張明正

摘 要：受賄罪以“權(quán)錢交易”為其本質(zhì)特征，貪污罪以利用職務之便“非法取財”為其區(qū)分要點。實踐中，國家工作人員受委派到其下屬單位工作后收受下屬單位人員財物的行為較為常見。排除合法事由后，對這類行為適用法律，要從目標財物性質(zhì)、行為方式特點、主觀方面內(nèi)容等方面進行分析。具有“權(quán)錢交易”特征的適用受賄罪的相關(guān)規(guī)定，利用職務之便“非法取財”的適用貪污罪的相關(guān)規(guī)定。“權(quán)錢交易”與利用職務之便“非法取財”相互交織的情況下，適用刑法關(guān)于法條競合的規(guī)則。

關(guān)鍵詞：受賄罪 貪污罪 法條競合 法律適用

[基本案情]2015年，M國有獨資公司某部門負責人汪某受其單位委派到其單位下屬全資S子公司從事技術(shù)支持、市場開拓等工作。此后，汪某到S公司協(xié)助他們開展相關(guān)技術(shù)支持、市場開拓等工作，S公司在汪某幫助下承接了部分業(yè)務，業(yè)績斐然。2016年，S公司法定代表人范某為感謝汪某在協(xié)助S公司從事技術(shù)支持、市場開拓等工作中的幫助，與汪某商議以簽訂虛假技術(shù)咨詢協(xié)議的方式從S公司賬戶中分2次各支取了5萬元送給汪某，共計10萬元，汪某收下。經(jīng)查：S公司為M公司全資子公司，為國有企業(yè)。汪某、范某均為國有企業(yè)中從事公務的人員，均為中共黨員。M公司明文規(guī)定“嚴禁職工在業(yè)務中私下收受他人財物”。技術(shù)咨詢協(xié)議為汪某以其朋友韓某（非M公司及關(guān)聯(lián)單位工作人員）名義與S公司所簽。S公司有關(guān)財務記賬憑證證實范某通過S公司賬戶向韓某分2筆各支付了人民幣5萬元，韓某證言亦證實其將該2筆5萬元分別取出后交給了汪某，且韓某本人未參與S公司任何工作。有關(guān)財務憑證及證人證言證實汪某在協(xié)助S公司開展技術(shù)支持、市場拓展過程中所產(chǎn)生的差旅費等相關(guān)費用在S公司按規(guī)定報銷。

一、觀點分歧

（一）汪某的行為應定性為受賄罪

有人認為對汪某應以受賄罪追究刑事責任。理由如下：第一，范某給汪某人民幣10萬元的原因在于汪某受委派至S公司工作期間給S公司所帶來的業(yè)績，這種成果本質(zhì)上為汪某的職務行為所產(chǎn)生的利益。第二，汪某受其單位委派到S公司開展工作，符合《刑法》第93條之規(guī)定，屬于國家工作人員。第三，汪某具有完全刑事責任能力，不具有違法阻卻事由。至于汪某通過韓某以虛假技術(shù)咨詢協(xié)議的方式取財，應考慮為汪某利用職務之便收受財物的具體行為方式，不影響汪某受賄的定性。

