李毅磊

摘 要：當前電信網絡詐騙持續(xù)高發(fā)，詐騙手段和詐騙方式也在悄然發(fā)生變化。近年來電信網絡詐騙出現“套路貸”“以假亂真”“扶貧詐騙”“新型仙人跳”等新形式，犯罪行為科技化、隱蔽化、集團化程度日益增強，社會危險性與日俱增。本文通過總結典型案例，梳理和剖析實體法和程序法方面存在的疑難問題，提出構建防控結合的犯罪治理機制、明確電信網絡詐騙的犯罪構成、完善電信網絡詐騙證據規(guī)則和證明體系等建議，以期對辦理電信網絡詐騙案有所裨益。

關鍵詞：電信網絡詐騙 詐騙方式 共同犯罪 證明標準

由于電信網絡詐騙具有犯罪智能科技化、犯罪集團職業(yè)化、犯罪跨境跨國化以及犯罪高度隱匿化等特征，致使該類案件在辦理時缺乏統(tǒng)一認定標準。本文從實際案例出發(fā)，通過總結電信網絡詐騙典型案例的犯罪特征，深度剖析在辦理電信網絡詐騙案件時程序法和實體法上面臨的困難，并以問題為導向提出建議和對策。

一、重慶市人民檢察院第S分院辦理的電信網絡詐騙案件特征

（一）以公司作為詐騙集團載體，犯罪嫌疑人職業(yè)化程度高

以重慶市F區(qū)人民檢察院辦理的康某某等22人詐騙案為例。2016年年底，犯罪嫌疑人康某某等人為謀取非法利益，先后在北京市朝陽區(qū)國貿大廈等地租賃寫字樓，購買電腦、電話等作案工具，注冊大量的微信、支付寶等網絡賬號，租用網絡服務器、建立涉案網站，非法成立名為北京ZR電子商務有限公司（以下簡稱“ZR公司”）的網絡詐騙集團。該集團分為北京總部及省市級代理，其中北京總部下屬三個部門，由兩個招商部和一個制卡部構成。省市級代理，分屬全國各地各省市，共發(fā)展100余個代理點。其中，招商部又下設業(yè)務部、車貸部及財務部。該公司的具體詐騙行為方式是，公司業(yè)務員通過微信、百度等社交軟件，向被害人發(fā)送推廣事先編輯好的詐騙訊息，向被害人宣稱年齡在18-65周歲，不論征信是否良好，只要是中國公民都可以辦理ZR卡，并承諾辦卡之后，可申請30萬的額度在網上商城消費、零首付購車、循環(huán)積分套現等，待被害人信以為真后，便會聯系業(yè)務員辦理，業(yè)務員會假借收取制卡費、激活費為由騙取被害人4500元至1萬元不等的費用，事后在被害人要求履行事先承諾事項時，犯罪嫌疑人以征信不好、商城缺貨等理由，給被害人設置重重障礙，使其放棄網上購物和貸款，從而達到詐騙目的。2017年3月至12月，ZR詐騙集團多次通過前述方式詐騙他人錢財，共計詐騙5631人次，涉案金額1156.40萬元。不難看出，康某某等人的詐騙方式先是通過成立ZR公司作為該犯罪集團的載體，繼而細化公司分工推廣下級代理等手段掩蓋犯罪目的，最后用所謂“套路貸”的方式，[1]即假借無征信辦理貸款為名實為騙取被害人制卡費、激活費等費用。該犯罪集團人員構成，從職業(yè)經理人、部門主管到車貸業(yè)務員、辦卡業(yè)務員、制卡員，儼然形成體系完整、分工明確、職業(yè)化程度高的網絡詐騙集團。

