王小米 宋 鵬

(蘭州大學(xué) 法學(xué)院, 甘肅 蘭州 730100)

自改革開放以來，我國確立了社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制，經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展，人們的價(jià)值觀念隨之更新，人口流動更加頻繁，打破了原有的傳統(tǒng)社會結(jié)構(gòu)，鄉(xiāng)土社會受到重創(chuàng)。社會轉(zhuǎn)型中，傳統(tǒng)價(jià)值觀念和傳統(tǒng)社會秩序受到挑戰(zhàn)，各種社會矛盾空前激化、相互碰撞、綜合反應(yīng)，因而不可避免地滋生了大量形態(tài)各異、紛繁復(fù)雜的犯罪問題，這就亟須法律的懲治，亟須建設(shè)法治化社會。顯然，單純的一元觀已無法緩解這些社會問題，亟須使用法律二元結(jié)構(gòu)來幫助解決。

1 社會轉(zhuǎn)型期犯罪問題凸顯

當(dāng)前，我國正處于社會轉(zhuǎn)型期，“我國遭遇了體制轉(zhuǎn)型、社會結(jié)構(gòu)變動和社會形態(tài)變遷?！盵1]社會轉(zhuǎn)型期的種種變化使我國社會完全處于一個(gè)新時(shí)代，它與以往的歷史時(shí)期全然不同。社會轉(zhuǎn)型期翻天覆地的變化既給我們帶來了一定的發(fā)展機(jī)遇，同時(shí)也使我們面臨許多嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。

在我國的社會轉(zhuǎn)型期，由于相關(guān)制度設(shè)施和法律的滯后，人們的適應(yīng)時(shí)間明顯增長，這種變更與動蕩使得各種矛盾凸顯并加劇，導(dǎo)致犯罪頻發(fā)，類型多樣。研究表明，我國自1978年改革開放以來，犯罪率不斷上升：1988年，全國刑事犯罪案件立案82萬件，相比于1987年同比增長45.1 %；而在1989年，全國刑事犯罪案件相比1988年又上升了30%左右；從1988年至1992年五年間，全國法院共受理一審刑事案件2016357件，平均每年上升7.9%；1993年，全國刑事犯罪案件數(shù)量比1992年增加24%，1994年，全國刑事犯罪案件總數(shù)比1993年上升了7.3%。截至2008年，犯罪人數(shù)約為35萬人[2]。這些犯罪問題呈現(xiàn)出經(jīng)濟(jì)犯罪突出、新型犯罪層出不窮、流動人口犯罪占較大比重、犯罪主體低齡化等特點(diǎn)。

2 法律二元結(jié)構(gòu)

談到法律二元結(jié)構(gòu)，避不開的問題是法律結(jié)構(gòu)論，即如何界定法律概念以及如何劃分法律結(jié)構(gòu)。法與法律之間的界線劃分是一個(gè)長期存在且飽含爭議的問題。從古典法學(xué)的角度而言，法和法律之劃分主要有迥然相異的兩種主張：一是法和法律之一元論，它認(rèn)為法和法律相同，認(rèn)為它們均為國家權(quán)力機(jī)關(guān)制定并認(rèn)可，是國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的行為規(guī)范的總和。二是法與法律之二元論，即法與法律并不相同，“法為法律之載體，法律為法之外部表征，法律必須吻應(yīng)法之規(guī)約，唯其如此，法律方為嚴(yán)格意義上之法律。”[3]

這兩種不同的界定必然導(dǎo)致對法律結(jié)構(gòu)的劃分不盡相同，即形成了法律結(jié)構(gòu)一元論與法律結(jié)構(gòu)二元論兩種觀點(diǎn)。由于中國在歷史上長期以小農(nóng)經(jīng)濟(jì)為主，缺乏法治文化，所以鄉(xiāng)土社會是我國最主要的社會形態(tài)，也是研究我國法律結(jié)構(gòu)繞不開的重點(diǎn)背景。鄉(xiāng)土社會中的人們在我國漫長的歷史進(jìn)程中，基于習(xí)慣，不斷在利益沖突中磨合，自發(fā)形成了鄉(xiāng)土社會自身的、得到鄉(xiāng)土社會中人們普遍自覺遵守和信奉的民間秩序規(guī)則——民間法。同時(shí)，國家法作為由國家權(quán)力機(jī)關(guān)制定并認(rèn)可的，強(qiáng)制實(shí)施的國家層面的行為規(guī)范，也同樣有著舉足輕重的地位。因此，由于中國社會的特殊性，民間法與國家法的法律二元結(jié)構(gòu)問題是中國法律結(jié)構(gòu)研究的重中之重。