（二）汪某的行為應定性為貪污罪

有人認為汪某的行為應定性為貪污罪，范某為共犯。理由如下：根據(jù)我國《刑法》第382條之規(guī)定，國家工作人員非法占有公共財物的具體方式有侵吞、竊取、騙取或者其他非法手段。也就是說，對公共財物的非法占有并不局限于侵吞、竊取、騙取三種，具體行為方式不是影響貪污罪定罪，其關(guān)鍵在于國家工作人員利用職務之便“非法取財”。據(jù)此分析：第一，汪某及范某均為國家工作人員，汪某受其單位委派在S公司工作期間具有擬制的國家工作人員身份。第二，范某為S公司法定代表人，對S公司的資金具有主管、管理、經(jīng)手的職務便利。汪某受委派在S公司工作期間，相關(guān)差旅費等費用可直接在S公司按規(guī)定報銷，說明汪某在S公司具體經(jīng)手該公司財物的職務便利。第三，汪某與范某商議以技術(shù)咨詢費的名義從S公司賬戶中支出資金，說明汪某具有非法占有公共財物的主觀故意。第四，汪某在S公司所從事的技術(shù)支持等工作應是其本職工作的重要組成部分，該部分工作成果應為其職務成果，應在M公司對其進行績效考核的過程中體現(xiàn)，不得另外獲取報酬。第五，S公司作為M公司的全資子公司，S公司資產(chǎn)應視為M公司出資及收益的重要組成部分，是國有財產(chǎn)，汪某從S公司取財?shù)男袨榍趾α薙公司（甚至是M公司）的國有財產(chǎn)所有權(quán)和國家工作人員職務行為的廉潔性。另外，范某與汪某商議將S公司資金10萬元通過簽訂虛假技術(shù)咨詢協(xié)議的方式取財亦是為了規(guī)避監(jiān)管，符合貪污罪行為手段中常見的隱蔽性特點。

（三）汪某的行為應作為違紀行為進行處理

有人認為對汪某收受范某人民幣10萬元的行為以違反工作紀律、廉潔紀律進行處理，不宜適用刑法進行評價。因為：第一，汪某受委派為S公司提供技術(shù)支持過程中，其職權(quán)因素較為薄弱，更多的是依附于其個人的技術(shù)性勞務。第二，M公司有關(guān)“嚴禁職工在業(yè)務中私下收受他人財物”的內(nèi)部規(guī)定僅作為員工行為規(guī)范，不足以成為刑法上規(guī)范行為人行為的依據(jù)。第三，以刑法對汪某收受范某財物的行為進行評價顯示公平。

綜上，本案爭議的焦點在于：“權(quán)錢交易”和利用職務之便“非法取財”相互交織的情況下，汪某收受其下屬單位財物的行為該如何適用法律？雖然我國《刑法修正案（九）》及“兩高”《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》中關(guān)于貪污罪和受賄罪在犯罪數(shù)額上采同一量刑標準，但兩罪在客觀行為方式上有著明顯的差別，犯罪情節(jié)也不盡相同，量刑結(jié)果亦會出現(xiàn)巨大的差異。因此，司法實踐中有必要對兩者在適用法律過程中出現(xiàn)的問題予以明確。本文從目標財物性質(zhì)、行為方式特點、主觀方面內(nèi)容三個方面來對該案進行綜合分析。

二、目標財物性質(zhì)

目標財物是指國家工作人員收受下屬單位人員的財物，即受賄罪的犯罪對象。從性質(zhì)上來說，目標財物可以是公共財物，也可以是私人財物，可以是合法財物，也可以是非法財物。目標財物性質(zhì)不同，對受賄罪和貪污罪具有不同的意義。

（一）目標財物之于受賄罪

作為受賄罪的犯罪對象，司法實踐及刑法學理論均對其做了擴大解釋。雖然有的學者認為不應做擴大解釋，但仍把設(shè)定債權(quán)、債務免除等問題視為賄賂犯罪的特殊行為手段。[1]也有人認為“把賄賂犯罪的對象擴大到財產(chǎn)性利益完全應該”[2]，因為財產(chǎn)性利益與財物具有相同的功能，都可能促使國家工作人員利用職務之便為財產(chǎn)性利益的提供方謀取利益，都可能成為侵害國家工作人員職務行為廉潔性的工具。事實上，我國司法實踐中，司法機關(guān)將國家工作人員收受他人房屋差價、免除債務、免費旅游、提供勞務等財產(chǎn)性利益認定為受賄已多有判例[3]，《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》中也指出要“完善懲治貪污賄賂犯罪法律制度，把賄賂犯罪對象由財物擴大為財物和其他財產(chǎn)性利益”。司法實踐中，將非法財產(chǎn)認定為賄賂犯罪的犯罪對象的案例也較為常見，我們也不能因為行賄人行賄財物的非法性而否定收受賄賂本身的認定?？傊瑹o論是合法財產(chǎn)還是非法財產(chǎn)，無論是國有財產(chǎn)還是私有財產(chǎn)，均可以成為受賄罪的犯罪對象，目標財物性質(zhì)本身不足以影響受賄行為的法律適用。因此，我們在受賄罪中就沒有必要細分目標財物的性質(zhì)，只要國家工作人員收受下屬單位人員財物利用了職務之便，實質(zhì)上具有了“權(quán)錢交易”的特點，符合受賄犯罪構(gòu)成要件，且不具有違法阻卻事由，就應考慮以受賄罪追究其刑事責任。