（二）以假亂真、上下游犯罪聯動，犯罪嫌疑人科技化程度高

以重慶市F區(qū)人民檢察院辦理的廖某某等16人涉嫌詐騙、侵犯公民個人信息罪案件為例。犯罪嫌疑人廖某某等人預謀電話詐騙后，通過QQ通訊工具，以30-35元/條的價格從犯罪嫌疑人付某某等人處購買包括被害人姓名、身份證號碼、電話、住址、意向發(fā)卡行名稱、額度在內的公民個人信息。犯罪嫌疑人廖某某等人以某擔保公司業(yè)務員的名義向被害人撥打電話，詢問被害人是否需要辦理信用卡，待被害人同意后，犯罪嫌疑人廖某某等人將被害人個人信息發(fā)送給專門制作假信用卡的犯罪嫌疑人王某某，王某某等人使用從犯罪嫌疑人徐某某處購買的空白信用卡，按照被害人個人信息制作好相應銀行信用卡，通過快遞送達給被害人，并將快遞單號發(fā)送給廖某某等人。廖某某等人確認被害人收到假信用卡后，再次聯系被害人，以收取開卡費、作銀行流水等方式，讓被害人向指定賬戶匯入數百至上萬元不等。與此同時，犯罪嫌疑人廖某某等人親自或者通過制卡人王某某等人操作一個從犯罪嫌疑人浦某某處購買的假二維碼后臺，通過更改數據，使被害人在通過該二維碼進入信用卡辦理進度查詢網站后，發(fā)現自己信用卡內增加了可用金額，誤以為自己辦的信用卡是真的。最終，犯罪嫌疑人廖某某等人收到贓款后，自己或者通過專門取款的人將贓款取出，完成詐騙?，F已查明廖某某共計詐騙308人次，遍及29個省、自治區(qū)、直轄市，詐騙金額120余萬元。由此可見，此類“以假亂真”的詐騙方式之所以能夠得逞，與信息泄露、提供空白信用卡、制作假信用卡、更改二維碼數據等行為密不可分、缺一不可，而本案涉嫌的上下游犯罪有四種之多，即詐騙罪、侵犯公民個人信息罪、偽造金融票證罪、幫助信息網絡犯罪活動罪，其上下聯動關系不可謂不強、科技化程度不可謂不高。

（三）以發(fā)放社會扶貧款為誘餌，犯罪嫌疑人隱蔽化程度強

以重慶市F縣人民檢察院辦理的饒某某等27人涉嫌詐騙罪案件為例。自2015年3月至2016年3月期間，犯罪嫌疑人饒某某提供場地、辦公設備和被害人個人信息，以非法占有為目的，組織多名話務員冒充上海市中醫(yī)院主任、醫(yī)生、中國人民銀行財務總監(jiān)、醫(yī)保局工作人員等身份，使用上海021號碼網絡電話、無線固話座機、手機撥打被害人的電話，虛構為被害人辦理6萬、36萬等金額的社會扶貧款，以收取檢測費、個人所得稅、轉賬撥款費、公證費、擔保費等為由多次詐騙他人財物。至案發(fā)時，饒某某等人詐騙人數共計472人次，犯罪金額300余萬元。此類“扶貧詐騙”雖然系傳統(tǒng)的電信詐騙方式，但其針對的對象基本上屬于農村貧困戶，被害人群體受教育程度低、信息獲取渠道窄，加之犯罪嫌疑人相互配合，分演醫(yī)生、銀行工作人員、醫(yī)保局工作人員等多種角色，又使用難以尋找蹤跡的網絡電話，犯罪既遂后也難以被查獲，隱蔽性極強。