3 法律二元結(jié)構(gòu)缺位對社會轉(zhuǎn)型期犯罪問題之影響

民間法與國家法的關(guān)系問題在社會轉(zhuǎn)型時(shí)期尤為凸顯，只有二者之間進(jìn)行良性互動，相互融合吸收，才能使得社會平穩(wěn)過渡。民間法作為一種社會秩序，其形成是自發(fā)發(fā)展的結(jié)果，在熟人社會中，人們自發(fā)形成了一套存在于國家法之外的行為規(guī)則，這種秩序早已根深蒂固，內(nèi)化于心。國家法作為一個(gè)國家法律制度建設(shè)的基礎(chǔ)，同樣應(yīng)嚴(yán)格遵守，但現(xiàn)實(shí)是，我國國家法與民間法并非是和諧、良性的互動關(guān)系，二者充滿了沖突與對立，法律二元結(jié)構(gòu)的缺位對我國社會轉(zhuǎn)型期犯罪問題有著巨大影響。

3.1 導(dǎo)致犯罪問題頻發(fā)

民間秩序存在于中國廣大的鄉(xiāng)土社會中，它的基礎(chǔ)是生活在特定生活圈子里的人們的血緣關(guān)系，即熟人社會里存在的自然秩序、內(nèi)在秩序。隨著社會轉(zhuǎn)型的發(fā)展，國家秩序、國家法滲透進(jìn)鄉(xiāng)土社會，這種陌生的秩序形態(tài)和意識觀念顯然有悖于人們的傳統(tǒng)價(jià)值觀念，無法真正融入人們的生活之中?！巴獠恳?guī)則經(jīng)由持久的教育業(yè)已內(nèi)化為穩(wěn)定之習(xí)慣。人類的禮儀、習(xí)俗之所以能得以遵守與存續(xù)，就在于內(nèi)心之守持，而非外在之強(qiáng)權(quán)。因而，該秩序強(qiáng)調(diào)修身養(yǎng)德，使人內(nèi)心澄明寧靜。”[4]

法律絕非亙古不變之規(guī)則，相反，它具有鮮明的境域性。因此，并不能希冀每個(gè)人都能熟悉這與時(shí)俱進(jìn)的法律。帶有強(qiáng)制性的國家規(guī)范、國家秩序顯然無法約束鄉(xiāng)土社會或特定區(qū)域里的一切不法行為，通常民間秩序?qū)θ藗兊募s束力要比國家規(guī)范對人們的約束力更強(qiáng)勁。這導(dǎo)致了民間秩序與法律秩序的斷裂，也導(dǎo)致了民間秩序與官方秩序的斷裂。這種落差必然會導(dǎo)致原本符合民間秩序的行為觸犯國家規(guī)范，構(gòu)成犯罪，周而復(fù)始，人們在這種沖突與矛盾中掙扎、探索，違法與犯罪行為是不可避免的。

3.2 導(dǎo)致犯罪行為復(fù)雜化

由于法律二元結(jié)構(gòu)的缺位，國家法與民間法的相對對立與脫離而導(dǎo)致犯罪行為中的違法性相互交錯(cuò)，較為復(fù)雜。具體表現(xiàn)為以下三個(gè)方面：

第一，既違反國家法律，又違反民間規(guī)則的違法行為。這種違法行為在社會轉(zhuǎn)型期有其新特點(diǎn)，其成本包括顯性成本和隱性成本，顯性成本即為投入到違法活動中可以直接顯現(xiàn)的成本，而隱性成本則是投入違法活動的時(shí)間和受到法律懲罰的風(fēng)險(xiǎn)。人們在實(shí)行這一類型的違法行為時(shí)無時(shí)無刻不在比較成本與收益，只有當(dāng)收益大于成本時(shí)人們才會進(jìn)行違法活動，尤其是懲罰這一隱性成本不會過高時(shí)。

懲罰這一隱性成本又可以分為法律懲罰和社會懲罰。在一定程度上，人們對社會懲罰的畏懼甚于法律懲罰。在大傳統(tǒng)社會中，人是被分化在單位、村莊里的，在這種熟人社會中，一旦誰做出了違法行為或是這個(gè)圈子里的人們所不齒的行為，惡名便會馬上散播開來，導(dǎo)致這些人社會地位下降，喪失社會機(jī)會，所以在大傳統(tǒng)社會中，社會懲罰往往更加有效和嚴(yán)厲。而我國在社會轉(zhuǎn)型中，人口流動加快，熟人社會轉(zhuǎn)變?yōu)槟吧松鐣?，人身依附關(guān)系轉(zhuǎn)變?yōu)閯趧雍贤P(guān)系，人事檔案降低了約束作用，社會懲罰無論是量還是度都被大大削弱。所以，違法行為的隱性成本在轉(zhuǎn)型期大幅度下降，成本收益差大幅上升，犯罪率自然上升。

