不動產(chǎn)統(tǒng)一登記施行以來，各項操作規(guī)范逐步建立健全，但實際登記會遇到的情況多種多樣，并不是拿著操作性的規(guī)范就可以按圖索驥的。不動產(chǎn)登記人員了解和掌握基本的法學原理十分必要。登記人員掌握基本法理后，在遇到新情況時方可胸有成竹，從容面對，否則永遠只能“每事問”。本文試結(jié)合不動產(chǎn)登記實踐，討論如何應(yīng)用抵押權(quán)的從屬性原理指導(dǎo)抵押權(quán)登記。

一、抵押權(quán)從屬性的含義及緩和

抵押權(quán)的從屬性指的是抵押權(quán)的發(fā)生、轉(zhuǎn)移和消滅都應(yīng)當從屬于債權(quán)，是擔保物權(quán)最重要的三個特性之一?！稉７ā返谖鍡l、《物權(quán)法》第一百七十二條規(guī)定也明確，擔保合同是主債權(quán)債務(wù)合同的從合同。傳統(tǒng)民法認為，抵押權(quán)是為擔保債權(quán)的履行而設(shè)定的，是從屬于主權(quán)利即債權(quán)的從權(quán)利，從權(quán)利應(yīng)隨從主權(quán)利是基本的法理。且抵押權(quán)是債權(quán)擔保的手段，為債權(quán)將來得以滿足而存在，因此債權(quán)和抵押權(quán)必須結(jié)合在一起。抵押權(quán)成立上的從屬性指的是抵押權(quán)的成立，必須以債權(quán)已存在為前提，債權(quán)若不存在，抵押權(quán)也不成立。違反抵押權(quán)成立上的從屬性，應(yīng)屬無效，即使已經(jīng)登記，也僅有形式上的效力，債權(quán)人并未取得抵押權(quán)。抵押人可向不動產(chǎn)登記機構(gòu)申請注銷該抵押權(quán)登記。

但是隨著近代擔保物權(quán)的發(fā)展和社會經(jīng)濟進步的需求，這種從屬性的要求已經(jīng)逐漸緩和?，F(xiàn)代民法一般認為，既然抵押權(quán)的目的是在于擔保債權(quán)的清償，只需將來實行抵押權(quán)、拍賣抵押物的時候，有被擔保的債權(quán)存在就可以了，在抵押權(quán)成立時有沒有債權(quán)存在并不影響抵押權(quán)的登記。了解這個原理后，抵押權(quán)登記中遇到的許多情形都可以用抵押權(quán)成立上的從屬性來解決。

二、一部抵押可以登記

債權(quán)人以債權(quán)的一部分設(shè)立抵押權(quán)，比如債權(quán)合同金額是1000萬元，僅以其中700萬元設(shè)立抵押權(quán)，學界稱之為一部抵押。有觀點認為一部抵押違反了抵押權(quán)的從屬性，不能登記。但既然抵押權(quán)成立上的從屬性是要求抵押權(quán)成立時必須有債權(quán)的存在，則在一部抵押的情況下，主債權(quán)依然存在，可以認為不違背抵押權(quán)的從屬性，不動產(chǎn)登記機構(gòu)應(yīng)可登記。

值得討論的是一部抵押的情況下如何確定被擔保的債權(quán)。依國外立法例，一部抵押通常認為是擔保最后債權(quán)的清償。在上述的案例中，指的是最后700萬元債權(quán)的清償。也就是說，如果債務(wù)人僅償還300萬元時，該抵押權(quán)仍然存在并擔保所余下的700萬元債權(quán)。

三、超額抵押不能登記

所謂超額抵押，與超值抵押不同。超值抵押是指被擔保的主債權(quán)數(shù)額超過抵押物的價值，法律并不禁止。超額抵押是擔保合同的主債權(quán)數(shù)額超過主債權(quán)數(shù)額。比如主債權(quán)合同為1000萬元，抵押合同卻約定擔保的主債權(quán)數(shù)額為1500萬元。從抵押權(quán)成立上的從屬性來說，1000萬元的主債權(quán)存在，但1500萬元債權(quán)并不存在，因此抵押權(quán)也不應(yīng)存在。不動產(chǎn)登記機構(gòu)應(yīng)依據(jù)《不動產(chǎn)登記暫行條例》第二十二條的規(guī)定，不予登記主債權(quán)為1500萬元的抵押權(quán)。

抵押權(quán)是為擔保債權(quán)的清償而存在，債權(quán)只有1000萬元，則擔保的債權(quán)可以少于1000萬元，但不能多于1000萬元，否則該債權(quán)并不存在，在法律上屬于無因，抵押權(quán)自然也不存在，故不可登記。