（四）以異性引誘實施“仙人跳”，犯罪嫌疑人跨區(qū)域作案范圍大

以重慶市W區(qū)人民檢察院辦理的張某某等44人涉嫌詐騙罪案件為例。2015年9月以來，犯罪嫌疑人張某某等人負責建立和管理在遼寧省鞍山市的多個詐騙窩點，并招募多名女性犯罪嫌疑人實施詐騙。該詐騙集團的詐騙方法包括以找工作或以交男女朋友為名，邀約其同學、朋友或網友到遼寧省鞍山市加入該詐騙組織；或者在相親、交友網站上以女性身份注冊賬號，與男性網友通過QQ、微信加為好友，和對方以男女朋友交往后，以愿意到男方生活的城市和男方一起生活為由，編造需要路費、途中生活費、住宿費及途中生病的醫(yī)療費、手術費，或是以住宿時損害賓館電腦賠償費、見面保證費等為借口，詐騙男性網友錢財。各個詐騙窩點均有女性成員，以幫助該窩點內男性成員實施詐騙時與對方打接電話、冒充護士身份等；窩點內男性成員則相互幫助冒充醫(yī)生、列車長、賓館老板等身份，并制作假的火車票、檢查單等。至案發(fā)時，張某某等人采取上述詐騙方式共計詐騙全國各地被害人61人次，詐騙金額34萬余元。此類詐騙方式是女性通過相親交友平臺網上結識男性，繼而以談戀愛、共同生活為名繼續(xù)引誘男性上當，最后為其支付見面所需的路費等費用，被害人遍布全國各地，可以歸類為升級版“仙人跳”。

二、辦理電信網絡詐騙案件實體法方面的疑難問題

（一）電信網絡詐騙完成形態(tài)的標準

根據刑法通說觀點，詐騙罪作為典型的結果犯，要求以一定損害結果的發(fā)生為犯罪既遂條件。如何判斷詐騙損害結果的發(fā)生，學界存著“占有說”“控制說”“失控說”“損失說”和“失控加控制說”等觀點的爭論。[2]以重慶市D縣人民檢察院辦理的羅某某詐騙案為例。2016年11月至2017年5月，被告人羅某某通過多個QQ賬戶在網上發(fā)布虛假的低價銷售品牌手機等物品的信息，在成功吸引其他QQ用戶后，再通過讓被害人支付手機購買費、手機激活費、退款保證金等名義騙取被害人錢財。期間，被告人羅某某除通過自己使用的支付寶賬戶用于直接收取詐騙款外，還通過他人提供的支付寶賬戶以及其他商家提供的微信、支付寶二維碼收取詐騙款，再通過向商家支付手續(xù)費的方式獲取詐騙款。被告人羅某某先后26次實施詐騙，詐騙金額共計6.5萬余元，其中通過王某某提供的QQ號獲取詐騙金額2.9萬余元；某平臺商家收款7次，涉案金額7332元。本案中，對羅某某自己或通過他人直接獲取詐騙款認定為既遂沒有爭議，難點在于某平臺商家收取的7332元詐騙款犯罪形態(tài)的問題。如果堅持電信網絡詐騙與普通詐騙一樣的“失控加控制說”，財產所有人雖然暫時失去了對財物的控制，但其擁有一定的救濟條件，如向該平臺運營商申訴等，故并不意味著被害人完全喪失了對財產的控制。由于電信網絡詐騙的特殊性，筆者認為應堅持“控制說”，行為人對財產擁有了實際控制權即可。理由在于：一是“控制說”體現了對電信網絡詐騙犯罪從嚴打擊、懲處的立場，與我國嚴懲電信詐騙犯罪的刑事政策相符合；二是在電信網絡詐騙中，采取“控制說”更符合電信詐騙的行為特點，例如，對于盜竊信用卡、搶劫信用卡的行為，一般以行為人實際使用、消費的數額認定犯罪數額，而盜竊支付憑證、有價證券、有價票證的，對于記名、可掛失和無記名、無法掛失的情形，在數額認定上也作了相應的區(qū)分。雖然詐騙犯罪為交付類犯罪，但電信網絡詐騙有擬制交付的情形。一般詐騙行為中，唯有在行為人實際取得被害人自愿交付的財物的情況下，其行為才能構成既遂。對于網絡詐騙，特別是存在第三方運營商的時候，交付存在延時性，采取“失控說”難以對網絡財產行為進行綜合評價，采取 “失控加控制說”則標準過嚴，不利于對網絡詐騙犯罪的打擊。