（二）目標財物之于貪污罪

我們一般認為，貪污罪侵犯的客體是公共財產(chǎn)所有權(quán)和國家工作人員職務行為的廉潔性（或不可收買性）。貪污罪首先要求其犯罪對象是公共財物（或者視為公共財物的私人財物），否則無法構(gòu)成對公共財物所有權(quán)的侵害。[4]但目標財物具有了公共財物屬性，并不當然構(gòu)成貪污罪，僅僅是存在構(gòu)成貪污罪的可能性。因為：第一，若國家工作人員收受公共財物后并為對方謀取利益，國家工作人員的取財行為具有了“權(quán)錢交易”的特征，即使其收受的財產(chǎn)為公共財物，那么依然應以受賄罪進行評價較為合適。第二，若國家工作人員主觀上對公共財物有非法占有的故意內(nèi)容，利用了其本人或者受委派的職權(quán)進行“非法取財”，則該行為具有構(gòu)成貪污罪的可能性。第三，如果國家工作人員主觀上對公共財物沒有占有的故意，因疏忽大意沒有報告上交，且沒有影響到其職務行為的公平、公正，根據(jù)有關(guān)規(guī)定，則對其適用黨紀政務處分較為合適。

本案中，汪某收受范某的人民幣10萬元資金來自于S公司，為公共財物，數(shù)額較大，汪某主觀上具有非法占有的目的，且不具有違法阻卻事由，應適用刑法進行評價。汪某收受范某錢款是“權(quán)錢交易”，還是汪某利用職務之便“非法取財”，則需進一步結(jié)合汪某、范某行為方式特點和主觀方面內(nèi)容來進行討論。

三、 行為方式特點

賄賂， 是指作為公務員、仲裁人的職務行為對價的不正當報酬，賄賂罪的保護法益是職務行為的公正性以及對此的社會一般信賴。[5]對受賄罪而言，《刑法》進一步區(qū)分為普通受賄、斡旋受賄、利用影響力受賄三大類。普通受賄的保護法益是職務行為的不可收買性；加重的普通受賄的保護法益則可能還包括職務行為的公正性；斡旋受賄的保護法益是被斡旋的國家工作人員職務行為的公正性，以及國家工作人員的職權(quán)或地位所形成的便利條件的不可收買性；利用影響力受賄罪的保護法益是國家工作人員職務行為的公正性，以及國民對國家工作人員職務行為不可收買性的信賴。[6]但無論是哪一類，其核心特征在于行為人利用職務之便實施“權(quán)錢交易”行為。貪污，是指利用職務之便實施侵吞、竊取、騙取公共財物的行為。根據(jù)《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規(guī)定（試行）》的有關(guān)規(guī)定，貪污罪中的“職務之便”主要是指“利用職務上主管 、管理、經(jīng)手公共財物的權(quán)力及方便條件”，而受賄罪中的職務之便則是指“利用本人職務范圍內(nèi)的權(quán)力 ，即自己職務上主管 、負責或者承辦某項公共事務的職權(quán)及其所形成的便利條件”。簡而言之，受賄罪的關(guān)鍵在于行為人實施了“權(quán)錢交易”，貪污罪的關(guān)鍵在于行為人利用職務之便實施“非法侵財”。

