車浩

首先，我想講一下正當(dāng)防衛(wèi)的觀念。我覺得對正當(dāng)防衛(wèi)的正確理解與適用歸根結(jié)底是個觀念的問題。所有的技術(shù)性解釋，包括一些教義規(guī)則的設(shè)置，其實都是解釋主體在一定的觀念指導(dǎo)下的產(chǎn)物，我們不得不承認(rèn)這一點。因為法律本身是有很大價值空間的，有的時候不同的學(xué)者或者辦案人員，他們腦海當(dāng)中對正當(dāng)防衛(wèi)價值導(dǎo)向的態(tài)度不一樣，那么，他們對同樣的規(guī)則，例如《刑法》第20條第3款，仍然可以從不同的角度去解釋和適用。各國立法上一般來說都會有緊急避險的規(guī)定與正當(dāng)防衛(wèi)相對應(yīng)。從實際情況來看，防衛(wèi)和避險都是在面對一個緊急狀態(tài)，都會造成自己的利益受損，然后行為人采取應(yīng)對措施，一個叫防衛(wèi)，一個叫避險。兩者到底有什么差別呢？ 如果在基本法理和價值觀念上沒有一個重大差異的話，那么，對一直以來被普遍承認(rèn)的兩種不同正當(dāng)化事由的區(qū)分就失去意義了。

從這個角度去講，正當(dāng)防衛(wèi)就有所謂“正對不正”的說法，而在避險的場合，就沒有所謂正與不正的說法，只是面對緊急情況的一個利益權(quán)衡，你可以傷害他人到多大，保全自己到多少。在正當(dāng)防衛(wèi)的場合，一般來說，法理基礎(chǔ)上有幾種理解，一個是法秩序的確證或維護原則。法秩序?qū)€人的一個基本義務(wù)要求，就是不得侵害他人。這也是剛才阮齊林老師提到的，人與人之間相處的一個規(guī)則，就是你不能隨便去欺負(fù)人。如果你違反了這樣一個義務(wù)在先，那么防衛(wèi)人他要恢復(fù)法秩序，通過他的防衛(wèi)行動，確證每個人是處在一個不能隨意欺負(fù)他人的這樣的一個法秩序之中。

此外，我們也會講到正當(dāng)防衛(wèi)的另一個法理基礎(chǔ)，自我保全原則。防衛(wèi)行為不僅是為了確證和維護社會秩序，而且是要保全自我，保護自己的利益。那么，為了保全我自己，我當(dāng)然就要做到，必須把這個讓我無法保全自己的危險狀態(tài)消除，才能達到保全自己的目的。如果說這個有可能讓我繼續(xù)受損害的狀態(tài)仍然在持續(xù)，那我要保全自己的目的就沒有實現(xiàn)，即使法秩序已經(jīng)有所確證，可是我個人仍然處在被繼續(xù)侵害的危險當(dāng)中。由此就會提出問題說，在防衛(wèi)的場合，由誰來判斷，如何判斷，那個已經(jīng)被啟動的不法侵害狀態(tài)是否已經(jīng)結(jié)束，自我保全的目的是否已經(jīng)得到安全實現(xiàn)呢？

在對這個問題的回答上，不能完全依賴事后理解。一方面，我當(dāng)然承認(rèn)判斷材料很重要，而這個材料往往是事后才能夠確定下來，這是毫無疑問的。但另一方面，我們也很難要求說，案發(fā)當(dāng)時的防衛(wèi)人，你的尺度應(yīng)當(dāng)?shù)侥囊豢蹋豢赡艿浆F(xiàn)場叫暫停，讓雙方都凝固在那，然后法官穿越時空到現(xiàn)場跟防衛(wèi)人講一講，你知不知道侵害你的這個人，他也曾經(jīng)見義勇為過的？他也并不是完全是一個壞人，你想沒想過，他可能是處在醉酒狀態(tài)呢？你是不是真的想清楚了，然后再決定要不要真的砍下那一刀？顯然，這些都是不可能的，實際上法官是沒有辦法當(dāng)時到現(xiàn)場。在這種場合下，我講要從一個事中的視角去評價防衛(wèi)人，就是指的現(xiàn)場這一刻他面對侵害時的反應(yīng)狀態(tài)。

