一、問題的提出

2012年增修刑事訴訟法后，我國已初步建立起針對國家權(quán)力機(jī)關(guān)取證行為的非法證據(jù)排除規(guī)則。在此背景下，私人違法取得的證據(jù)是否排除成了學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界爭論的熱點(diǎn)?！霸谶^去非法證據(jù)排除問題尚未得到真正實(shí)現(xiàn)的情況下，關(guān)于辯方證據(jù)合法性的問題也常常被忽略，因而也難以引起重視。但是，在如今關(guān)于控方非法證據(jù)排除的問題已經(jīng)進(jìn)入審判程序的情況下，這個問題就再也不能避而不談了?！?田文昌、陳虎：《辯方違法證據(jù)之證據(jù)能力》，《中國審判》2012年第9期。

對這一問題，目前有兩種不同的觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對私人違法取得的證據(jù)，不應(yīng)適用非法證據(jù)排除規(guī)則。主要理由：第一，排除規(guī)則作為憲法權(quán)利的救濟(jì)手段，只能針對政府的違法取證行為，不適用于私人違法取證行為，后者只能通過其他途徑加以制裁；第二，刑事訴訟中公訴方的力量過于強(qiáng)大，天平理應(yīng)倒向弱者，讓控方承擔(dān)更多的義務(wù)，非法證據(jù)排除規(guī)則不應(yīng)適用于辯方；*田文昌、陳虎：《辯方違法證據(jù)之證據(jù)能力》，《中國審判》2012年第9期。第三，私人違法取證可以且應(yīng)當(dāng)承擔(dān)實(shí)體法責(zé)任，實(shí)體法責(zé)任足以遏制私人違法取證，對私人違法取證的情形不需要通過程序性制裁的方式予以遏制。*李勇、王彪：《辯方證據(jù)是否適用非法證據(jù)排除規(guī)則》，《檢察日報》2015年12月30日。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，私人違法取得的證據(jù)應(yīng)當(dāng)適用非法證據(jù)排除規(guī)則。主要理由：第一，從各國實(shí)踐來看，都存在著排除使用私人違法取得證據(jù)的實(shí)例；第二，根據(jù)《刑事訴訟法》第48條、第53條的規(guī)定，作為定案根據(jù)的任何證據(jù)必須經(jīng)法定程序查證屬實(shí)，這不因取證主體不同而有所改變，不論是公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)，還是辯護(hù)律師，取得的證據(jù)要想成為定案根據(jù)都不能是非法證據(jù)。如果非法證據(jù)排除規(guī)則不適用于辯方提供的證據(jù)，那么必然與《刑事訴訟法》第48條、第53條的規(guī)定相沖突。*李勇：《辯方提供的證據(jù)也適用非法證據(jù)排除規(guī)則》，《檢察日報》2015年5月27日。

上述觀點(diǎn)，無論是支持還是反對，在闡述理由時均存在一定程度的法理硬傷。例如，以公訴方力量過于強(qiáng)大為據(jù)，認(rèn)為不應(yīng)將非法證據(jù)排除規(guī)則適用于辯方，這種觀點(diǎn)就讓人難以理解。事實(shí)上，隨著現(xiàn)代科技的發(fā)展，個人所能掌握及運(yùn)用的科技設(shè)施并不亞于國家權(quán)力機(jī)關(guān)，以私人違法取證的常見類型——違法錄音、錄像及違法跟蹤監(jiān)視而言，以往較難接近的隱蔽監(jiān)控取證技術(shù)目前已“飛入尋常百姓家”。在此背景下，對私人違法取得的證據(jù)如果不作必要的法律規(guī)制，亦有可能誘發(fā)對憲法所保障的基本權(quán)利的侵害?！霸谒饺藫碛胁粊営谧吩V機(jī)關(guān)違法取證的潛能之下，如果證據(jù)使用禁止的功能在于嚇阻警察違法取證，那么至少無法完全排除，同樣有必要以證據(jù)使用禁止來嚇阻私人違法取證的行為，以達(dá)成保障憲法基本權(quán)的目的?！盵注]薛智仁：《禁止國家使用私人違法取得證據(jù)之理論基礎(chǔ)》，《政大法學(xué)評論》2011年第121期。

再如，主張適用非法證據(jù)排除規(guī)則的觀點(diǎn)，以我國刑事訴訟法規(guī)定的“作為定案根據(jù)的證據(jù)必須經(jīng)法定程序查證屬實(shí)”為據(jù)，認(rèn)為這條規(guī)定不因取證主體不同而有所改變，無論是公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)，還是辯護(hù)律師，取得的證據(jù)要想成為定案根據(jù)都不能是非法證據(jù)。上述觀點(diǎn)明顯誤解出現(xiàn)在該規(guī)定語境中的“定案根據(jù)”一詞。已有學(xué)者指出，我國刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋規(guī)定的“不得作為定案根據(jù)”條款大致可以分為四類：即狹義的非法證據(jù)排除規(guī)則、證據(jù)的客觀性保障規(guī)則、證明力評價規(guī)則、嚴(yán)格證明規(guī)則。[注]縱博：《“不得作為定案根據(jù)”條款的學(xué)理解釋》，《法律科學(xué)》2014年第4期。前述列舉的規(guī)定兼有證明力評價規(guī)則和嚴(yán)格證明規(guī)則的因素，“必須經(jīng)法定程序查證”屬于嚴(yán)格證明范疇，“查證屬實(shí)”屬于證明力評價范疇。因此，上述觀點(diǎn)援引證明力評價規(guī)則和嚴(yán)格證明規(guī)則，來解讀主要屬于證據(jù)能力判斷范疇的非法證據(jù)排除問題，顯然不恰當(dāng)。

上述爭論反映出，對刑事訴訟中私人違法取證是否禁止使用，我國學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界的研究尚不夠全面、深入。與之形成鮮明對比的是，對這一問題，與我國同屬大陸法系的德國，已累積了大量的學(xué)說、理論和判例，頗值我國借鏡。鑒此，筆者擬在系統(tǒng)梳理德國經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國刑事訴訟法的規(guī)范特點(diǎn)，嘗試建構(gòu)判斷私人違法取得證據(jù)禁止使用的理論模型，俾能助力我國司法實(shí)務(wù)界應(yīng)對這一問題。

二、德國模式的特點(diǎn)

在判斷私人違法取得的證據(jù)是否禁止使用問題上，德國已經(jīng)形成了一套統(tǒng)一的理論模式，我國大陸地區(qū)已有學(xué)者對這種模式進(jìn)行了介紹，只是介紹過于簡單，不能反映德國模式的全貌。[注]高泳：《刑事訴訟中私人違法取得證據(jù)之證據(jù)能力評析》，《證據(jù)科學(xué)》2011年第1期。為彌補(bǔ)這一缺陷，筆者不揣淺陋，試圖對德國模式的特點(diǎn)作一系統(tǒng)總結(jié)。

(一)體系上自主性證據(jù)使用禁止之定位

從體系而言，德國將私人違法取得的證據(jù)是否禁止使用歸屬于自主性證據(jù)使用禁止范疇，以區(qū)別于依附性證據(jù)使用禁止。依附性證據(jù)使用禁止是指，法院將偵查機(jī)關(guān)違反刑事訴訟法取證規(guī)范取得的證據(jù)排除，拒絕將其作為裁判的根據(jù)。在運(yùn)用上，依附性證據(jù)使用禁止需以違反證據(jù)取得禁止為前提要件，沒有違反證據(jù)取得禁止，就不會產(chǎn)生證據(jù)使用禁止的法效果。所謂的證據(jù)取得禁止，就是刑事訴訟法規(guī)定的一系列取證規(guī)范。“證據(jù)取得禁止，乃追訴機(jī)關(guān)取得證據(jù)過程(泛指尋找、搜集及保全證據(jù)等)之行為規(guī)范，……當(dāng)公權(quán)力機(jī)關(guān)在取證活動中，未遵守上述規(guī)定時，即屬證據(jù)取得禁止之違反?！盵注]林鈺雄：《干預(yù)處分與刑事證據(jù)》，北京：北京大學(xué)出版社，2010年，第174頁。