（二）電信網絡詐騙中幫助取款、變現行為的認定

對幫助取款、變現行為的認定，司法實踐中存在較大爭議：一是罪名認定存在爭議。從現有資料來看，各地法院的定性不一， 爭議焦點在于詐騙罪和掩飾、隱瞞犯罪所得罪及妨害信用卡管理罪幾個罪名的適用，不僅體現于不同案件中的幫助取款人之定性， 而且還體現于同一類案件中幫助取款人既實施了電信詐騙行為又實施了取款行為之情形定性特別是網絡詐騙中明知行為人詐騙的情況下，幫助行為人網上轉賬的行為的認定。二是主從犯認定存在一定分歧。一般情況下，幫助取款人均認定為從犯。而在實踐當中，幫助取款人沒有參與詐騙的實行行為，雖然其對贓款的提取和變現起到了至關重要的作用，仍將其認定為從犯不符合罪責刑相一致的原則。[3]三是罪數也存在一定爭議。為了逃避打擊， 電信網絡詐騙犯罪分子往往將詐騙所得錢款快速分散至事先準備好的各地銀行卡中， 并指使取款人實現“異地取款”。從現有情況來看， 電信網絡詐騙的幫助取款人涉及的銀行卡或信用卡少則數張， 多則數十張數百張，其中不乏非法持有他人信用卡、偽造變造信用卡的情形， 是典型的牽連犯，認定為一罪還是數罪存在爭議。

（三）如何理解在互聯網上發(fā)布詐騙信息

最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）中規(guī)定：“在互聯網上發(fā)布詐騙信息，頁面瀏覽量累計五千次以上的，應當認定為刑法第二百六十六條規(guī)定的其他嚴重情節(jié)?！边@一條屬于明顯的法律擬制，當無法查清犯罪數額的時候才能夠適用，那么如何明確界定“詐騙信息”無疑是重中之重。有觀點認為，將含有虛構事實、隱瞞真相的信息統(tǒng)一認定為詐騙信息。[4]也有意見認為，只能將含有明確的詐騙數額且對象明確的虛假信息認定為詐騙信息。[5]而筆者認為上述觀點明顯有失偏頗，前者失之于寬，有濫用打擊之嫌，后者則標準太嚴，不利于遏制詐騙信息的泛濫。因此，有必要進行折中適用，即指向性明確、含有一定詐騙數額的信息，均可視為詐騙信息。

（四）共犯參與詐騙期間及作用地位的認定

《意見》規(guī)定：“三人以上為實施電信網絡詐騙犯罪而組成的較為固定的犯罪組織，應依法認定為詐騙犯罪集團。對組織、領導犯罪集團的首要分子，按照集團所犯的全部罪行處罰。對犯罪集團中組織、指揮、策劃者和骨干分子依法從嚴懲處?！惫试陔娦啪W絡詐騙案件中，因涉案人數較多，且各被告人各司其職、分工明確，屬于復雜的共同犯罪或團伙犯罪。因此，根據各被告人的具體行為以及在犯罪中所起的作用正確區(qū)分主、從犯，從而更準確地量刑，是刑法罪責刑相適應的基本要求。按照傳統(tǒng)觀點，認定主從犯以行為人是否系實行犯為標準，且結合案件的具體情況，考察行為人是否系犯意的發(fā)起者、犯罪的糾集者、指揮者、主要責任者，是否參與了犯罪的全過程或關鍵環(huán)節(jié)等，綜合全案證據進行綜合評判。就團伙性較強的電信網絡詐騙犯罪來說，雖然各層面人員所實施的行為都可以說是詐騙活動成功的關鍵環(huán)節(jié)，但組織、策劃、安排、管理各層面人員的團伙核心成員，才是犯意的發(fā)起者、整個詐騙犯罪行為的預謀者和主要責任人。對于電信網絡詐騙而言，情形有所不同，特別是有的行為人雖然未在一開始就參與詐騙活動，但其參與的期間卻起了關鍵的、主要的作用，因而有必要對其參與的期間進行有效界定。另外，一些共犯的作用地位難以界定，特別是在主犯未到案的情況下，如何劃分其他共犯責任是疑難問題。