我在寫《昆山啟示錄》這篇文章時，用到了“抗擊侵略”這個比喻。那篇文章的語境，主要是針對第20條第3款的規(guī)定展開的。就是說一般的不法侵害，可能達不到第20條第3款列舉那幾種嚴(yán)重暴力犯罪的程度，可能只是一般的輕微的毆打、推搡。對此，當(dāng)然還評價不到侵略這個高度，侵略的話，國與國之間那就開戰(zhàn)了，當(dāng)然是死傷無論。因此，我的意思是，在第20條第3款的場合，對方要殺人、搶劫、強奸，這個時候，對于面對這種嚴(yán)重侵害的個體來說，他面對的就是一個要消滅自己的敵人。因此，面對敵人的反擊，當(dāng)然就是如刑法規(guī)定的，造成傷亡不負(fù)責(zé)任。

這里面有一個怎么理解“敵人”這個詞的問題。從國家、社會的全局視角來看，即使一個人要殺你，要強奸你，要搶劫你，他也是一個在刑事實體和程序中擁有權(quán)利的公民。可是對于那個在緊急狀態(tài)下遭受嚴(yán)重暴力侵害的人來說，那個要殺他的、要強奸她的人，就是他最大的敵人，是會要了他命的。這只能是事中的防衛(wèi)人的視角，而不是從事后的國家社會的整體視角來理解。我是在這個意義上來講，防衛(wèi)行為就是抗擊侵略。

至于說在第20條第1款和第2款的場合，類比的話，就像國與國之間的沖突，有時候沒有升級到戰(zhàn)爭的程度。一些國家之間，一開始相互挑釁，我跳到你國邊境內(nèi)再跑回去，或者士兵互相扔幾個石頭，這個時候，你扔幾個石頭我也就是扔幾個石頭，但不能首先開槍。開槍就意味著宣戰(zhàn)，類比的話，就相當(dāng)于實施第20條第3款的暴力行為。既然啟動侵略，發(fā)動戰(zhàn)爭，那防衛(wèi)一方就進入“自衛(wèi)反擊戰(zhàn)”的狀態(tài)。這就是我說的“抗擊侵略”的意思。至于說拳擊比賽的比喻，是在講那是一種雙方都同意進入互相攻擊的狀態(tài)，可是在緊急防衛(wèi)的場合，只是發(fā)動不法侵害的那一方主動進入，被侵害的一方完全沒有同意跟你一起到賽場上來比拳，只是被動地被拽入到這個狀態(tài)下，因此對正當(dāng)防衛(wèi)的理解，就不能適用拳擊比賽的觀念。