所謂“自主性證據(jù)使用禁止”是指，法院不是依據(jù)違反證據(jù)取得禁止而作出證據(jù)排除的決定，而是依據(jù)德國基本法有關(guān)保障公民基本權(quán)利的條款決定的證據(jù)使用禁止。這種類型的證據(jù)使用禁止，法院要考慮的不是追訴機(jī)關(guān)證據(jù)取得方式和手段是否違反了刑事訴訟法的取證規(guī)范，而是考慮使用該種證據(jù)是否會侵害被告人的基本權(quán)利。自主性證據(jù)使用禁止主要是由德國聯(lián)邦憲法法院和聯(lián)邦最高法院依據(jù)德國基本法基本權(quán)利保障條款所建立的憲法性救濟(jì)制度，因此，自主性證據(jù)使用禁止又被稱為“憲法上的證據(jù)使用禁止”。[注]趙彥清：《受基本人權(quán)影響下的證據(jù)禁止理論——德國刑事訴訟中的發(fā)展》，載《歐洲法通訊》第四輯，北京：法律出版社，2003年，第137頁以下。

之所以要在刑事訴訟領(lǐng)域創(chuàng)建自主性證據(jù)使用禁止，主要原因是，受到德國聯(lián)邦憲法法院承認(rèn)基本權(quán)利具有雙重性質(zhì)的影響。在1958年著名的呂特案判決中,德國聯(lián)邦憲法法院首先說明基本權(quán)利具備主觀權(quán)利的性質(zhì)：“毫無疑問，基本權(quán)利之目的首要者，系保障個體自由免受公權(quán)力之干預(yù)。其性質(zhì)屬公民對國家之防御性權(quán)利。基本權(quán)利亦具備此種特征，是故基本法將基本權(quán)利之篇章前置以彰顯人格及其尊嚴(yán)高于國家權(quán)力之優(yōu)位性。與此相應(yīng)，立法者為保障諸項基本權(quán)利，遂設(shè)定此一特別救濟(jì)途徑，即憲法訴愿，唯用是抵御公權(quán)力之行為?！?/p>

接下來,聯(lián)邦憲法法院又說明基本權(quán)利亦具備客觀價值秩序的性質(zhì)：“基本法絕非一價值中立之憲法秩序，而更系于憲法基本權(quán)利篇章中確立一客觀價值秩序也。由此遂產(chǎn)生基本權(quán)利效力之強(qiáng)化原因。該價值體系之中樞實(shí)系處于社會福利共同體中自由發(fā)展之人性及其尊嚴(yán)。作為憲法性基本判斷，該體系之效力應(yīng)及于法律之全部領(lǐng)域。立法、行政、司法咸受其指引與推動?！盵注]陳戈、柳建龍等：《德國聯(lián)邦憲法法院典型判例研究》(基本權(quán)利篇)，北京：法律出版社，2015年，第161-162頁。

既然作為客觀價值秩序的基本權(quán)利其效力及于全部法律領(lǐng)域，作為“憲法測震儀”的刑事訴訟領(lǐng)域理應(yīng)率先接受基本權(quán)利效力的影響。此外，既然“立法、行政、司法咸受其指引與推動”，司法過程中法官調(diào)查(使用)證據(jù)的行為也應(yīng)當(dāng)受到基本權(quán)利效力的拘束。在隨后1960年的私人秘密錄音案中，德國聯(lián)邦最高法院開始將上述理論運(yùn)用到法官調(diào)查(使用)私人違法取得的證據(jù)上。

在該案中，一起強(qiáng)奸案件被害人的律師在與被告人的女朋友進(jìn)行和解談判時，被告人的女朋友將他們之間的談話秘密地錄了音。后來這名律師被指控試圖引誘他的委托人作偽證。在審理過程中，聯(lián)邦最高法院決定，在用來駁斥強(qiáng)奸被害人的證言以及認(rèn)定律師有罪兩個方面都禁止調(diào)查(使用)該錄音帶。聯(lián)邦最高法院在判決中指出：“不管如何，如果一名被告人之談話遭對話之他方違法錄音，而刑事程序是針對該名被告人所進(jìn)行者，法院則不得以聽取系爭錄音帶方式來調(diào)查取證。人性尊嚴(yán)乃是法秩序基本價值之一，應(yīng)受到憲法之保障。任何人皆應(yīng)尊重他人之人性尊嚴(yán)，這不但在個人是如此，于公權(quán)力也無不同。這一指導(dǎo)思想也指導(dǎo)著法治國的刑事程序。準(zhǔn)此，由于犯罪而被追訴之被告人，并不因其具有犯罪嫌疑即已放棄人性尊嚴(yán)。正確而言，刑事被告人如同其他人，也有主張其人格地位不受蔑視之權(quán)利。”[注]王士帆：《禁止不計代價發(fā)現(xiàn)真實(shí)與私人不法取證——德國聯(lián)邦最高法院刑事裁判BGHSt 14，358譯介》，《司法周刊》2012年第1599期。

從上述判決意見可以看出：第一，聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，基本權(quán)利的客觀價值秩序亦應(yīng)在法院的證據(jù)調(diào)查領(lǐng)域得到遵守，這從“法院則不得以聽取系爭錄音帶方式來調(diào)查取證。人性尊嚴(yán)乃是法秩序基本價值之一，[注]人性尊嚴(yán)條款列于德國《基本法》第1條，素被譽(yù)為實(shí)質(zhì)主要基本權(quán)利、基本權(quán)利之基準(zhǔn)點(diǎn)、基本權(quán)利體系之出發(fā)點(diǎn)，有基本權(quán)利之基本權(quán)利之稱。參見李震山：《人性尊嚴(yán)與人權(quán)保障》，臺北：元照出版有限公司，2011年，第8頁。應(yīng)受到憲法之保障”一句可以體現(xiàn)出。第二，聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，法院調(diào)查(聽取)秘密錄音的行為已經(jīng)單獨(dú)構(gòu)成一次新的、自主的基本權(quán)利侵害行為(侵害人性尊嚴(yán))。[注]在判決前述部分，聯(lián)邦最高法院認(rèn)為該女朋友秘密錄取談話的行為已經(jīng)侵犯了偽證罪被告人(律師)的人格權(quán)?！癛的目的勿寧是‘引誘’被告人作出這樣的聲明。據(jù)此，R并非在預(yù)期將危害到其男友K利益之違法性發(fā)生，而是狡詐地引誘被告人作出表示。因此，當(dāng)R第一次與被告人交談就秘密錄音時，其本身就已無故侵犯被告人的人格權(quán)?！?/p>

在1964年的第一則日記案中，聯(lián)邦最高法院堅持了上述觀點(diǎn)，即作為客觀價值秩序的基本權(quán)利，其效力應(yīng)及于法院的證據(jù)調(diào)查領(lǐng)域，法院在進(jìn)行證據(jù)調(diào)查時應(yīng)遵守基本權(quán)利之誡命。在該案中，被告人因涉嫌偽證罪被起訴，最重要的證據(jù)乃被告人所有的日記，聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，在證據(jù)調(diào)查中朗讀被告人的日記會侵犯被告的重要隱私利益(日記記載有被告的性關(guān)系)，因此禁止調(diào)查(朗讀)該證據(jù)?！叭沼浭且环N跟作者人格隱私結(jié)合而且不愿讓第三人知道內(nèi)容的產(chǎn)物，如果在刑事訴訟中違反作者的意思當(dāng)作證據(jù)方法使用，就會違反人性尊嚴(yán)和人格自由發(fā)展的基本權(quán)，原則上不準(zhǔn)許使用。除非，國家對于刑事追訴利益優(yōu)于個人秘密領(lǐng)域的保護(hù)?！盵注]克勞思·羅科信：《刑事訴訟法》第24版，吳麗琪譯，北京：法律出版社，2003年，第217頁。

德國聯(lián)邦最高法院將私人違法取得的證據(jù)是否禁止使用定位于自主性證據(jù)使用范疇，實(shí)際上是從反面明白表示，刑事訴訟法規(guī)定的取證規(guī)范并不適用于私人。在德國，曾有學(xué)者主張，將刑事訴訟法第136a條禁止不正訊問規(guī)定，直接類推適用于私人探問行為。一旦私人以不正方法獲取被告人自白時，法院也可以援用絕對證據(jù)使用禁止條款，排除自白的證據(jù)能力。[注]Joerden, Verbotene Vernehmungsmethoden-Grundfragen des § 136a StPO, Juristische Schulung 1993,S.928.轉(zhuǎn)引自薛智仁：《禁止國家使用私人違法取得證據(jù)之理論基礎(chǔ)》，《政大法學(xué)評論》2011年第121期。但這一類推適用面臨體系解釋及文義解釋的困難，有不當(dāng)僭越立法裁量結(jié)果的嫌疑。