四、共同抵押可以登記

所謂共同抵押，指的是為擔保同一債權(quán)，在多個抵押物上設(shè)定抵押權(quán)，也叫總括抵押權(quán)。比如債務(wù)人甲欠債權(quán)人乙1000萬元，為擔保該債務(wù)向乙提供位于某市的A、B兩棟房產(chǎn)作為抵押物并向不動產(chǎn)登記機構(gòu)申請設(shè)定抵押權(quán)。從實踐上講，共同抵押對抵押權(quán)人的意義很大。一方面抵押權(quán)人可以在單個抵押物價值不足的情況下累積多個抵押物的交換價值，以確保債權(quán)的清償。另一方面是分散單個抵押物滅失、損毀的風險。

共同抵押與《物權(quán)法》第一百八十一條規(guī)定的浮動抵押不同。浮動抵押是多個動產(chǎn)聚合成一個財團成立一個抵押權(quán)，抵押權(quán)及于該企業(yè)現(xiàn)有及將有的機器、原材料、半成品、產(chǎn)品。共同抵押的情況下，學界有認為此時成立的抵押權(quán)是一個，屬于一物一權(quán)原則的例外，也有認為按照一物一權(quán)原則，應(yīng)成立多個抵押權(quán)。共同抵押的成立與普通抵押權(quán)并無不同，抵押權(quán)無須同時設(shè)立，抵押物不必都屬于同一人所有，因此筆者認為共同抵押可以登記，應(yīng)依申請逐一登記，成立多個抵押權(quán)。

五、已過訴訟時效的債權(quán)可以抵押權(quán)登記

訴訟時效是向人民法院請求保護民事權(quán)利的時間，訴訟時效期間屆滿的法律效果是義務(wù)人可以提出不履行義務(wù)的抗辯（《民法總則》第一百八十八條、第一百九十二條），此時債權(quán)依然存在，債權(quán)請求權(quán)并未消滅。因此，對于已過訴訟時效的債權(quán)提供擔保設(shè)定抵押權(quán)，與抵押權(quán)法成立上的從屬性并不矛盾。這點可從《民法總則》第一百九十二條第二款規(guī)定看出（該款規(guī)定，訴訟時效期間屆滿后，義務(wù)人同意履行的，不得以訴訟時效期間屆滿為由抗辯；義務(wù)人已自愿履行的，不得請求返還）。如果此時債權(quán)已經(jīng)不存在，則債權(quán)人收取價款并無法律上的原因，即使已經(jīng)領(lǐng)取了價款，債權(quán)人也沒有清償保留的權(quán)利，義務(wù)人可以不當?shù)美麨橛梢笃浞颠€。此款進一步證明已過訴訟時效的債權(quán)依然存在，債權(quán)人依然有清償請求權(quán)和清償保有權(quán)。因此已過訴訟時效的債權(quán)作為被擔保的債權(quán)并設(shè)定抵押權(quán)，申請抵押權(quán)首次登記是可以的。但在實際中意義不大，如果債務(wù)人同意辦理抵押權(quán)登記，說明其愿意清償債務(wù)，可建議重新簽訂債務(wù)合同或延長債務(wù)履行期限，但并無正當依據(jù)拒絕登記。

最高法院在2015年海南賽格國際信托投資公司管理人與海南機場股份有限公司、?？诿捞m國際機場有限責任公司證券包銷合同糾紛案的判決也支持了該看法。判決認為，關(guān)于二審判決認定賽格管理人對機場股份公司的債權(quán)因超過訴訟時效而歸于消滅，并導(dǎo)致抵押權(quán)消滅，判決解除抵押權(quán)登記，屬于法律適用錯誤。對于債權(quán)超過訴訟時效的法律后果，學理及實踐的通行見解是，該債權(quán)并不致消滅，而是變?yōu)椴荒艿玫椒蓮娭票Ｗo的自然債權(quán)。故二審判決稱賽格管理人的債權(quán)及抵押權(quán)消滅不當。

六、賭債等不法原因債權(quán)不能登記抵押權(quán)