第二點，我想講防衛(wèi)規(guī)則的問題。以昆山案為例，在這個案件當(dāng)中討論比較多的，就是劉海龍被砍倒在地之后的追砍行為，包括最后兩刀是否砍中，第一刀是否致命等等。我也反復(fù)看過現(xiàn)場視頻錄像，我覺得這個問題主要出現(xiàn)在我們對于法條當(dāng)中規(guī)定的“正在進行”這幾個字怎么理解。所謂正在進行，其實也就是講侵害已經(jīng)啟動，但是還沒有結(jié)束。這里面要區(qū)分兩點，如果是判斷有沒有不法侵害，這當(dāng)然是一個根據(jù)事后材料來判斷有無假想防衛(wèi)的問題。假想防衛(wèi)的場合，主要是說有沒有錯誤，當(dāng)然，即使有錯誤，還要看是不是一個不可避免的錯誤。這個放在責(zé)任里面去處理。可是，這個場合討論的不是有沒有不法侵害，而是不法侵害已經(jīng)真實發(fā)生了，但它有沒有結(jié)束，此時，要以事中一般人的視角來看，不法侵害人到底還會不會繼續(xù)侵害。對此，我覺得有這么幾點需要考慮。第一，不法侵害人是否已經(jīng)在時空上脫離當(dāng)場。如果他都跑離了現(xiàn)場幾百米，防衛(wèi)人還追著非要打，這肯定有問題。是否脫離現(xiàn)場，這個從一般經(jīng)驗上可以判斷。第二，不法侵害人繼續(xù)或重新發(fā)動侵害的可能性存不存在？這一點是很重要的。因為在拳擊比賽的場合是有裁判在中間可以判斷說，倒在地上的拳手，是否還能重新站起來再戰(zhàn)，然后雙方做好準(zhǔn)備，重新開始比賽?？墒牵诓环ㄇ趾Φ膱龊?，不法侵害的發(fā)動者，本身就是在不遵守社會交往規(guī)則的情況下，突然發(fā)動了侵害，即使中間受挫或者暫停，但是否還會繼續(xù)重新侵害，既沒有裁判來判斷，也沒有時間給防衛(wèi)人準(zhǔn)備，是沒有任何規(guī)則約束的。所以，不法侵害是否會持續(xù)或反復(fù)這個事情，要注意看事中一般人的防衛(wèi)感受，只要持續(xù)侵害的可能性沒有消除，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為不法侵害正在進行。當(dāng)然如果說侵害人撲通就跪地上說我再也不敢了，我明確表示放棄侵害了。那么，我認(rèn)為，在判斷侵害是否已經(jīng)結(jié)束時，明確放棄侵害意圖需要考慮進來，這就好像說侵略者舉白旗明確表示投降了，再屠殺俘虜，就屬于報復(fù)而非防衛(wèi)了。當(dāng)然，他是真投降還是詐降，也需要防衛(wèi)人進行一個合乎情理的判斷。

關(guān)于規(guī)則的第二個問題，我就想講講行兇。第20條第3款的行兇個概念，大家爭議得很多。我覺得這個概念很好，但是不能夠把它理解為一定是要有生命或者重傷后果的風(fēng)險。法條當(dāng)中講得很清楚，是嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，但不一定是非要有生命或者重傷后果的犯罪。因為如果這么限縮理解的話，這個法條本身都廢了。比如，在強奸的場合，我們都知道，絕不是說凡是強奸都是危及到生命或者造成重傷的，強奸罪的核心是違反性的自我決定權(quán)，很多被害人連輕傷都談不上，強奸犯本身也沒有傷害對方身體的意思。再比如說，迷奸、騙奸，有什么生命危險？所以，如果非要按照必須造成死亡或重傷的程度來理解第3款的防衛(wèi)對象的話，那強奸這兩個字幾乎就可以從法條中剔除掉了。有人可能會說，要區(qū)分不同強度的強奸，只有當(dāng)行為人掐著被害人脖子說要弄死你的強奸，才能適用第3款開防衛(wèi)，一般的強奸，例如他說你只要聽話我不會殺你，這種強奸你就不能適用第3款。我認(rèn)為，如果這樣理解的話，法理上荒謬，實踐中也無法適用。再比如說搶劫，行為人拿著一把刀比劃，讓對方拿出錢來，刀都沒架到脖子上，都沒挨著身體，更沒有像昆山案中的挫傷。那你說被害人能不能防衛(wèi)，能不能用第3款？那么，我們就會問，這個刀非得和被害人身體接觸到什么程度，才能說用第3款進行防衛(wèi)？再比如說，拿著一把槍頂在被害人頭上，沒有開槍，沒有挫傷，就是為了嚇唬你，這個能不能適用第3款防衛(wèi)？難道一定要等到扣扳機的時候才能無限度地反擊嗎？

所以，我認(rèn)為第3款的行兇的概念，與該款規(guī)定的殺人、強奸、搶劫一樣，如果把它限制地解釋成必須是要造成死亡或者重傷害后果的話，這一款基本就限制死了。法條明確規(guī)定的，是嚴(yán)重危及人身安全，這里的危及人身安全，是一種不確定的狀態(tài)，可能是會造成重傷，也有可能是其他的侵害。從這個一般性的標(biāo)準(zhǔn)倒過來理解行兇，我覺得這樣個概念很好，就把其他明確表明了行為意圖（殺人、強奸、搶劫等）的那些犯罪之外的，但也有可能嚴(yán)重危及人身安全的這些行為類型的就放在行兇這里面處理。我覺得是沒有問題的。