首先，從體系而言，136a條系規(guī)定于第十章“詢問被指控人”中，從該章起首的兩條，第133條、第134條來看，此處的詢問規(guī)范的應(yīng)是國家偵查機(jī)關(guān)的詢問活動。例如，第133條 [書面?zhèn)鲉綸：(一)詢問被指控人應(yīng)當(dāng)以書面形式傳喚。(二)傳喚可以警告，如果不到場，將拘傳。第134條 [拘傳]：(一)如果構(gòu)成羈押令的理由存在，可以立即拘傳被指控人。(二)拘傳令應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確指明被指控人、其被指控的犯罪行為以及拘傳理由。

其次，從文義而言，136a條所針對的 “被指控人”享有沉默權(quán)(由136條規(guī)定)，而沉默權(quán)是對抗國家偵查機(jī)關(guān)詢問活動時的一項防御權(quán)，因此，136a條規(guī)范的是國家偵查機(jī)關(guān)的詢問話動，不及于私人探問行為，縱使私人采取“禁止”方法，只要其無職務(wù)行為，不在禁止之列。[注]《德國刑事訴訟法典》，宗玉琨譯注，北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2013年，第125頁。

正是基于上述體系解釋及文義解釋之困難，德國聯(lián)邦最高法院并未將私人違法取得的證據(jù)納入依附性證據(jù)使用禁止范疇，而是另辟蹊徑，將其定位于自主性證據(jù)使用禁止范疇。

我國或有學(xué)者認(rèn)為，《刑事訴訟法》第54條并未規(guī)定于第二編“立案、偵查和提起公訴”中的“偵查”一章，而是規(guī)定于總則篇中的“證據(jù)”一章，且第54條并未限定非法證據(jù)收集的主體，因此，法官可以直接適用該條，排除私人非法取得的證據(jù)。然而，這種看法仍然面臨體系解釋和文義解釋上的困難，有不當(dāng)僭越立法裁量結(jié)果的嫌疑。

從體系上而言，第54條直接承接第50條，是違反第50條的法效果表示，而第50條明確指明的收證主體是審判人員、檢察人員、偵查人員，可見，第54條所欲規(guī)范者是國家權(quán)力機(jī)關(guān)的證據(jù)收集活動。從文義而言，第54條規(guī)定收集的物證、書證要違反法定程序，才有可能被排除，刑事訴訟法規(guī)定的收集物證、書證的法定程序體現(xiàn)在“偵查”一章中，而該章條文明白規(guī)范的是國家偵查機(jī)關(guān)，因此，可從該文義反面推導(dǎo)出，私人違法取證并不適用第54條。

(二)判斷對象上法官證據(jù)調(diào)查行為之轉(zhuǎn)換

我國有學(xué)者在介紹德國相關(guān)經(jīng)驗(yàn)時，出現(xiàn)了一個對象上的認(rèn)識誤區(qū)，即重點(diǎn)考察私人違法取證行為，易言之，重點(diǎn)考察私人違法取證行為對法官禁止使用該證據(jù)的影響。例如，有學(xué)者指出：“私人以違反人性手段取證，或有其他侵害被告憲法基本權(quán)利之情形，此時基于‘憲法上’基本權(quán)利之保護(hù)義務(wù)，法院可以禁止使用該證據(jù)?！薄叭绻饺诉`法取證之手段過于極端，例如以刑訊的方式獲取犯罪嫌疑人供述，仍可能因?yàn)閲?yán)重侵犯他人基本人權(quán)而損害憲法所捍衛(wèi)的基本價值。這種情形下，……應(yīng)當(dāng)禁止該非法證據(jù)之使用?！盵注]萬毅：《私人違法取證的相關(guān)法律問題》，《法學(xué)》2010年第11期。

從以上論述可以看出：第一，考察的重點(diǎn)是私人違法取證行為對法官禁止使用該證據(jù)的影響；第二，法官之所以禁止使用證據(jù)，是因?yàn)樗饺诉`反人性手段取證，直接侵害了被告人的基本權(quán)利，國家基于保護(hù)義務(wù)，應(yīng)當(dāng)禁止使用此種證據(jù)。易言之，如果法官不禁止使用這種證據(jù)，有違國家保護(hù)義務(wù)。

基本權(quán)利的國家保護(hù)義務(wù)是從基本權(quán)利的客觀價值秩序派生出的一種“保護(hù)義務(wù)”。按照該理論，當(dāng)公民基本權(quán)利遭到非國家權(quán)力的侵害而自己又無防御能力時，國家有義務(wù)進(jìn)行干預(yù)來保護(hù)公民的基本權(quán)利。德國法學(xué)家馮·明希指出，在法治國家中，國家是權(quán)力的壟斷者，公民針對“第三人”的暴力侵襲原則上不能通過反抗進(jìn)行防衛(wèi)，因此國家對第三方針對公民基本權(quán)利的侵害行為不能置之不理，而必須通過積極的干預(yù)來保護(hù)公民的基本權(quán)利。[注]von Muench, Zur Drittwirkung der Grundrechte, 1998, S.26. 轉(zhuǎn)引自陳征：《國家權(quán)力與公民權(quán)利的憲法界限》，北京：清華大學(xué)出版社，2015年，第45頁。

盡管存在基本權(quán)利的國家保護(hù)義務(wù)，但上述學(xué)者的看法卻存在著一定程度的理論硬傷，即很難說明為什么國家不禁止使用這種類型的證據(jù)，就違反了國家保護(hù)義務(wù)。因?yàn)閷@種嚴(yán)重侵犯基本權(quán)利的私人違法取證行為，國家已經(jīng)規(guī)定故意傷害罪、非法拘禁罪、非法侵入公民住宅罪、侵犯公民個人信息罪等罪名予以保護(hù)，“既然國家都已經(jīng)動用刑法這個最后手段，那么在基本原則上大概很難說，如果國家沒有禁止使用因此取得的證據(jù)，就是違反了保護(hù)義務(wù)?！盵注]薛智仁：《禁止國家使用私人違法取得證據(jù)之理論基礎(chǔ)》，《政大法學(xué)評論》2011年第121期，第40頁。

實(shí)際上，在判斷對象上，德國聯(lián)邦最高法院關(guān)注的并不是私人違法取證行為對法官禁止使用該證據(jù)的影響，而是法官的證據(jù)調(diào)查(使用)行為本身，即考察法官的證據(jù)調(diào)查(使用)行為是否單獨(dú)構(gòu)成一次新的基本權(quán)利侵害?！按祟惏感?，考慮的重心并不在于取得證據(jù)行為，而在于法院調(diào)查并使用證據(jù)之行為，是否會構(gòu)成一次自主性之基本權(quán)之侵害，因而違憲。”[注]林鈺雄：《干預(yù)處分與刑事證據(jù)》，第220頁。

德國聯(lián)邦最高法院之所以作出判斷對象上的轉(zhuǎn)換，主要原因有：

第一，將私人違法取證行為與法官禁止使用該證據(jù)的法效果直接聯(lián)接存在著理論上的困難。首先，私人“違法”取證的內(nèi)涵就較難判斷，法律規(guī)范成百上千，私人取證違反哪些法律規(guī)范才屬于“違法”取證？其次，是否一旦違反這些法律規(guī)范，就應(yīng)聯(lián)接禁止使用該證據(jù)的法效果？道理何在？如果這樣做，是否會嚴(yán)重束縛私人取證的手腳，不利于私人舉證，尤其是在德國刑事訴訟法規(guī)定了自訴制度的情況下(第374條)。為限縮“違法”取證的內(nèi)涵，有學(xué)者提出所謂“法秩序一致說”，認(rèn)為私人取證行為只有違反實(shí)體刑法，才會導(dǎo)致證據(jù)使用禁止的效果。理由是不應(yīng)該一面承認(rèn)取證行為違反刑法，一面又承認(rèn)違反刑法所取得的證據(jù)在刑事訴訟法上仍屬合法。然而，需要注意的是，刑法和刑事訴訟法各有其不同功能，因此二者對違法性判斷的對象也有所不同?！霸谒饺诉`法取證的情況，刑法對于取證行為的違法性評價，是針對取證者侵害刑法所保護(hù)的法益所為，而國家合法使用違法取得之證據(jù)，則是在保障被告基本權(quán)利與維持刑事司法功能的沖突下所做成的判斷。……這種因功能分殊所得出的不同違法性判斷，難以認(rèn)為其有違‘法秩序一體性’的要求?！盵注]薛智仁：《禁止國家使用私人違法取得證據(jù)之理論基礎(chǔ)》，《政大法學(xué)評論》2011年第121期，第35頁。