（一）“權(quán)錢交易”

“權(quán)錢交易”是指國家工作人員收受他人財物的行為與其職務之便存在必然性的因果關(guān)系，“錢”是國家工作人員“權(quán)”的對價，具有不正當性、非法性。因國家工作人員所在單位已為其職務行為或授權(quán)行為提供合理報酬或有所評價，其行使職務應當不偏不倚、公平公正，否則會使社會公眾對公權(quán)力機關(guān)產(chǎn)生信賴懷疑，故用刑法予以規(guī)制。

本案中，汪某在為S公司提供技術(shù)支持等工作中所產(chǎn)生的費用，已在S公司按規(guī)定報銷，其工作內(nèi)容也在M公司對其績效考核中有所體現(xiàn)。汪某單位嚴禁職工在業(yè)務中私下收受他人財物，說明汪某私下收受范某財物不具有合法理由。另外，汪某與韓某商議通過簽訂虛假技術(shù)協(xié)議的方式取財，目的是為了規(guī)避單位財務上的監(jiān)管。據(jù)此分析，汪某的行為符合受賄罪的犯罪構(gòu)成。但是，在考慮汪某收受范某錢款的行為適用受賄罪的過程中需要明確一個問題，即汪某的技術(shù)支持工作是否屬于“權(quán)錢交易”中的“權(quán)”？

《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》規(guī)定，受賄罪中“利用職務上的便利”，既包括利用本人職務上主管、負責、承辦某項公共事務的職權(quán)，也包括利用職務上有隸屬、制約關(guān)系的其他國家工作人員的職權(quán)。而技術(shù)勞務具有明顯的人身依附性，屬于智力成果的一部分。判斷帶有技術(shù)性特點的行為是否屬于職務行為，要綜合分析行為人承接該項技術(shù)工作的原因、完成該項技術(shù)工作的方式、以何種名義開展工作、費用負擔方式、權(quán)責歸屬等內(nèi)容。在此區(qū)分兩種情況：第一，國家工作人員私下以個人名義承接下屬單位的技術(shù)勞務，工作時間主要是利用其業(yè)余時間，工作條件也主要是在自家完成，費用自付。這種情況下，國家工作人員收受下屬單位人員財物的行為實際上是其個人智力勞動成果的體現(xiàn)，屬于“干私活”，不宜強行與其職務行為掛鉤，不宜以受賄罪對其行為進行評價。若該行為違反單位內(nèi)部紀律，適用黨紀政務處分較為合適，不宜視為“權(quán)錢交易”中的“權(quán)”。第二，國家工作人員受其單位委派為下屬單位提供技術(shù)支持等工作，其承接技術(shù)工作的原因在于“公務”需要，履行該項技術(shù)支持工作所產(chǎn)生的費用由單位承擔，對外以單位名開展工作，費用也由單位按照規(guī)定承擔，權(quán)責歸屬單位。此時，雖然技術(shù)勞務的人身依附特性沒有改變，但此時的技術(shù)勞務已與其職務相互結(jié)合，密不可分，應視為職務行為，屬于“權(quán)錢交易”中的“權(quán)”。本案中，汪某受其單位委派為下屬S公司提供技術(shù)支持等工作，費用按規(guī)定在S公司報銷，利用單位的工作環(huán)境完成工作，對外以S公司名義開展工作，成果也由S公司享有。在此過程中，汪某的個人技術(shù)勞務與職務行為相互交織，但仍應當視為汪某的職務行為，屬于汪某的“權(quán)”。

（二）利用職務之便“非法取財”

國家工作人員取財手段的非法性是構(gòu)成賄賂犯罪和貪污犯罪的必要條件。有人認為我國刑法分則條文中的“非法”概念，具有以下意義：一是對違法阻卻事由的提示；二是對違反法律、法規(guī)的表示；三是對行為非法性的強調(diào)；四是已有表示的同位語，并認為《刑法》第382條中的“非法”可以解釋為上面的一種或者幾種。[7]但這一理論并未解決刑法意義上“非法”的標準問題。筆者擬從以下幾個方面來說明：

