吳春妹 賈曉文

摘 要：正當防衛(wèi)是法律賦予公民對抗不法侵害的權利，并非制止不法侵害的最后手段。針對嚴重不法侵害和一般不法侵害，在啟動正當防衛(wèi)制度的條件的嚴格性上應當有所區(qū)別。針對不法侵害的程度和緊迫性的判斷應當堅持有效制止不法侵害需要為標準，以具體防衛(wèi)人為標準作出判斷。針對輕罪案件中的正當防衛(wèi)，應當從不法侵害的程度、不法侵害的緊迫程度、不法侵害的持續(xù)時間上進行綜合判斷，并與互毆加以區(qū)別。

關鍵詞：正當防衛(wèi) 輕罪案件 不法侵害 防衛(wèi)限度

正當防衛(wèi)是法律賦予公民的私力救濟權。于歡案和于海明案的最終處理，是司法機關隨著法治國家的發(fā)展，逐漸適應并更新司法理念的主動之舉，這無疑是司法的進步。從這兩個案件開始，在司法實踐中正當防衛(wèi)制度會越來越多被關注，這也對司法者正確認識和適用正當防衛(wèi)提出了更高的要求。

一、正當防衛(wèi)制度需要明確的兩個理念

正當防衛(wèi)制度在現(xiàn)代各國刑法中均有規(guī)定。我國現(xiàn)行的1997年刑法繼承和修訂了原有規(guī)定，對正當防衛(wèi)制度做出重大修改，其立法原意在于鼓勵公民勇于維護合法權益，實施正當防衛(wèi)。因此，在正當防衛(wèi)適用不甚盡如人意的司法實踐中從理念層面對正當防衛(wèi)制度進行重申就顯得極為必要了。

（一）正當防衛(wèi)是法律賦予公民的一項權利

正當防衛(wèi)是法律賦予公民的在權利受損而公權力不能及時介入的情況下的私力救濟權，是法定的違法阻卻事由。

在英美刑法的正當防衛(wèi)中有一項“躲避義務”，即在使用致命性暴力防衛(wèi)時，如果可以安全躲避，應當先行躲避，只有在不能躲避的情況下才可以對不法侵害人造成致命傷害。我國刑法在立法中并未確立“躲避原則”，這至少說明在立法層面上是鼓勵和保護公民及時實施防衛(wèi)的。從這一點出發(fā)，我國刑法中，“正當防衛(wèi)作為公民的權利，并非制止不法侵害的最后手段?！盵1]

（二）正當防衛(wèi)的必要性應當從防衛(wèi)人角度出發(fā)進行現(xiàn)實判斷

公民只能對正在進行的不法侵害進行防衛(wèi)，這是法律的明確規(guī)定。那么，如何判斷不法侵害處于持續(xù)狀態(tài)而未結(jié)束就成為判斷公民防衛(wèi)權行使正當性的關鍵。從于海明案中可以進一步認識到，在一個人面臨嚴重暴力的犯罪時，不能苛求他精準的控制捅刺的力量和部位，不能要求他精準的判斷行兇者是否要結(jié)束不法侵害，是否已經(jīng)不具備侵害能力。在生命受到嚴重威脅的時刻，根本不具備任何思考的時間和可能。這一判斷，實際上是杜絕了在法律實踐中存在的“上帝視角”的問題，從而也把“正當防衛(wèi)”的法律規(guī)定從天上拉回了人間。在判斷不法侵害的結(jié)束時間或者說不法侵害的緊迫性問題的時候，絕對不能從事后絕對理性的思維出發(fā)，我們只有從防衛(wèi)人在受到侵害的時空出發(fā)，進行“代入式”判斷才能得出符合人性、符合常理的結(jié)論。

二、正當防衛(wèi)制度需要明確的兩個運行規(guī)則

在司法實踐尤其是基層檢察機關，更多的是并未造成致命性侵害或者對國家、公共利益并未造成重大損害的案件。在這類案件中，正當防衛(wèi)應如何具體判斷？

（一）正當防衛(wèi)在個案中的啟動應當根據(jù)不法侵害的嚴重、緊迫程度寬嚴有別

正當防衛(wèi)屬于私力救濟，私力救助只在一定情形下、一定限度內(nèi)具有正當性。但要具體確定何種情形具有正當性或正當性的限度是什么，顯然困難重重。

“在攻擊行為具有急迫性、危險性，防衛(wèi)手段的選擇極其困難，挑選余地極其有限?！盵2]“在防衛(wèi)必要性的判斷上，不能采取太過嚴格的態(tài)度?！盵3]比如，不應要求防衛(wèi)人在可以選擇逃跑的情況下徑直實施防衛(wèi)行為就否定其防衛(wèi)權的正當性，因為在面對暴行的情況下，誰也無法預想逃跑是否可以避免傷害后果的發(fā)生。但是在輕微的不法侵害中，公民的生命和人身健康權利并未受到嚴重、緊迫的威脅；在可避免損害的方式手段上，正當防衛(wèi)在具體實施時仍應強調(diào)盡可能的降低和減少對不法侵害人的損害。因此，從維護整體社會法秩序的前提出發(fā)，在面臨不同程度的不法侵害行為時，正當防衛(wèi)的啟動條件應當有所區(qū)別。具體而言，隨著不法侵害危險、緊迫程度的升級，正當防衛(wèi)的啟動和限制應當隨之放寬，直至在面對危及生命的嚴重不法侵害時啟動無限防衛(wèi)權。