實(shí)務(wù)上，德國聯(lián)邦最高法院也沒有接受“法秩序一致說”，這從1960年私人秘密錄音案判決中就可以看出。在該案判決當(dāng)時，私人秘密錄音行為并沒有被德國刑法規(guī)定為正式的罪名，但德國聯(lián)邦最高法院最后仍然決定禁止使用該錄音證據(jù)?！疤日嬉瀼胤ㄖ刃蛞恢滦?， 那德國聯(lián)邦最高法院當(dāng)年是否該以秘密錄音尚不成罪，故私人藉此取證也不應(yīng)證據(jù)禁止呢？這顯然不是BGHSt 14，358青睞的命題。”[注]王士帆：《禁止不計代價發(fā)現(xiàn)真實(shí)與私人不法取證——德國聯(lián)邦最高法院刑事裁判BGHSt 14，358譯介》，《司法周刊》2012年第1599期。

與聯(lián)邦最高法院立場相同，聯(lián)邦憲法法院亦未接受“法秩序一致說”，這從2010年聯(lián)邦憲法法院做成的“租稅光碟案”裁定可以看出。在該裁定中，聯(lián)邦憲法法院明白指出：“刑事訴訟法上有關(guān)證據(jù)取得與證據(jù)使用之規(guī)定，依據(jù)體系解釋、文義解釋與目的解釋，皆僅適用于國家的刑事追訴機(jī)關(guān)。由私人所取得之證據(jù)資料——即使是以違反刑法之方法取得時——原則上仍然可以使用。這意味著，僅僅由告密者所做的刑事犯罪行為，在判斷一個可能的證據(jù)使用禁止時，自始就不必被考慮?！盵注]“逃漏稅CD案”裁定，載《德國聯(lián)邦憲法法院裁判選輯》(十四)，我國臺灣地區(qū)“司法院”20013年印行，第78頁。

第二，嚴(yán)格規(guī)制國家司法權(quán)力的必然要求。相比立法權(quán)和行政權(quán)，司法權(quán)素來被認(rèn)為是最弱小的國家權(quán)力，由此，傳統(tǒng)上較為忽視規(guī)制司法權(quán)力。汲取納粹統(tǒng)治的慘痛教訓(xùn)，[注]關(guān)于納粹統(tǒng)治時期司法權(quán)濫用給人民造成的侵害，可參見英戈·穆勒：《恐怖的法官——納粹時期的司法》，王勇譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2000年。第二次世界大戰(zhàn)后，德國對一切國家權(quán)力的運(yùn)作都保持高度警惕，并以基本權(quán)利作為國家權(quán)力行使的界限。德國《基本法》第1條第三款規(guī)定：“基本權(quán)利作為直接適用的權(quán)利約束立法、行政和司法。”第19條第二款規(guī)定：“任何情況下均不得觸及基本權(quán)利的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵?！北械聡痉ǖ木?，聯(lián)邦憲法法院于實(shí)務(wù)中又發(fā)展出基本權(quán)利客觀價值秩序理論，要求一切國家權(quán)力運(yùn)作領(lǐng)域都需踐行基本權(quán)利的客觀價值秩序。

德國刑事訴訟法規(guī)定法官有依職權(quán)查明事實(shí)真相的義務(wù)，《刑事訴訟法》第244條第二項規(guī)定：“為查清真相，法院依職權(quán)應(yīng)當(dāng)將證據(jù)調(diào)查涵蓋所有對裁判具有意義的事實(shí)和證據(jù)材料?！睆奈牧x上看，該條為法官擴(kuò)張證據(jù)調(diào)查權(quán)力提供了法源依據(jù)。為避免法官的證據(jù)調(diào)查權(quán)過度膨脹，侵害基本權(quán)利，德國聯(lián)邦最高法院在BGHSt 14，358判決中，援引基本權(quán)利理論，為法官證據(jù)調(diào)查權(quán)的行使劃定了界限，這個界限就是判決要旨明白指出的：禁止不計代價發(fā)現(xiàn)真實(shí)。

(三)運(yùn)用上多種理論之綜合

德國聯(lián)邦最高法院將判斷的重點(diǎn)放在法官的證據(jù)調(diào)查行為上，即看法官的證據(jù)調(diào)查行為是否單獨(dú)構(gòu)成一次新的基本權(quán)利干預(yù)，以決定證據(jù)是否禁止使用，具體運(yùn)用這一思路，需要綜合多種理論。

第一，領(lǐng)域理論。在判斷法官的證據(jù)調(diào)查行為是否構(gòu)成基本權(quán)利干預(yù)時，有時需要借助“領(lǐng)域理論”?！邦I(lǐng)域理論”最早由德國聯(lián)邦憲法法院提出，該理論將隱私利益劃分為三個領(lǐng)域：(1)核心隱私領(lǐng)域，屬于這一領(lǐng)域的利益，受到絕對保護(hù)，并無利益權(quán)衡的余地。實(shí)務(wù)上，聯(lián)邦憲法法院作出的“大監(jiān)聽與個人隱私案”判決即屬此例。該判決表示：犯罪嫌疑人與最親近的人(包括配偶、父母子女、兄弟姐妹等)在住宅內(nèi)的談話受到基本法的絕對保護(hù)，因?yàn)檫@一領(lǐng)域系與人性尊嚴(yán)緊密聯(lián)系的最具私人性質(zhì)的領(lǐng)域，對該領(lǐng)域的侵犯會導(dǎo)致其作為人的價值受到忽視。即使具備重大的公眾利益，也無法通過侵害私人生活絕對保護(hù)的核心領(lǐng)域予以正當(dāng)化。[注]“大監(jiān)聽與個人隱私案”判決，載《德國聯(lián)邦憲法法院裁判選輯》(十二)，我國臺灣地區(qū)“司法院”2006年印行，第225-228頁。(2)純私人領(lǐng)域，屬于這一領(lǐng)域的利益，可援引比例原則進(jìn)行權(quán)衡。(3)社交領(lǐng)域，侵害這一領(lǐng)域的利益并不構(gòu)成基本權(quán)利干預(yù)，所得證據(jù)并不禁止使用。[注]克勞思·羅科信：《刑事訴訟法》第24版，第219頁。

如果私人違法取證獲得的是社交領(lǐng)域的證據(jù)，縱使法官對此證據(jù)進(jìn)行調(diào)查，也不會構(gòu)成一次基本權(quán)利干預(yù)，因此對這類證據(jù)，法官可以調(diào)查使用。

例如，在著名的德國租稅光碟案中，[注]德國租稅光碟案，又被稱為“列支敦士登案”。基本案情為：2006年，1名曾任職于列支敦士登金融機(jī)構(gòu)的K主動聯(lián)系德國聯(lián)邦情報局，表示持有一張光碟，內(nèi)有眾多在列支敦士登開戶的德國公民的資料，這些資料可以證明開戶者躲避德國政府的征稅。稅務(wù)部門獲知消息后，檢驗(yàn)了K所提供作為試驗(yàn)樣本的賬戶資料，確認(rèn)其所言不虛。經(jīng)過一番討價還價，稅務(wù)部門以420萬歐元與K成交取得光碟，后按圖索驥展開一連串追訴行動，最終為政府追回1億8千萬歐元偷逃稅款。以該案為導(dǎo)火索，2010年，德國北萊茵-威斯特法倫州財政部門以250萬歐元，從1名曾任職于瑞士金融機(jī)構(gòu)的線民手中購得逃稅者資料光碟，并展開了后續(xù)的調(diào)查行動。2013年，萊茵蘭-普法爾茨州同樣憑借1張購自線民的瑞士銀行賬戶資料，展開了一場大型調(diào)查行動。德國追訴機(jī)關(guān)以巨資購買私人以違法犯罪方式取得的光碟證據(jù)，被告人申請排除該證據(jù)。聯(lián)邦憲法法院認(rèn)為，系爭光碟記載的內(nèi)容并不涉及核心隱私領(lǐng)域，僅屬于信貸機(jī)構(gòu)的營業(yè)接觸范疇，這些信息屬于隱密程度偏低的社交資訊范圍，追訴機(jī)關(guān)購買系爭光碟并不涉及重大的基本權(quán)干預(yù)，德國刑事訴訟法第161條(針對檢察官的偵查概括條款)可以作為此項措施的法律授權(quán)依據(jù)。既然該光碟內(nèi)容并不涉及基本權(quán)利干預(yù)，法官當(dāng)然可以調(diào)查使用該證據(jù)。[注]於盼盼：《避稅天堂的末日？——談德國租稅光碟案之證據(jù)禁止?fàn)幾h》，《月旦法學(xué)雜志》2014年第6期。