1.對國家法律、法規(guī)、政策的違反。取財行為違反了國家的法律、法規(guī)、政策等公權(quán)力機關(guān)發(fā)布的普適性的行為規(guī)范，應視為刑法意義上的非法。需要說明的是，刑法本身亦是規(guī)范財產(chǎn)秩序的法律規(guī)范，違反刑法本身即是最直接的違法。如在絕大多數(shù)賄賂犯罪中，類似于物權(quán)法中的合法贈與卻被刑法直接規(guī)定為違法犯罪行為。

2.對單位內(nèi)部規(guī)章制度的違反。這里要區(qū)別兩種不同情況：第一，對違反單位貫徹落實、細化國家法律、法規(guī)、政策等規(guī)范性文件的行為一般應視為刑法意義上的“非法”，違反單位內(nèi)部規(guī)章制度的行為實質(zhì)上即是對國家法律、法規(guī)、政策的違反。第二，對單位內(nèi)部自行制定的一些內(nèi)部行為規(guī)范，但國家法律、法規(guī)、政策尚未對這些行為作出規(guī)定，因這些內(nèi)部行為規(guī)范的要求通常高于國家法律、法規(guī)、政策，對這些內(nèi)部規(guī)范的違反一般不得視為刑法意義上的“非法”，否則即是“強人所難”。

3.對社會一般道德規(guī)范的違反。按照法學界通說，“法律是最低限度的道德”，是刑事立法的正當性的根基。[8]但對違反尚未上升為法律的社會一般道德規(guī)范的行為，一般不得作為刑法意義上的“非法”來進行評價。

本案中，汪某單位內(nèi)部規(guī)定“嚴禁職工在業(yè)務中私下收受他人財物”，單就文義來看就存在以下幾種解釋：一是嚴禁職工利用職務之便私下收受他人財物；二是嚴禁職工個人私下收受原應歸屬于單位所有的財物；三是嚴禁職工在業(yè)務中私下收受他人財物后再行上交單位，財物接收必須公對公。第一種情況實為刑法關(guān)于受賄罪的行為方式描述。第二種情況實為刑法關(guān)于貪污罪的行為方式描述。第三種情況實為刑法關(guān)于挪用公款罪的行為方式描述，如果行為人存在挪用數(shù)額較大進行營利活動、超過三個月未歸還或是進行非法活動，則可以挪用公款罪對其進行評價。至于“嚴禁職工在業(yè)務中私下收受他人財物”中的“業(yè)務”，不管是單位系統(tǒng)內(nèi)部業(yè)務還是外部市場業(yè)務，都應當是“職務”。

汪某受其單位委派為S公司提供技術(shù)支持等工作為單位內(nèi)部工作任務分配，屬于汪某職務行為，汪某私下收受范某人民幣10萬元與其職務行為密不可分，符合受賄罪的客觀行為構(gòu)成要件，可依上述第一種情況進行解釋。汪某收受范某的錢款為范某單位的公款，屬于公共財產(chǎn)，汪某與范某商議通過簽訂虛假技術(shù)協(xié)議的方式取財，說明汪某主觀上具有非法占有公共財物的故意，亦符合上述第二種情況。

四、 主觀方面內(nèi)容

主觀方面內(nèi)容是行為人內(nèi)心活動和主觀意志的體現(xiàn)。受賄罪主觀方面內(nèi)容表現(xiàn)為兩種：一是明知利用職務上的便利索取他人財物仍然索取，二是明知利用職務上的便利收受他人財物并為他人謀取利益仍然收受。賄賂犯罪中，國家工作人員以非法索取或收受為目的，存在一個利益輸送的過程，收受互動，涉及到雙方主體。貪污罪的主觀方面的內(nèi)容多表現(xiàn)為以非法占有公共財物為目的，且僅存在一個被動受侵害的事實。結(jié)合本案討論，范某送錢給汪某，涉及到收受兩方主體，是一個收受互動的過程，且范某送錢給汪某的目的是為了感謝汪某在受委派期間給S公司所提供的技術(shù)支持等工作為其職務行為，符合“權(quán)錢交易”的本質(zhì)特征，汪某收受范某財物的行為符合受賄罪的犯罪構(gòu)成要件。

