vor-und Nacherbschaft)，即夫妻雙方指定后去世一方為先去世一方的先位繼承人(Vorerben)，同時指定子女為后位繼承人。因此，當(dāng)配偶一方去世時，遺囑全部生效，生存一方作為先位繼承人取得全部財產(chǎn)的所有權(quán)，此時，生存一方持有兩份財產(chǎn)，其一為其自己的個人財產(chǎn)，其二為從先去世一方繼承的遺產(chǎn)，且上述兩份財產(chǎn)各自獨立。當(dāng)后去世方死亡時，則同時發(fā)生兩項繼承，即子女既作為先去世父母一方的后位繼承人繼承先去世父母的遺產(chǎn)，也作為完全繼承人繼承后去世父母一方的個人財產(chǎn)。(2)合并模式(Einheitsprinzip)，也稱為完全繼承和終位繼承模式(Voll-und Schlusserbschaft)，即夫妻雙方中的先去世一方指定后去世一方為完全繼承人(Vollerben)，當(dāng)配偶一方去世時，遺產(chǎn)直接由生存一方繼承，成為其個人財產(chǎn)。此時，子女被排除在繼承之外。只有當(dāng)后去世一方也死亡時，子女才能作為繼承人獲得父母的全部財產(chǎn)。*雷納·弗蘭克、托比亞斯·海爾姆斯：《德國繼承法》(第6版)，王葆蒔、林佳業(yè)譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2015年，第111頁。

目前，鑒于我國《繼承法》中尚無先位繼承和后位繼承制度，因此在共同遺囑的一方主體先去世的情況下，只能通過推斷當(dāng)事人的意愿來確定關(guān)聯(lián)性處分的效力。具體而言，若共同遺囑人約定一方去世后另一方對其遺產(chǎn)僅具有管理和使用權(quán)，則可推知其真實意思接近于分離模式的效果；若共同遺囑人約定一方去世后其遺產(chǎn)歸另一方所有，待雙方均去世后再轉(zhuǎn)由子女繼承，則可推知其真實意思類似于合并模式的效果。如前所述，現(xiàn)實生活中當(dāng)事人可能用詞不夠準(zhǔn)確和嚴(yán)謹(jǐn)，從其遺囑用語中并不能準(zhǔn)確推知其真實意思，此時應(yīng)作何處理？對此，筆者認(rèn)為，基于我國《繼承法》尚未明確規(guī)定先位繼承和后位繼承的制度現(xiàn)狀，若當(dāng)事人未明確約定采取分離模式，則應(yīng)當(dāng)推定為采取合并模式，*王葆蒔：《共同遺囑中“關(guān)聯(lián)性處分”的法律效力》，《法商研究》2015年第6期，第166頁。以此作為我國學(xué)界主張的所謂“部分生效說”的正當(dāng)性基礎(chǔ)，一方面達(dá)到限制后去世一方任意處分先去世一方遺產(chǎn)的目的，另一方面也有利于實現(xiàn)維護(hù)家庭財產(chǎn)穩(wěn)定的實際需求。然而，若民法典編纂時能在繼承編中明確規(guī)定先位繼承和后位繼承制度，*楊立新、楊震等：《〈中華人民共和國繼承法〉修正草案建議稿》，《河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報》2012年第5期，第19頁；楊立新、楊震等：《中華人民共和國民法·繼承法編(草案)》建議稿，載楊立新主編：《繼承法修訂入典之重點問題》，北京：中國法制出版社，2015年，第257-258頁。則在當(dāng)事人未明確約定采取何種模式且無法推定當(dāng)事人真實意思的情況下，應(yīng)當(dāng)推定為采取分離模式，由先位繼承和后位繼承的相關(guān)規(guī)定為其效力判斷提供明確的法律依據(jù)。

(三)共同遺囑的撤銷與失效

夫妻共同遺囑的遺囑人均在世時，由于遺囑作為死因處分尚未生效，*郭明瑞、房紹坤：《繼承法》(第2版)，北京：法律出版社，2004年，第161頁。根據(jù)遺囑的一般原理，雙方可協(xié)商一致變更或撤回其關(guān)聯(lián)性處分，也可單方自由變更或撤回其死因處分，而無論該處分是否具有關(guān)聯(lián)性。但是，在夫妻共同遺囑的一方去世后，關(guān)聯(lián)性處分即發(fā)生拘束力，生存一方對于關(guān)聯(lián)性處分的撤回權(quán)即消滅，故僅有變更或撤銷之可能。*安雅·阿門特-特勞特：《德國繼承法》，第129頁。此時，可得撤銷和可能失效的情形存在于：

(1)基于意思表示瑕疵而撤銷。共同遺囑作為共同法律行為或雙方法律行為，理應(yīng)適用《民法通則》和《民法總則》中關(guān)于可撤銷民事法律行為的規(guī)定。換言之，若生存一方基于死亡一方的欺詐、脅迫，或重大誤解、顯示公平等情形而訂立共同遺囑，則因存在意思表示的瑕疵而可以撤銷。撤銷已生效的關(guān)聯(lián)性處分后的法律效果是，因處分的關(guān)聯(lián)性，共同遺囑溯及既往無效，不僅撤銷權(quán)人自身的處分歸于無效，先去世一方的對應(yīng)處分也隨之無效，在此情況下，僅能依法定繼承發(fā)生繼承的后果。此時，生存一方對遺產(chǎn)標(biāo)的已經(jīng)作出的處分則轉(zhuǎn)化為無權(quán)處分。而且，撤銷權(quán)人既主張撤銷關(guān)聯(lián)性處分，則撤銷后重新設(shè)立的遺囑內(nèi)容原則上應(yīng)當(dāng)與撤銷的事由相關(guān)聯(lián)，以此反證撤銷的正當(dāng)性。*王葆蒔：《共同遺囑中“關(guān)聯(lián)性處分”的法律效力》，《法商研究》2015年第6期，第168頁。