第二，權(quán)衡理論。如果證據(jù)屬于“純私人領(lǐng)域”，法官可援引比例原則權(quán)衡決定是否調(diào)查使用該證據(jù)。一般而言，所涉案情較輕微，法官傾向于禁止調(diào)查使用該證據(jù)，如前述1960年的私人秘密錄音案和1964年的第一則日記案(均涉及輕微的偽證罪)。所涉案情重大，法官則傾向于調(diào)查使用該證據(jù)。

在1987年的第二則日記案中，涉及案件為謀殺案。重要證據(jù)之一，為被告人所有并經(jīng)合法搜索扣押的日記，如果法官拒絕使用該日記，則被告人可能因此逍遙法外。聯(lián)邦憲法法院最后以權(quán)衡理論為據(jù)，認(rèn)為雖然日記內(nèi)容涉及被告人隱私，但其保護(hù)也不是絕對的，只要在個案中國家有相當(dāng)重大的追訴利益，則日記可采為裁判的依據(jù)。羅科信教授為此指出：“按照憲法法院的判例，即便是私人日記本，也一般涉及‘純私人領(lǐng)域’的隱私權(quán)而已，法院在某一類案件中固然不能將其用作裁判的依據(jù)，但在另一類案件中，卻可以不受此限。例如，偵查人員合法取得的私人錄音帶，如果涉及一重大犯罪事實(shí)，如關(guān)于被告人有關(guān)縱火計劃的討論過程，則法院可將其用作證據(jù)；但如果錄音帶僅僅涉及侮辱、毀損等輕微犯罪之事實(shí)時，則法院可以拒絕將其采納為證據(jù)。”[注]克勞思·羅科信：《刑事訴訟法》第24版，第218頁以下。

第三，權(quán)利性質(zhì)理論。如前所述，德國聯(lián)邦憲法法院和聯(lián)邦最高法院關(guān)注的并不是私人違法取證行為對法官禁止使用該證據(jù)的影響，而是重點(diǎn)考察法官的證據(jù)調(diào)查(使用)行為本身是否單獨(dú)構(gòu)成一次新的基本權(quán)利侵害。這個考察對象上的變化，導(dǎo)致在私人違法取證過程中，只有那些權(quán)利性質(zhì)上可能呈被持續(xù)侵害狀態(tài)的基本權(quán)利，法官在調(diào)查(使用)證據(jù)時才有可能構(gòu)成一次新的基本權(quán)利侵害。如果從權(quán)利性質(zhì)上而言，屬于侵害時被一次耗盡的權(quán)利，法官在調(diào)查(使用)私人以侵害這種基本權(quán)利方式獲得的證據(jù)時，由于該權(quán)利已在私人違法取證時被一次侵害耗盡，因此，法官在后續(xù)調(diào)查(使用)該證據(jù)時并不會再構(gòu)成一次新的基本權(quán)利侵害，故毋需考慮禁止使用該證據(jù)。

按照權(quán)利性質(zhì)理論，只有像隱私權(quán)、人格尊嚴(yán)、不得強(qiáng)迫自證其罪權(quán)等權(quán)利具有被持續(xù)侵害的性質(zhì)，私人以侵害這些權(quán)利取得的證據(jù)，法官在調(diào)查(使用)時才可能構(gòu)成一次新的基本權(quán)利侵害，因而才會產(chǎn)生證據(jù)被禁止使用的法律后果。前述1960年的私人秘密錄音案和1964年的第一則日記案，就是因?yàn)榉ü俚淖C據(jù)調(diào)查(使用)行為會持續(xù)侵害隱私權(quán)和人格尊嚴(yán)，構(gòu)成一次新的基本權(quán)利侵害，因而導(dǎo)致證據(jù)被禁止使用。如果私人是以暴力、威脅手段取得犯罪嫌疑人的供述，會侵害犯罪嫌疑人的不得強(qiáng)迫自證其罪權(quán)，法官使用這種供述，也會違背犯罪嫌疑人供述的自愿性，構(gòu)成一次對不得強(qiáng)迫自證其罪權(quán)的新干預(yù)。而且，不得強(qiáng)迫自證其罪權(quán)在性質(zhì)上是屬于絕對保護(hù)的權(quán)利，因此對私人以暴力、威脅手段取得的犯罪嫌疑人供述，法官應(yīng)當(dāng)禁止使用?！八饺藦?qiáng)暴、脅迫取得被告自白時，國家若使用此一類似刑求之自白，將形同再度干預(yù)被告不自證己罪之特權(quán)，此一現(xiàn)代刑事程序所應(yīng)遵守的根本價值，無法以任何追訴重大犯罪的利益而被相對化?！盵注]薛智仁：《禁止國家使用私人違法取得證據(jù)之理論基礎(chǔ)》，《政大法學(xué)評論》2011年第121期，第44頁。

如果某種權(quán)利不具有被持續(xù)侵害的性質(zhì)，如私人非法搜查獲取的物證，這種違法取證手段侵害的是公民住宅不受侵犯的基本權(quán)利(德國基本法第13條)，由于這個基本權(quán)利具有在侵害時被一次耗盡的性質(zhì)，法官在調(diào)查私人非法搜查獲取的物證時，并不會構(gòu)成一次新的對住宅不受侵犯權(quán)的侵害，因此，法官毋需禁止調(diào)查(使用)這類證據(jù)。這就是為什么在德國實(shí)務(wù)上，基本沒有法官禁止使用私人非法搜查獲取物證案例的原因。

三、借鑒自主性證據(jù)使用禁止理論的合理性分析

刑事訴訟中，私人違法取得證據(jù)是否禁止使用一直是證據(jù)法上的難題，相較于其他理論，德國將此問題統(tǒng)一納入自主性證據(jù)使用禁止范疇進(jìn)行判斷，具有理論解釋上和實(shí)務(wù)操作上的雙重優(yōu)勢，值得我國學(xué)習(xí)借鑒。

首先，德國模式具有理論解釋上的完整性和統(tǒng)一性。一如前述，私人違法取證的樣態(tài)多樣，違反法律規(guī)范的性質(zhì)不一，如果將私人違法樣態(tài)作為判斷是否禁止使用證據(jù)的前提，將面臨許多法解釋上的難題。此前提出的一些解釋，都有掛一漏萬的嫌疑，很難保證理論上的融貫性。例如，法秩序一致論就很難說明，刑法和刑事訴訟法基于不同的功能，做出不同的違法性判斷，為什么就違反了一致的法秩序？再如，國家保護(hù)義務(wù)理論也很難說明，在實(shí)體刑法已經(jīng)對諸多違法取證行為規(guī)定相應(yīng)罪名的情況下，為什么國家不禁止使用通過這種違法手段取得的證據(jù)，就違反了國家保護(hù)義務(wù)？另外，有學(xué)者提出基本權(quán)利對第三人的效力理論，[注]基本權(quán)利對第三人的效力理論，主要是探究，除了憲法有明文規(guī)定外，憲法的基本權(quán)利，在同為“基本權(quán)利之享受者”的私人之間，在何種范圍以及以何種方式能發(fā)生拘束力，如同基本權(quán)利能拘束國家權(quán)力亦然。參見陳新民：《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》(增訂新版·上卷)，北京：法律出版社，2010年，第337頁。作為判斷是否禁止使用私人違法取證的理論依據(jù)。然而，該理論適用的領(lǐng)域一般為民法等私法領(lǐng)域，“基本權(quán)利的第三人效力問題可以轉(zhuǎn)換成憲法與民法的關(guān)系問題，也就是基本權(quán)利能否介入私法自治，進(jìn)而，如果可以的話，應(yīng)在何種程度上、通過哪些方式介入。”[注]于文豪：《基本權(quán)利》，南京：江蘇人民出版社，2016年，第71頁。也因此，在屬于公法領(lǐng)域的刑事訴訟領(lǐng)域引進(jìn)該理論，面臨適用上的難題。