但汪某的客觀行為方式表明其對S公司的公共財物同樣存在“占有”的主觀故意。刑法上的“占有”是指是對于本不屬于自己所有的財物，行為人主觀上想要非法地取得類似所有人的地位并加以使用。[9]作為貪污罪犯罪主觀方面內(nèi)容的“非法占有”，意指行為人對公共財物的取得和控制沒有合法的依據(jù)，并意欲取得該部財物所有權(quán)的一種主觀心態(tài)。證實行為人主觀上非法占有的證據(jù)有行為人本人所作的有罪供述、被害單位的財務管理規(guī)章制度、其他證人的證人證言等。結(jié)合本案，汪某在受委派到S公司工作期間具有相關(guān)費用報銷經(jīng)辦權(quán)限，范某作為S公司法定代表人具有資金審批權(quán)限，符合貪污罪的構(gòu)成要件中對行為人職權(quán)方面的要求。范某與汪某商議通過虛假技術(shù)咨詢協(xié)議的方式從S公司支取人民幣10萬元給汪某，說明汪某對該錢款的公共財物屬性為明知，具有非法占有的目的，符合貪污罪的主觀方面特征。汪某對該筆錢款的占有沒有合法根據(jù)，是刑法上的“非法占有”。據(jù)此分析，汪某的行為亦符合貪污罪的構(gòu)成要件。

張明楷教授認為，在界定貪污罪與受賄罪的過程中，要考慮財物的來源，國家工作人員的職務權(quán)限、雙方共謀的內(nèi)容、侵害的具體法益等，可構(gòu)成貪污罪與受賄罪的競合。[10]也就是說，貪污罪與受賄罪的區(qū)分在特定情況下并非涇渭分明，在構(gòu)成要件、侵犯客體存在相互交織的情況下，應按照刑法關(guān)于法條競合的規(guī)則適用法律。

筆者同意該觀點，理由如下：第一，汪某身受其單位委派到S公司從事公務，范某為S公司法定代表人，兩者均為國家工作人員；第二，汪某與范某商議通過虛假技術(shù)咨詢協(xié)議的方式侵占S公司的公共財物，既存在一個“權(quán)錢交易”的互動過程，也存在公共財物被動受侵害的事實；第三，汪某對自己收受范某錢款給范某謀利的事實及其非法侵占S公司公共財物的事實均存在主觀故意。據(jù)此分析，汪某的行為構(gòu)成受賄罪與貪污罪的競合，適用刑法關(guān)于法條競合的適用規(guī)則。

注釋：

[1]楊興國：《貪污賄賂罪法律與司法解釋應用問題解疑》，中國檢察出版社2002年版，第22頁。

[2]張智輝：《受賄罪立法問題研究》，載《法學研究》2009年第5期。

[3]參見廣東省高級人民法院（2016）粵刑終1477號刑事裁定書。

[4]參見蔣成連：《貪污罪的犯罪對象應為公私財物》，載《宜賓學院學報》2016年第9期。

[5]參見[日]西田典之：《日本刑法各論》，劉明祥、王昭武譯，武漢大學出版社2005年版，第342頁。

[6]張明楷：《受賄罪保護的法益》，載《法學研究》2018年第1期。

[7]參見張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學出版社2011年版，第542頁。

[8]參見馬榮春：《刑法立法的正當性根基》，載《中國刑事法雜志》2013年第3期。

[9]參見車浩：《占有概念的二重性：事實與規(guī)范》，載《中外法學》2014年第5期。

[10]參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2016年版，第1220頁。