我國沒有采納德國的物權(quán)行為無因性理論，采納了瑞士的物權(quán)行為與原因行為同一性的模式，實行債權(quán)形式主義的登記模式?！段餀?quán)法》第十五條區(qū)分了物權(quán)行為和債權(quán)行為的不同效力，債權(quán)行為的效力不受物權(quán)行為的影響。申請人形成成立抵押權(quán)的合意，并由登記機構(gòu)以登記的形式固定下來，依《物權(quán)法》的規(guī)定而生設(shè)立物權(quán)的效力。如果主債權(quán)合同無效，則抵押合同也無效。作為原因行為的抵押合同無效則直接影響到抵押權(quán)登記這一物權(quán)行為的效力。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國物權(quán)法〉若干問題的解釋（一）》第二十一條規(guī)定，在合同違反第五十二條公序良俗原則被認定無效和因法定事由被撤銷的情況下，受讓人主張根據(jù)《物權(quán)法》第一百零六條善意取得規(guī)定取得所有權(quán)的，不予支持。這意味著即使已經(jīng)登記的不動產(chǎn)，也會由于原因行為（合同債權(quán)）的無效或被撤銷而影響其效力，實際上是認為物權(quán)行為與原因行為有條件的同一效力，否定了物權(quán)行為的無因性。因此，在抵押合同無效的情形下，抵押權(quán)也隨之無效。此時縱然抵押權(quán)已經(jīng)登記，也僅有形式上的意義，抵押人可申請注銷抵押權(quán)登記。endprint

賭博、吸毒等一般認為是違反法律禁止規(guī)定或公序良俗的行為，因此原因發(fā)生的債權(quán)依據(jù)《合同法》第五十二條的規(guī)定應(yīng)認為為無效。債權(quán)無效，無債權(quán)存在，則依抵押權(quán)的從屬性，不能作為被擔保的債權(quán)，抵押權(quán)無從存在，即使不動產(chǎn)登記機構(gòu)做了抵押權(quán)登記，仍然不能依此行使抵押權(quán)。對于賭債、毒債等不法原因造成的債權(quán)，不動產(chǎn)登記機構(gòu)只要在登記時盡到審慎審查的職責依然無從發(fā)現(xiàn)，則可以避免被追責。

七、融資租賃抵押應(yīng)查清主債權(quán)登記

所謂融資租賃合同，依《合同法》第二百三十七條規(guī)定，是指出租人根據(jù)承租人對出賣人、租賃物的選擇，向出賣人購買租賃物，提供給承租人使用，承租人支付租金的合同。有觀點認為依據(jù)《物權(quán)法》第一百七十一條的規(guī)定，抵押權(quán)登記的主債權(quán)只能是借貸和買賣兩種類型，融資租賃不在其內(nèi)，不能予以登記。實際上全國人大法工委編的《物權(quán)法釋義》明確指出，“本法列舉了借貸、買賣兩種典型的可以設(shè)定擔保物權(quán)的民事活動，但可以設(shè)定擔保物權(quán)的民事活動很廣泛，并不限于這兩種民事活動。在其他民事活動中都可以設(shè)定擔保物權(quán)。”也就是說，該條規(guī)定的“等民事活動”是“等外等”，融資租賃債權(quán)并不被排斥在外?！秶鴦?wù)院辦公廳關(guān)于加快融資租賃業(yè)發(fā)展的指導(dǎo)意見》（國辦發(fā)〔2015〕68號）也明確提出，要支持融資租賃公司依法辦理融資租賃交易相關(guān)擔保物抵（質(zhì)）押登記。

典型的融資租賃由兩個合同、三方當事人構(gòu)成，由于買賣合同與融資租賃合同的效力相互交錯，登記機構(gòu)有時難以判斷融資租賃合同的主債權(quán)。融資租賃合同是以融資為目的，融物為手段，融資租賃合同的承租人為解決自己一次性購買標的物所需資金不足的問題，通過出租人購買并以支付租金的方式承租標的物使用，達到融資的目的。由于出租方一次性出資購買了標的物租給承租方使用，為保證承租方如期支付租金，往往要求承租方提供抵押物進行擔保，因此融資租賃抵押權(quán)登記的主債權(quán)是租金債權(quán)，登記機構(gòu)在審核融資租賃抵押權(quán)登記時應(yīng)著重關(guān)注租金債權(quán)是否存在并可確定。

依據(jù)最高法院《關(guān)于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2014〕3號）第2條規(guī)定，登記機構(gòu)在進行融資租賃抵押權(quán)登記時無需審核買賣合同和出租人的融資租賃資格。即使名為融資租賃合同，但實際不構(gòu)成融資租賃法律關(guān)系，并不當然歸于無效。因此，在融資租賃抵押權(quán)登記時只要把握住融資租賃主債權(quán)是租金債權(quán)，就不會被融資租賃合同的多重法律關(guān)系迷惑。

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陳品祿/責任編輯endprint