與之相比，德國模式將考察焦點(diǎn)放在單一的法官證據(jù)調(diào)查(使用)行為上，避開對形態(tài)多樣的私人違法取證情形進(jìn)行判斷，可謂化繁為簡，以簡馭繁，能夠保證理論解釋上的完整性和統(tǒng)一性。對德國模式的這一優(yōu)勢，林鈺雄教授就坦白承認(rèn)：“上述之理論難題，迄今尚無令人完全滿意的說法。理論上可見的出路之一，乃肯定如下原則：如果法院使用該證據(jù)之行為，將構(gòu)成另一次自主性之基本權(quán)侵害，則證據(jù)應(yīng)予禁止使用。”[注]林鈺雄：《干預(yù)處分與刑事證據(jù)》，第203頁。

其次，德國模式具有實(shí)務(wù)操作上的優(yōu)勢。在刑事訴訟領(lǐng)域，證據(jù)具有稀缺性，如果對私人違法取得的證據(jù)設(shè)立嚴(yán)格的排除規(guī)則，不利于查明事實(shí)真相，保護(hù)被害人權(quán)益。因此，實(shí)務(wù)上，法官較為青睞具有彈性的證據(jù)排除理論。而德國模式就具備這一特點(diǎn)，除了對私人以極端違反人性取得的證據(jù)嚴(yán)格排除外，對于其他違法取得的證據(jù)，均賦予法官較大的權(quán)衡空間。例如，“領(lǐng)域理論”對相關(guān)領(lǐng)域的劃分，賦予法官一定的判斷空間；“權(quán)衡理論” 賦予法官可援引比例原則進(jìn)行權(quán)衡判斷；“權(quán)利性質(zhì)理論”更是將那些不會被持續(xù)侵害的權(quán)利排除在外，限縮了私人違法取得證據(jù)禁止使用的范圍。對德國模式實(shí)務(wù)操作上的這一優(yōu)勢，羅科信教授早已洞悉：實(shí)務(wù)上這種揚(yáng)棄抽象理論、訴諸個案權(quán)衡的趨勢，無非是為了讓承辦法官有較大的裁量空間，避免其在具體個案中被綁手綁腳。[注]林鈺雄：《干預(yù)處分與刑事證據(jù)》，第194頁。

除了上述二優(yōu)勢，我國借鑒德國模式還有如下一些結(jié)構(gòu)上的“親和性”因素：

第一，憲法和刑事訴訟法上的親和性因素。我國和德國類似，憲法中專設(shè)一章，規(guī)定了公民的基本權(quán)利(憲法第33條至第40條)，《憲法》第33條第三款規(guī)定：“國家尊重和保障人權(quán)?！钡?條第四款規(guī)定：“一切國家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律?！苯Y(jié)合二條款可以認(rèn)為，我國憲法規(guī)定的基本權(quán)利也具有雙重性質(zhì)，其不僅是一種主觀的權(quán)利，也具備客觀價值秩序的性質(zhì)。所有國家權(quán)力的行使，包括司法權(quán)的行使都必須踐行基本權(quán)利的客觀價值秩序，受到基本權(quán)利效力的拘束。我國有學(xué)者就認(rèn)為，我國憲法規(guī)定的基本權(quán)利條款具有解釋為客觀價值秩序的潛質(zhì)?！拔覈鴳椃ㄖ械幕緳?quán)利條款可以用客觀價值秩序理論作重新的闡釋，這種闡釋的效果將會使基本權(quán)利條款具備更強(qiáng)的法律實(shí)效性，從而使這些綱領(lǐng)性條款能夠真正對國家公權(quán)力產(chǎn)生實(shí)際的約束?！盵注]張翔：《基本權(quán)利的雙重性質(zhì)》，《法學(xué)研究》2005年第3期。

同時，我國2012年修改的刑事訴訟法在第2條“刑事訴訟法的任務(wù)”中增加了憲法確立的“尊重和保護(hù)人權(quán)”原則，這一立法舉動可以被視為，指示所有行使刑事訴訟職權(quán)的國家機(jī)關(guān)，包括行使審判權(quán)的人民法院，在行使相關(guān)權(quán)力時應(yīng)當(dāng)自覺踐行基本權(quán)利的客觀價值秩序。

第二，限制法官調(diào)查(使用)證據(jù)權(quán)力的需要。我國和德國類似，都規(guī)定有法官職權(quán)調(diào)查原則。《刑事訴訟法》第193條規(guī)定：“法庭審理過程中，對與定罪、量刑有關(guān)的事實(shí)、證據(jù)都應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)查、辯論?！钡?91條規(guī)定：“法庭審理過程中，合議庭對證據(jù)有疑問的，可以宣布休庭，對證據(jù)進(jìn)行調(diào)查核實(shí)?！鄙鲜龆?guī)定是我國法官職權(quán)調(diào)查原則的法源依據(jù)。從這一原則的內(nèi)容來看，刑事訴訟法賦予我國法官較大的證據(jù)調(diào)查權(quán)。對法官手中這種較大的證據(jù)調(diào)查權(quán)必須有所限制，否則很可能會損及刑事訴訟的兩大目的——懲罰犯罪與保障人權(quán)之間的平衡關(guān)系。

事實(shí)上，我國刑事訴訟法已經(jīng)意識到審判權(quán)的權(quán)利干預(yù)效應(yīng)，對審判權(quán)的行使進(jìn)行了一定的自我設(shè)限。例如，《刑事訴訟法》第183條規(guī)定：“人民法院審判第一審案件應(yīng)當(dāng)公開進(jìn)行。但是有關(guān)國家秘密或者個人隱私的案件，不公開審理； 涉及商業(yè)秘密的案件，當(dāng)事人申請不公開審理的，可以不公開審理?！钡?88條規(guī)定：“經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外?！睆倪@些規(guī)定可以看出，我國刑事訴訟法并不認(rèn)為審判權(quán)(法官證據(jù)調(diào)查權(quán))是一種絕對的權(quán)力，可以不顧其他法價值，徑直行使。這種自我設(shè)限的思想與德國法為法官證據(jù)調(diào)查權(quán)劃定行使界限的精神頗為一致，因此，引入自主性證據(jù)使用禁止理論，對我國法官的證據(jù)調(diào)查權(quán)進(jìn)行一定程度的限制，并不存在思想障礙。

以自主性證據(jù)使用禁止理論為基準(zhǔn)，對我國刑事訴訟中私人違法取得證據(jù)是否禁止使用問題，可以作如下分類討論。

第一種，私人以刑訊逼供等非法方法逼取犯罪嫌疑人的供述。實(shí)務(wù)案例如，某犯強(qiáng)奸一少女，使用牛角刀進(jìn)行逼迫并傷害被害人后再行奸淫。后少女的父親于次日抓住某犯，對其罰跪、毆打，某犯被迫書寫強(qiáng)奸某少女的經(jīng)過。少女的父親拿著某犯寫下強(qiáng)奸其女兒的供述到公安機(jī)關(guān)告發(fā)。公安干警按照供述中的線索到其家床墊下搜得本案用的牛角刀，牛角刀上沾有血跡，經(jīng)檢驗(yàn)，與某少女的血型相符，又在供述中所稱的強(qiáng)奸地點(diǎn)撿得某犯的陰毛，經(jīng)檢驗(yàn)，與某犯的血型相同。[注]該案例參見陳為鋼、張少林：《刑事證明方法與技巧》(修訂版)，北京：中國檢察出版社，2012年，第95頁。