（二）防衛(wèi)限度的判斷應當以有效制止不法侵害為標準

正當防衛(wèi)是一種以法律允許的暴力制止不法暴力。法律規(guī)定存在現(xiàn)實、緊迫的不法侵害是觸發(fā)正當防衛(wèi)的條件，而法律并未對不法侵害在程度上進行限制。既為制止不法暴力，必然會采取重于不法暴力的暴力行為才有可能。因此，正當防衛(wèi)制度內(nèi)涵即允許更重的暴力。

多項實證研究報告顯示，在司法實踐中正當防衛(wèi)很少適用。筆者看來，從防衛(wèi)的啟動到防衛(wèi)限度的認定均采用較為嚴格的認定標準是造成正當防衛(wèi)適用較少的重要原因。隨著不法侵害的逐漸升級，防衛(wèi)的啟動條件應當逐漸寬緩。一旦啟動防衛(wèi)，在防衛(wèi)是否超出必要限度造成重大損害的判斷上，應當堅持有效制止不法侵害需要的標準，避免“唯結(jié)果論”和“對等武裝立場”，避免過度限縮合法空間而使正當行使權利的公民一不小心就“犯罪”。

三、正當防衛(wèi)制度在輕罪案件中的三個判斷標準

在輕罪案件中討論正當防衛(wèi)的認定標準，不僅是技術問題，更是理論問題。不法侵害是觸發(fā)正當防衛(wèi)的原因，不法侵害的程度直接決定了是否啟動正當防衛(wèi)。在輕罪案件中，判斷是否構成不法侵害應當考慮以下因素。

（一）侵害的不法程度

在司法實踐中，通常會從是否持械、雙方人數(shù)及力量對比等方面判斷不法侵害的程度。如果主動挑釁一方持有器械甚至兇器，如果不能第一時間制止不法侵害就可能面臨更為嚴重的侵害后果發(fā)生。在一人面對多人的共同侵害時，也無法要求防衛(wèi)人選擇更為緩和的防衛(wèi)手段。在這些場合，可以認定為正當防衛(wèi)。與此相反，在未持有兇器、人數(shù)不占優(yōu)，反而是防衛(wèi)人持械、人數(shù)占優(yōu)的場合，由于雙方力量對比差異，勢必要對防衛(wèi)人的防衛(wèi)必要性和防衛(wèi)程度加以限制。

理論上，刑法并未對不法侵害設置門檻，辱罵、偷竊、毆打等不法行為都可以引起正當防衛(wèi)。但在司法實踐中，如果把握過寬會造成防衛(wèi)權的濫用。畢竟正當防衛(wèi)仍屬私力救濟權，在權益受損程度輕微的場合，防衛(wèi)人可以選擇其他較為寬緩的手段維權。在此種情形下反擊不法侵害造成嚴重后果的，要慎重適用正當防衛(wèi)。

（二）侵害的緊迫程度

在侵害緊迫程度的判斷上，要防止事后判斷標準。要對不法侵害的強度、雙方力量對比、案發(fā)時間地點、現(xiàn)場情勢等作出綜合判斷。我們不能要求防衛(wèi)人在權益受損、精神緊張的情境下作出完全合乎理性的判斷。只有明顯超過必要限度、超出防衛(wèi)時間的行為才可以作出不法評價。

（三）侵害的持續(xù)時間

在輕罪案件中，不法侵害往往都是一個掌摑、一次推倒、一句辱罵，不法侵害人可能繼續(xù)重復實施，也有可能不再實施。對于不再重復的侵害由于防衛(wèi)人的權益受損較低，受侵害的緊迫性也不高，防衛(wèi)人可以適度克制反擊行為。但是如果繼續(xù)重復實施不法侵害的話，則認可防衛(wèi)的正當性。

與此相關，正當防衛(wèi)與司法實踐中的“互毆”也應當正確認定。在理論上互毆是指雙方都有非法侵害對方的意圖而發(fā)生的互相侵害的行為，而正當防衛(wèi)中不法侵害往往具有單方性，且多為沖突升級的主要原因。實踐中，不能因為在面對不法侵害時不加克制進行反擊就輕易得出互毆的結(jié)論。

注釋：

[1]高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》（第三版），北京大學出版社、高等教育出版社2007年版，第140頁。

[2]周光權：《正當防衛(wèi)的司法異化與糾偏思路》，載《法學評論》2017年第5期。

[3]林鈺雄：《新刑法總論》，元照出版有限公司2014年版，第252頁。