鄧麗+君安軍+陳奕心

摘要：《刑法修正案（九）》將考試作弊納入刑法范疇，專門規(guī)制該行為，懲罰力度明顯提高。這有助于維護(hù)教育秩序，促進(jìn)公平公正，促進(jìn)人才選拔。但需要明確法律規(guī)定的國家考試的范圍，組織行為的認(rèn)定以及國家工作人員或者替考者的量刑認(rèn)定等問題。

關(guān)鍵詞：考試作弊；國家考試；刑事責(zé)任

中圖分類號(hào)：D9文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：Adoi：10.19311/j.cnki.16723198.2018.09.070

1考試作弊入刑前的案例考察及立法變化

在《刑法修正案（九）》出臺(tái)以前，針對(duì)考試作弊行為，我國刑法區(qū)分具體行為，組織考試作弊的，可以認(rèn)定為非法獲取國家秘密罪；提供器材幫助他人組織作弊的，可以認(rèn)定為非法生產(chǎn)、銷售間諜專用器材罪；非法出售或者提供試題及答案的，可以認(rèn)定為故意泄露國家秘密罪；而如果是出售虛假考試試題或者答案以騙取他人財(cái)物的，可以認(rèn)定為詐騙罪。監(jiān)考人員放松監(jiān)考、監(jiān)守自盜，可以構(gòu)成瀆職罪；公職人員受好處，可以構(gòu)成貪污罪等。雖然考試作弊可以通過其他的罪名來懲處，但是也是美中不足，如僅僅出售虛假試題并沒有騙取錢財(cái)則不能構(gòu)成詐騙罪，那這豈不是讓那些犯罪嫌疑人逍遙法外了嗎？作弊者的應(yīng)受的刑罰處罰與其產(chǎn)生的社會(huì)危害性不相適應(yīng)，背離了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

我國一直以來，對(duì)于考試作弊按行政法規(guī)處理，法律沒有具體的規(guī)定，違法成本低、缺乏威懾力，法律對(duì)考試作弊的處罰往往流于形式?？荚囎鞅字械奶婵?、組織作弊、幫助作弊等行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，破壞社會(huì)誠信機(jī)制、侵犯他人的合法權(quán)益，理應(yīng)納入刑法懲罰范圍。

2考試作弊入刑的必要性分析

考試作弊危害性極大：首先，對(duì)個(gè)人而言，考試作弊會(huì)使人們失去公平競爭的機(jī)會(huì)，容易滋生不勞而獲的心態(tài)，致使其投機(jī)取巧，失去奮斗的力量。其次，考試作弊會(huì)破壞人才選拔機(jī)制和社會(huì)誠信機(jī)制，不利于教育事業(yè)的發(fā)展，不利于弘揚(yáng)社會(huì)道德。再次，考試作弊，容易造成資源的浪費(fèi)和人才的流失，阻礙了國家教育的發(fā)展。考試作弊屢禁不止，除個(gè)人動(dòng)機(jī)外，懲罰力度小也是一個(gè)重要原因。

考試作弊入刑，單獨(dú)設(shè)置罪名，更有利于預(yù)防與懲罰相關(guān)行為?？荚囎鞅兹胄桃泊龠M(jìn)了公平的人才選拔機(jī)制的正常運(yùn)行，使得參試者的知識(shí)水平得到真實(shí)的反映，真正優(yōu)秀的人才得以發(fā)揮自己的才干；維護(hù)了教育秩序，使得學(xué)校能夠真實(shí)的掌握學(xué)生的學(xué)習(xí)水平，促進(jìn)教育事業(yè)的發(fā)展；推動(dòng)了誠信社會(huì)建設(shè)。

3考試作弊入刑的刑事責(zé)任的分析

作為《刑法修正案（九）》新增罪名，缺乏相關(guān)解釋，也沒有相關(guān)先例，在認(rèn)定時(shí)，存在諸多難題。

3.1犯罪客體之國家考試的范圍認(rèn)定

目前，我國還沒有出臺(tái)相關(guān)的立法或司法解釋，明確界定條文中所指的國家考試的范圍。有些考試是否屬于國家考試，仍存在很大爭議，例如大學(xué)英語四六級(jí)考試，駕駛證考試等?！兜缆方煌ò踩ā芬篑{駛機(jī)動(dòng)車應(yīng)依法取得機(jī)動(dòng)車駕駛證，可見，駕駛證考試應(yīng)屬于法律規(guī)定的國家考試，具有法定性。因此，筆者以為，駕駛證考試也屬于《刑法修正案（九）》規(guī)定的國家考試。目前，已經(jīng)出現(xiàn)了相關(guān)案例。所以，《刑法修正案（九）》第284條所規(guī)定的“法律規(guī)定的國家考試”，應(yīng)從狹義層面理解“法律”，即僅指全國人大及其常委會(huì)制定的法律和決定所確定的考試，其區(qū)別于普通考試。因此，高校所組織的期末考試以及單位舉行的技術(shù)考試等都不應(yīng)在此列。雖然國家考試種類繁多，但實(shí)際上由“法律規(guī)定”的國家考試的數(shù)量比之甚少。