第三點就是關(guān)于于歡案的意義。于歡案的事實細(xì)節(jié)很復(fù)雜，最后做出的結(jié)論，是只有在這些具體事實細(xì)節(jié)的基礎(chǔ)上才能做出。但是這一點，對于普通的老百姓來說，是不重要的，他們并不是真正關(guān)心于歡個人的命運，也不會想象自己完全落在于歡案這樣一種由各種錯綜復(fù)雜的細(xì)節(jié)組成的具體事件中該怎么辦。他們真正關(guān)心的，其實是于歡案的改編版，也就是一些專家總想要糾正、認(rèn)為是媒體博眼球的辱母殺人。假設(shè)甲和他的母親被眾人圍在一起，他的母親遭受極端形式的性侮辱，他沒有別的方式防衛(wèi)，只有一把刀。假設(shè)他除了用刀捅死對方這種方法外，其他方式都不能制止這個侵害，那現(xiàn)在老百姓問，到底能不能捅，捅死了是不是無罪？不必再給公眾說于歡案那些細(xì)節(jié)，誰能完全活成另一個于歡？誰能再返回現(xiàn)場遭遇那么多同樣的細(xì)節(jié)后，再關(guān)心自己的命運？那都是不可能的，普通人關(guān)心的，就是簡化的改編過的于歡案，就是想知道辱母之后我能不能殺人。所以，無論你用了多大的勁兒，糾正說其實于歡案不是媒體報道的那樣，其實對普通人意義都不大，因為普通人關(guān)心的，恰恰就是媒體簡化過的那個虛假的于歡案。

那什么是于歡案折射出的一般性問題？在我看來，就是說一個人的尊嚴(yán)和自由在通常場合下是低于生命的，但是說一個人的尊嚴(yán)要被嚴(yán)重侵犯到什么程度，他才可以對抗生命。有沒有這種可能性？通常我們認(rèn)為是沒有的，即使尊嚴(yán)或者自由被對方侵犯了，但肯定也不能把對方殺了。比如一般的限制自由，普通的非法拘禁，肯定不能把對方殺死。但我現(xiàn)在舉一個極端例子，比如說一個人被另外一個人抓起來，關(guān)到一個地牢里面，奴隸化，我們就不說性奴隸，因為性奴就涉及到其他性犯罪，我們就假設(shè)他就單純地被作為奴隸飼養(yǎng)，關(guān)了幾年不見天日，除了自由之外，其他什么生命身體法益啊、性法益啊都沒有被侵害到。終于有一天行為人給被害人拿東西送飯的場合，被害人有唯一的機會，可以用手邊的一個東西殺死對方，只有這樣，他才能逃出去，重獲自由?，F(xiàn)在的問題是，他能不能為了自由而殺死對方？自由在這一刻能不能對抗生命，能不能為了我的自由，把對方殺了？這個問題我在課堂上以及各種場合，問過很多人，絕大多數(shù)人回答都是可以的。如果可以，那就是說自由是有一個量的，在自由被極端形式侵害的時候，與生命相比，可以承認(rèn)自由價更高。我認(rèn)為，尊嚴(yán)的場合也是如此。通常的侮辱，一般性的打罵，不可能允許以殺死對方的方式來防衛(wèi)，可是說如果出現(xiàn)了一個極端形式的侮辱，是否允許呢？于歡案，恰好提供了一個供我們想象和討論的案例。公然以性侮辱的方式，來侮辱自己的母親，在中國這樣特別重視人倫秩序的社會中，這是不是一種最極端形式的侮辱？如果是，是否在這種場合下承認(rèn)，就值得保護性而言，人格尊嚴(yán)不低于生命，進而可以允許防衛(wèi)人殺死對方？我覺得，這就是于歡案的意義。它既是實踐的，也是學(xué)術(shù)的。朝著這個方向去討論，才是學(xué)者的責(zé)任，而不僅僅是為具體的、真實的于歡案的審理提供一個專家解讀和論證。