對這類供述證據(jù)，由于我國刑事訴訟法已經(jīng)增加了“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”的規(guī)定(第50條)，可以認(rèn)為犯罪嫌疑人、被告人享有“不得強(qiáng)迫自證己罪”的權(quán)利，且這一權(quán)利屬于被絕對保護(hù)的權(quán)利，不允許進(jìn)行司法權(quán)衡。如果允許法官使用這類供述證據(jù)，會構(gòu)成一次新的對“不得強(qiáng)迫自證己罪”權(quán)的干預(yù)，故而，應(yīng)當(dāng)禁止法官調(diào)查(使用)這類供述證據(jù)，從而實(shí)質(zhì)上達(dá)到將這種私人違法取得的證據(jù)排除使用的效果。

第二種，私人以暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述。一般認(rèn)為，“不得強(qiáng)迫自證己罪”權(quán)利僅適用于犯罪嫌疑人，不及于無自證其罪之虞的證人。因此，在私人以暴力、威脅等非法方法收集證人證言情形下，不能援引侵害證人不得強(qiáng)迫自證己罪權(quán)利，作為禁止使用這類證據(jù)的法理依據(jù)。盡管如此，私人以暴力、威脅等非法方法收集證人證言，嚴(yán)重干預(yù)證人憲法上的人格尊嚴(yán)，法官使用這類證據(jù)，亦會再次干預(yù)證人的人格尊嚴(yán)，因此，應(yīng)當(dāng)禁止法官使用這類證據(jù)。

第三種，私人以竊聽、竊錄方式收集的證據(jù)。私人以竊聽、竊錄方式收集的證據(jù)，往往侵犯犯罪嫌疑人、被告人的人格權(quán)或隱私權(quán)。對這類證據(jù)，法官應(yīng)當(dāng)結(jié)合隱私利益所屬的領(lǐng)域、追訴利益的大小等因素進(jìn)行權(quán)衡，決定是否禁止使用私人違法取得的證據(jù)。

第四種，私人以非法搜查方式收集的證據(jù)。如果私人是以非法搜查方式收集的證據(jù)，由于僅僅侵害的是犯罪嫌疑人住宅不受侵犯的基本權(quán)利(憲法第39條)，而這種權(quán)利屬于一次耗盡的權(quán)利，法官調(diào)查(使用)這類證據(jù)并不會再次干預(yù)犯罪嫌疑人住宅不受侵犯的權(quán)利，因此，對這類證據(jù)，法官不應(yīng)當(dāng)排除使用。例如，某盜竊犯甲侵入乙的住宅，盜取乙的財物及毒品，警察將甲逮捕并發(fā)現(xiàn)乙的毒品，檢察官據(jù)此對乙提起公訴，如乙主張毒品為私人違法搜查所得應(yīng)當(dāng)排除，法官可援引上述理論駁回其主張。

如果私人以非法搜查方式收集的證據(jù)，另外還涉及侵害犯罪嫌疑人的隱私利益，則法官應(yīng)當(dāng)運(yùn)用前述的領(lǐng)域理論和權(quán)衡理論，決定是否禁止使用該證據(jù)。

四、需要進(jìn)一步討論的兩個問題

將自主性證據(jù)使用禁止理論作為分析私人違法取得證據(jù)是否禁止使用的基準(zhǔn)理論，能保證理論解釋上的融貫性和實(shí)務(wù)操作上的靈活性。與此同時，也應(yīng)當(dāng)注意到我國刑事訴訟法規(guī)范的特點(diǎn)以及非法證據(jù)排除的實(shí)務(wù)現(xiàn)狀，妥當(dāng)處理私人違法取得的證據(jù)。

(一)辯護(hù)律師違法取得的證據(jù)如何排除

在我國刑事訴訟中，辯護(hù)律師違法取得的證據(jù)是否也適用自主性證據(jù)使用禁止理論？筆者以為，不能一概而論。這主要是因?yàn)椋c德國刑事訴訟法不同，我國刑事訴訟法對辨護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)的運(yùn)用規(guī)定了相應(yīng)的取證規(guī)范，因此，對辯護(hù)律師違法取得的證據(jù)不能像對待一般私人違法取得的證據(jù)，僅僅定位于自主性證據(jù)使用禁止范疇進(jìn)行探討，還可能涉及依附性證據(jù)使用禁止理論的運(yùn)用。

我國《刑事訴訟法》第41條規(guī)定：“辯護(hù)律師經(jīng)證人或者其他有關(guān)單位和個人同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料，也可以申請人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)，或者申請人民法院通知證人出庭作證。

辯護(hù)律師經(jīng)人民檢察院或者人民法院許可，并且經(jīng)被害人或者其近親屬、被害人提供的證人同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料?！?/p>

從上述規(guī)定可以看出，不同于一般私人取證，刑事訴訟法對辯護(hù)律師調(diào)查取證制定了專門的取證規(guī)范，規(guī)定了一系列的程序性要件。以向被害人或者其近親屬、被害人提供的證人調(diào)查取證為例，辯護(hù)律師應(yīng)當(dāng)遵守三個程序性要件：

第一，時間條件。辯護(hù)律師只能在審查起訴以后進(jìn)行調(diào)查取證，不能在偵查階段調(diào)查取證。主要理由在于，根據(jù)《刑事訴訟法》第36條的規(guī)定，在偵查階段，辯護(hù)律師只能從事如下工作：為犯罪嫌疑人提供法律幫助；代理申訴、控告；申請變更強(qiáng)制措施；向偵查機(jī)關(guān)了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關(guān)情況，提出意見。該規(guī)定并未包括辯護(hù)律師向證人、被害人調(diào)查取證的內(nèi)容。從第41條的規(guī)定來看，要求辯護(hù)律師向被害人及其提供的證人調(diào)查取證時，應(yīng)征得人民檢察院或者人民法院的許可，而不是征得公安偵查機(jī)關(guān)的許可，由此可知，辯護(hù)律師調(diào)查取證的時點(diǎn)應(yīng)在人民檢察院審查起訴以后。

第二，審批條件。辯護(hù)律師向被害人及其提供的證人調(diào)查取證，應(yīng)得到人民檢察院或者人民法院的許可?！度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則》(試行)第53條進(jìn)一步規(guī)定：“辯護(hù)律師向被害人或者其近親屬、被害人提供的證人收集與本案有關(guān)的材料，向人民檢察院提出申請的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)在七日以內(nèi)作出是否許可的決定，通知辯護(hù)律師?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ哼m用刑事訴訟法的解釋》第50條規(guī)定：“辯護(hù)律師申請向被害人及其近親屬、被害人提供的證人收集與本案有關(guān)的材料，人民法院認(rèn)為確有必要的，應(yīng)當(dāng)簽發(fā)準(zhǔn)許調(diào)查書?！?/p>

第三，當(dāng)事人同意條件。辯護(hù)律師向被害人及其提供的證人調(diào)查取證，除應(yīng)得到人民檢察院或者人民法院的許可外，還應(yīng)得到對方當(dāng)事人同意。

如果辨護(hù)律師在向被害人及其提供的證人調(diào)查取證時違反了上述取證規(guī)范，是否會招致證據(jù)被禁止使用的法律后果？為此，需要借鑒依附性證據(jù)使用禁止理論，研究證據(jù)取得禁止與證據(jù)使用禁止之間的關(guān)系。

按照德國的依附性證據(jù)使用禁止理論，如果調(diào)查主體取證時違反的取證規(guī)范具有分配調(diào)查主體與個人之間的實(shí)體信息權(quán)意旨時，可能產(chǎn)生證據(jù)使用禁止效果。例如，德國刑事訴訟法對犯罪嫌疑人及第三人的搜索規(guī)定了實(shí)體要件和啟動門檻，公權(quán)力機(jī)關(guān)僅得在遵守這些規(guī)定的前提下取得個人所擁有的證據(jù)資料，如若違反，個人便享有排除其后果的請求權(quán)。易言之，在這種類型中，規(guī)范所蘊(yùn)含的信息支配權(quán)乃證據(jù)使用禁止的實(shí)證法基礎(chǔ)。[注]林鈺雄：《違法搜索與證據(jù)禁止》，《臺大法學(xué)論叢》1999年第2期。