因此，筆者認(rèn)為為刑法第二百八十四條的“法律規(guī)定的國家考試”應(yīng)當(dāng)包括高考、研究生考試、司法考試、國家公務(wù)員考試駕駛證考試、證券資格考試、會(huì)計(jì)資格考試、注冊會(huì)計(jì)師，注冊稅務(wù)師考試等。

3.2犯罪主觀方面之組織行為的認(rèn)定

一般認(rèn)為《刑法修正案（九）》條文中的組織行為是指發(fā)起、組建和設(shè)立考試作弊的團(tuán)伙， 為了組織規(guī)劃、計(jì)劃和考試作弊的布局，實(shí)際指揮、調(diào)整和實(shí)施，對(duì)勞動(dòng)人事安排和分工，等組織的對(duì)象不限于考生，組織家長、監(jiān)考老師或?qū)焻⑴c作弊，也屬于組織作弊。從理論上講，考試作弊的范圍應(yīng)是指破壞考試公平和違反考試紀(jì)律的一切行為，包括非法獲取考試問題。但實(shí)際上，這些作弊行為也難以掌控。攜帶與考試內(nèi)容相關(guān)的資料、利用通信設(shè)備收發(fā)答案、找槍手替考、非法獲取考試答案、考試中進(jìn)行抄襲等都屬于作弊行為，但考試中進(jìn)行抄襲的行為比如偷看別人的試卷是否能算作弊行為呢？偷看行為本身就難以辨識(shí)，又該怎么定性？

考試作弊已經(jīng)從單一的斗爭變成了有組織的有預(yù)謀的案件，幫助組織在考試中作弊變得越來越正常。在這里，幫助別人作弊，并非根據(jù)刑法第27條的規(guī)定，將其歸于從犯定罪量刑。而將幫助行為實(shí)行化，直接依照組織作弊的規(guī)定處罰。

3.3犯罪主體的認(rèn)定

司法實(shí)踐中，有一些組織作弊者或者幫助者的身份為國家工作人員，是否可以考慮加重處罰呢？《刑法修正案（九）》并沒有規(guī)定，依據(jù)罪刑法定原則，這就意味國家工作人員身份并不是法定的從重處罰的理由。但筆者以為國家工作人員掌握國家的中堅(jiān)力量，國家的中流砥柱一旦不穩(wěn)定，那將會(huì)發(fā)生一系列所無法挽回的事情，而且國家工作人員的職務(wù)便利，相較一般人員更容易獲取相關(guān)的考試信息，其實(shí)施的考試作弊行為，理應(yīng)從重處罰。所以，雖然國家工作人員的身份不能作為法定的從重處罰根據(jù)，但可以考慮作為酌定的從重處罰根據(jù)，這不僅是有利于維護(hù)我國的教育體制，更有利于維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定。

也有學(xué)者認(rèn)為，第284條之一第四款規(guī)定的代替考試罪中明確規(guī)定了兩類犯罪主體，即替考者和代考者，但并沒有明確規(guī)定替考者的身份。也就是說替考者究竟是指一般考生還是是指專門從事代替他人考試的人員，即日常生活中所言的 “槍手”呢？根據(jù)刑法文義解釋，二者都是在法律規(guī)定的國家考試中作弊，侵害了國家考試管理制度和他人公平參加考試的權(quán)利，理應(yīng)受到刑法的處罰。但筆者以為對(duì)一般替考者可以考慮減輕或者從輕處罰，即作為酌定的從寬處罰事由。原因在于替考者多為學(xué)生，學(xué)生是祖國的未來，給學(xué)生一次機(jī)會(huì)，也是給中國未來的發(fā)展一個(gè)機(jī)會(huì)，其主觀惡性、危害性較小，不能因此而讓他們墮落在人生的起點(diǎn)。當(dāng)然，不排除有些學(xué)生為了蠅頭小利而成為“搶手”， 專門從事代替他人考試，則不能從寬處罰，他們的主觀惡性顯然較大。這樣處理，即符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，亦符合刑法的謙抑性則，體現(xiàn)了我國一貫倡導(dǎo)的“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策。

綜上，《刑法修正案 （九） 》專門設(shè)置條文規(guī)則考試作弊行為，對(duì)我國這樣一個(gè)考試大國來說，意義重大，極大地推動(dòng)了我國教育的發(fā)展，為寒門學(xué)子提供了更加公平的機(jī)會(huì)，促進(jìn)了誠信社會(huì)建設(shè)。但因相關(guān)定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的欠缺，不利于司法實(shí)踐的辦案需要，急需出臺(tái)相關(guān)立法或司法解釋，以統(tǒng)一執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)，維護(hù)公平正義的考試環(huán)境。

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