(2)基于共同遺囑的約定而撤銷。遺囑人可以在共同遺囑中約定授權(quán)一方或雙方全部或部分地廢止自己的關(guān)聯(lián)性處分的權(quán)利，*這在德國法上被稱為免除義務(wù)條款或變更保留條款。此種情況在我國司法實踐中較為常見，尤其是根據(jù)我國《遺囑公證細(xì)則》中第15條的規(guī)定，“遺囑人堅持申請辦理共同遺囑公證的，共同遺囑中應(yīng)當(dāng)明確遺囑變更、撤銷及生效的條件?！币蚨诠C共同遺囑中，夫妻雙方對共同遺囑變更、撤銷的事由可能都做出了明確的約定。例如，當(dāng)事人可以在遺囑中僅授權(quán)一方行使撤銷權(quán)，也可以授權(quán)雙方均可行使撤銷權(quán)，可以約定僅對部分處分行使撤銷權(quán)，也可以約定可對全部處分行使撤銷權(quán)。此時，當(dāng)事人的約定并未否定共同遺囑本身的效力，而是實際上通過雙方的意思自治排除了共同遺囑在特定情形之下的約束力。

(3)通過拒絕接受繼承而使關(guān)聯(lián)性處分失效。生存一方是否可以通過拒絕接受對死亡一方的遺產(chǎn)的繼承而不受關(guān)聯(lián)性處分的約束，從而設(shè)立新的遺囑？對此，《德國民法典》第2271條第2款第1句后段規(guī)定，后去世方可以通過拒絕接受給付而重新獲得處分自由。*《德國民法典》第2271條規(guī)定：“(1)與配偶另一方的處分處于第2270條所稱關(guān)系中的撤回，在配偶雙方生前，依第2296條關(guān)于繼承合同的解除的規(guī)定為之。在配偶另一方生前，配偶一方不得以新的死因處分單方面地廢止其處分。(2)撤回權(quán)在配偶另一方死亡時消滅；但生存配偶拒絕向其給予的標(biāo)的的，可以廢止其處分。在接受給予后，生存配偶也有權(quán)依第2294條和第2336條廢止。(3)配偶雙方或配偶一方享有特留份權(quán)利的晚輩直系血親受益的，準(zhǔn)用第2289條第2款的規(guī)定?！薄兜聡穹ǖ洹?第4版)，第630-631頁。根據(jù)德國理論和實務(wù)界的通說，雖然該條文從字面上看僅指對遺囑給予之物的拒絕，但從立法目的和意旨來看，應(yīng)依先去世一方的意愿而定。*Vgl. Bay Ob LG F am RZ 1991， s. 1232， 1233.質(zhì)言之，此時生存一方不能主張依法定繼承參與繼承，而必須絕對放棄繼承才可。根據(jù)我國司法實踐的經(jīng)驗，*參見浙江省金華市浦江縣人民法院(2014)金浦民初字第213號民事判決書、浙江省金華市中級人民法院(2009)浙金民終字第1604號判決書。在共同遺囑中，法院允許當(dāng)事人將完全放棄繼承權(quán)作為共同遺囑的退出機(jī)制，從而重獲遺產(chǎn)處分的自由。

(4)通過約定再婚條款而使關(guān)聯(lián)性處分失效。再婚本身并不會導(dǎo)致共同遺囑的效力發(fā)生變動，但在我國以合并模式作為理論依據(jù)解釋共同遺囑的生效時間的現(xiàn)實下，先去世父母一方的財產(chǎn)直接并入后去世一方的財產(chǎn)之中構(gòu)成其個人財產(chǎn)的一部分，因此，若再婚后又生育子女，因該子女也享有繼承權(quán)，由此則會對之前婚姻關(guān)系中所生子女基于共同遺囑的繼承份額有所影響，導(dǎo)致后者繼承份額減損。在此情形下，為維護(hù)共同遺囑繼承人的可期待利益，夫妻雙方可提前在共同遺囑中約定，若后去世一方再婚，則之前婚姻關(guān)系中所生子女可根據(jù)法定繼承的規(guī)定分割遺產(chǎn)。此時，依據(jù)德國民法學(xué)界通說，在合并模式下，再婚條款實質(zhì)是附解除條件地指定后去世方為完全繼承人；在分離模式下，再婚條款實質(zhì)是附停止條件地指定后去世方為先位繼承人、子女為后位繼承人。*BGHZ 96， 198; Staudinger/Kanzleiter， Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch， 2002， § 2269 Rn.42.換言之，若后去世方?jīng)]有再婚，則其仍是完全繼承人；若后去世方再婚，則條件成就，先前婚姻關(guān)系中所生子女仍可獲得法定應(yīng)繼份。因此，再婚條款具有維護(hù)原子女對繼承權(quán)的合理期待和使后去世的配偶一方免除共同遺囑約束的雙重效果，即因再婚而使共同遺囑失效。