我國《刑事訴訟法》第41條為辯護(hù)律師調(diào)查取證規(guī)定了具體的要件，辯護(hù)律師如若違反，被害人及其提供的證人應(yīng)享有排除證據(jù)的請求權(quán)，如果被害人及其提供的證人提出排除證據(jù)的請求，法官應(yīng)當(dāng)考慮排除使用此種證據(jù)。有學(xué)者即指出：“辯護(hù)人與訴訟代理人依照《刑事訴訟法》及《律師法》之規(guī)定，本享有調(diào)查取證權(quán)，其依法所進(jìn)行的調(diào)查取證活動，屬于訴訟法律行為，當(dāng)然產(chǎn)生相應(yīng)的訴訟法上之效力，與私人取證有本質(zhì)上的不同?！盵注]萬毅：《私人違法取證的相關(guān)法律問題》，《法學(xué)》2010年第11期。

因此，對辯護(hù)律師違法取得的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)區(qū)分情形，運(yùn)用不同理論分析是否禁止使用。如果辯護(hù)律師是以違反《刑事訴訟法》第41條的方式取得證據(jù)，法官應(yīng)當(dāng)援引依附性證據(jù)使用禁止理論，禁止使用該證據(jù)。如果辯護(hù)律師不是以違反《刑事訴訟法》第41條的方式取得證據(jù)，而是以其他違法方式取得證據(jù)，法官應(yīng)當(dāng)援引自主性證據(jù)使用禁止理論，判斷是否禁止使用該證據(jù)。

(二)對私人違法取得證據(jù)的排除應(yīng)持較寬松的態(tài)度

非法證據(jù)排除制度或者證據(jù)使用禁止理論適用的重點(diǎn)對象是國家權(quán)力機(jī)關(guān)違法取得的證據(jù)。相比而言，私人違法取得的證據(jù)并不具有普遍性，亦不會危害國家權(quán)力運(yùn)作的合法性，因此，法官在決定排除此類證據(jù)時，應(yīng)當(dāng)持較為寬松的態(tài)度。結(jié)合我國證據(jù)排除的制度實(shí)踐，筆者認(rèn)為，可以為這個寬松的態(tài)度劃定一個明確的標(biāo)準(zhǔn)，即對私人違法取得證據(jù)的排除不應(yīng)嚴(yán)于偵查機(jī)關(guān)違法取得的證據(jù)。易言之，如果對偵查機(jī)關(guān)違法取得的某類證據(jù)，司法實(shí)務(wù)普遍傾向于不排除，那么對私人違法取得的同類證據(jù)，法官也不應(yīng)排除。

實(shí)務(wù)中，卻出現(xiàn)了相反的做法，對私人違法取得的某類證據(jù)，法官采取較為嚴(yán)厲的排除態(tài)度，而對偵查機(jī)關(guān)違法取得的同類證據(jù)，法官卻采取較為寬松的不排除態(tài)度，這種做法不符合非法證據(jù)排除制度設(shè)立的意旨，應(yīng)予糾正。

例如，2009年6月，廣東電視臺社會縱橫欄目和南方都市報記者接到舉報，稱番禺大石街冼村私自挖山賣泥。其“地質(zhì)災(zāi)害報告單”被舉報是花錢買來的偽造報告單：報告單上雖有國土部門的公章，但沒有編號，文件上簽有廣州市地質(zhì)調(diào)查院預(yù)警室主任劉永全的名字。

記者推斷，劉永全可能存在非法出售國家公文的嫌疑。這兩家媒體3名記者，遂于同年7月10日假扮成某公司的業(yè)務(wù)員，準(zhǔn)備找劉永全“購買”一份地質(zhì)災(zāi)害報告單。在大門口，記者遇到了該院預(yù)警室副主任黃健民。黃帶著3名記者與審核部部長羅錦華談定了價格——2.5萬元。7月13日下午，羅錦華開具了報告，收下2.5萬元，并給了黃健民2500元。7月20日前后，此事被這兩家媒體曝光。廣州市檢察院反貪局介入調(diào)查，取走了記者暗訪的資料，包括視頻和報告單。

2010年1月，廣州市番禺區(qū)人民檢察院對涉嫌受賄的被告人羅錦華提起公訴，指控被告人受賄和濫用職權(quán)。在一審?fù)徶?，辯護(hù)律師提出：記者暗訪所得資料不能作為證據(jù)使用，原因在于，記者通過提供誘餌，故意設(shè)置圈套、陷阱，“釣魚執(zhí)法”，通過這種方式取得的證據(jù)資料不能作為證據(jù)使用。[注]黃秀麗：《記者暗訪揭發(fā)問題官員被指釣魚執(zhí)法引爭議》，《南方周末》2010年3月16日。在一審判決書中，法官雖然回避了暗訪記者是否構(gòu)成違法甚或犯罪的問題，但卻稱“數(shù)名記者采訪報道與本案有關(guān)的事實(shí)行為并非本案的證據(jù)”，實(shí)際上直接排除了記者暗訪取得的證據(jù)，即視頻和報告單。[注]曹晶晶：《副部長賣假地質(zhì)報告獲刑 排除記者暗訪所得證據(jù)》，《新快報》2010年7月10日。

在上述案例中，對記者采取犯意引誘型暗訪手法獲得的證據(jù)，法官采取了嚴(yán)格的排除態(tài)度。但觀諸我國司法實(shí)踐，對偵查機(jī)關(guān)采取犯意引誘型偵查手法獲得的證據(jù)，法官一直普遍采用，并不排除，即使在2012年增修刑事訴訟法，于第151條增訂“不得誘使他人犯罪”的禁止性規(guī)定之后，情形也未發(fā)生變化。[注]艾明：《訓(xùn)示規(guī)定抑或效力規(guī)定：“不得誘使他人犯罪”的規(guī)范性質(zhì)研究》，《政治與法律》2015年第9期。例如，山東省平度市人民法院審理袁某某、李某走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品一案，辯護(hù)人明確提出，本案中，偵查機(jī)關(guān)的偵查手段屬于“犯意引誘”，此種偵查手段違反刑訴法的規(guī)定，取證手段違法，要求排除證據(jù)。法官雖然在判決書中最終認(rèn)定偵查機(jī)關(guān)的作為屬于“犯意引誘”，但對辯護(hù)人排除證據(jù)的主張并未予以回應(yīng)。[注](2014)平刑初字第645號判決書。

筆者認(rèn)為，在我國法官普遍不排除偵查機(jī)關(guān)采取犯意引誘型偵查方式取得的證據(jù)背景下，對私人以類似方式取得的證據(jù)亦不應(yīng)排除，否則，顯失輕重，于理不通，顛倒非法證據(jù)排除制度設(shè)立的意旨。

此外，對具有違法阻卻事由的私人取證行為，不宜認(rèn)定是違法取證行為，進(jìn)而排除證據(jù)。例如，綁匪綁架人質(zhì)后，打電話給人質(zhì)家屬勒索贖金，人質(zhì)家屬對勒索電話進(jìn)行錄音取證，這種行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)行為或者自救行為，不屬于違法取證，該電話錄音自始得為證據(jù)。

結(jié) 語

在處理私人違法取得證據(jù)是否禁止使用問題時，與法秩序一致理論、國家保護(hù)義務(wù)理論、基本權(quán)利的第三人效力理論相比，自主性證據(jù)使用禁止理論具有理論解釋上和實(shí)務(wù)操作上的雙重優(yōu)勢。也因此，自主性證據(jù)禁止使用理論始終居于德國通說的地位。我國與德國同屬大陸法系，在憲法上和刑事訴訟法上具有親和關(guān)系，可以考慮引入自主性證據(jù)使用禁止理論，作為處理私人違法取得證據(jù)是否禁止使用問題的指導(dǎo)性理論。當(dāng)然，我國刑事訴訟法規(guī)范具有自身的特點(diǎn)，主要體現(xiàn)在，對辯護(hù)律師的調(diào)查取證權(quán)規(guī)定了相應(yīng)的取證規(guī)范，因此，對辯護(hù)律師違法取得的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)區(qū)分情形，運(yùn)用不同理論進(jìn)行分析。如果辯護(hù)律師是以違反《刑事訴訟法》第41條的方式取得的證據(jù)，法官應(yīng)當(dāng)援引依附性證據(jù)使用禁止理論，禁止使用該證據(jù)。如果辯護(hù)律師不是以違反《刑事訴訟法》第41條的方式取得的證據(jù)，而是以其他違法方式取得的證據(jù)，法官應(yīng)當(dāng)援引自主性證據(jù)使用禁止理論，判斷是否禁止使用該證據(jù)。