第二，違反了國家法律，但是符合民間規(guī)范的規(guī)定，也就是說，這類違法行為在國家法律與民間規(guī)范沖突之時(shí)，選擇了民間規(guī)范。隨著時(shí)代的變遷，文明的不斷發(fā)展，傳統(tǒng)文化與現(xiàn)代文化不可避免地發(fā)生沖突，即使是在同一時(shí)期，由于兩種文化對立，也時(shí)常發(fā)生沖突。文化沖突必然導(dǎo)致行為沖突，而違法行為就是行為規(guī)范之間的沖突。

第三，在民間規(guī)范的空白地段對國家法律的違反。這種違法行為往往是在人們一無所知的狀態(tài)下發(fā)生的，對于國家法律的違反，并非出于本意。人們在長期的社會生活中，由于人合性而不自覺地接受更多民間軟法的規(guī)范，而非國家法的規(guī)范。所以，對于國家法知之甚少的民眾往往因在民間法的空白地段失去行為指導(dǎo)規(guī)范而違反國家法。

4 社會轉(zhuǎn)型期的法律二元結(jié)構(gòu)建設(shè)

社會轉(zhuǎn)型是各種社會形態(tài)不可避免的必經(jīng)之痛，在這個(gè)特殊的階段，面對各種社會矛盾和犯罪問題，法律作為社會基本規(guī)范顯得尤為重要。因此，把握好法律的二元結(jié)構(gòu)與多元化視角是平穩(wěn)度過社會轉(zhuǎn)型期的良策。具體而言，可通過如下途徑進(jìn)行法律二元結(jié)構(gòu)建設(shè)。

4.1 堅(jiān)持法律多元化視角

我們應(yīng)批判單一的法律觀，應(yīng)意識到除國家的法律體系外，還存在非國家的法律體系，即軟法。而這些法律體系分別存在于人類社會的不同時(shí)代或者不同層面，并通過迥然相異的方式對人類的活動施加影響，繼而聚合為相互依存、交互作用、紛繁復(fù)雜的法律巨系統(tǒng)。堅(jiān)持法的多樣性顯得尤為重要，應(yīng)樹立二元的法治觀，國家法與民間法并存，注重民間法在法治建設(shè)中的作用。

4.2 深入研究法律結(jié)構(gòu)理論

既應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到法與法律、民間秩序與國家法的區(qū)別，又應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到它們的相互依存。法是法律的原型，法律是法的反映。法治建設(shè)必須建立在一定的法律理論的基礎(chǔ)之上，而作為一個(gè)重要的法學(xué)理論，法律結(jié)構(gòu)理論對于法治建設(shè)的目標(biāo)定位、內(nèi)容安排、策略選擇和效果評價(jià)等均具有極大的指導(dǎo)意義。因此，必須加強(qiáng)對法律結(jié)構(gòu)理論的研究，以便對其形成清晰而科學(xué)的認(rèn)知。

4.3 著眼于社會需求

社會需求是立法的前提與基礎(chǔ)，沒有社會需求的法律是沒有意義的，立法是主觀與客觀相結(jié)合的產(chǎn)物。法是對社會政治、經(jīng)濟(jì)、文化的充分反映，也是影響立法的因素。社會理性的正?；颓楦械恼；袝r(shí)是不匹配的，立法應(yīng)該充分考慮社會的多方情況和滲透在人們生活中的種種道德、習(xí)慣、宗教、文化等因素，而非閉門造法。要想了解社會需求，就要做好需求調(diào)查，深入民間，深入鄉(xiāng)土社會，切實(shí)了解當(dāng)?shù)氐拿耖g秩序和權(quán)威價(jià)值觀念，逐步滲透、改造與國家法相背離的民間法，將國家秩序融入民間法中，讓國家法與民間法相互補(bǔ)充。

4.4 審慎地進(jìn)行民間法的改造

在治理模式上，鄉(xiāng)土社會完全不同于市民社會，國家法對鄉(xiāng)土社會中的人缺乏親近感，人們對其敬而遠(yuǎn)之，鄉(xiāng)土社會中發(fā)生作用的往往都是鄉(xiāng)規(guī)民約。若一味地將國家法強(qiáng)加于鄉(xiāng)土社會，必將適得其反，導(dǎo)致秩序的量與質(zhì)不符，大量規(guī)則形同虛設(shè)，從而使法律的應(yīng)有功能難以得到充分的釋放。

[1] 劉祖云.從傳統(tǒng)到現(xiàn)代：當(dāng)代中國社會轉(zhuǎn)型研究[M].武漢：湖北人民出版社，2000:53.

[2] 楊尚威.轉(zhuǎn)型期犯罪問題及其控制模式探討[J].現(xiàn)代法學(xué)，1996(4)：57.

[3] 秦強(qiáng).法律結(jié)構(gòu)論與鄉(xiāng)土社會中的法律結(jié)構(gòu)[J].湖南公安高等專科學(xué)校學(xué)報(bào)，2007(5)：24-27.

[4] 費(fèi)孝通.鄉(xiāng)土中國生育制度[M].北京：北京大學(xué)出版社，1998:55.