三、辦理電信網絡詐騙案件程序法方面的疑難問題

（一）如何理解管轄異議時的有利于訴訟原則

《意見》規(guī)定：“對因網絡交易、技術支持、資金支付結算等關系形成多層級鏈條、跨區(qū)域的電信網絡詐騙等犯罪案件，可由共同上級公安機關按照有利于查清犯罪事實、有利于訴訟的原則，指定有關公安機關立案偵查?！彪娦啪W絡詐騙中，往往會存在管轄異議，正確理解有利于訴訟原則可以準確界定管轄權。有意見認為，有利于訴訟原則應當采用便宜主義原則，即由首先介入偵查的偵查機關所在地審判機關認定為有利于訴訟。還有意見認為，有利于訴訟應當賦予公訴方有管轄選擇權，即檢察機關有決定起訴管轄的權力。上述意見均難以體現“有利于訴訟原則”，均不能有力解決管轄異議這一難題。

（二）電信詐騙技術偵查證據的轉化與采信

在電信網絡詐騙中，技術偵查手段是近年來重要偵查手段之一，然而技術偵查所獲取的證據存在諸多問題亟待解決，主要有：一是啟動技術偵查手段審批程序；二是如果技術偵查在前而刑事立案在后，那么此階段收集到證據的證據能力及證明力如何確定；三是通過技術偵查手段所獲取證據的證據資格，其中涉及到轉化的主體、轉化的形式、有無經過剪輯、增加、刪改、編輯等偽造、變造情形的審查等；四是如何確定技術偵查的對象系犯罪嫌疑人，當犯罪嫌疑人提出異議的，是否必須經聲紋鑒定；五是怎樣實現技偵證據運用與技偵手段保密之間的平衡。

（三） 網絡詐騙中被害人身份的認定及其陳述的充分程度

《意見》規(guī)定：“辦理電信網絡詐騙案件，確因被害人人數眾多等客觀條件的限制，無法逐一收集被害人陳述的，可以結合已收集的被害人陳述，以及經查證屬實的銀行賬戶交易記錄、第三方支付結算賬戶交易記錄、通話記錄、電子數據等證據，綜合認定被害人人數及詐騙資金數額等犯罪事實。”該條規(guī)定對被害人身份的證明責任進行了降低，更有利于打擊電信網絡詐騙。然而，一方面，一些被害人使用沒有實名認證的網絡賬號，其身份的核實和調查存在較大困難；另一方面，雖然欠缺被害人陳述可以由經查證屬實的銀行賬戶交易記錄、第三方支付結算賬戶交易記錄、通話記錄、電子數據予以替代，但其充分的程度仍需進一步研究。

（四） 明知他人實施電信網絡詐騙犯罪的證明標準

主觀明知作為主觀性目的，會隨著外部環(huán)境和內在動機的變化而發(fā)生改變，因此主觀性目的的證明難度非常大。既要結合被告人的認知能力，既往經歷，行為次數和手段，與他人關系，獲利情況，又要綜合考察一些品格證據，諸如是否曾因電信網絡詐騙受過處罰，是否故意規(guī)避調查等主客觀因素進行綜合分析認定。實踐中認定標準不一，有必要進行厘清。

四、解決電信網絡詐騙疑難問題的有限路徑

（一）暢通電信網絡防范機制，強調預防機制的有效建立

由于一旦發(fā)生電信網絡詐騙，常常難以在第一時間為群眾挽回經濟損失。因此，強調預防機制非常有必要。一方面，建立公安機關與銀行系統(tǒng)深度協(xié)作機制，重點或者說關鍵點是銀行系統(tǒng)要為公安機關開辟一條綠色通道，實現聯動反應，提供先行凍結、深度查詢等業(yè)務；另一方面，要強化網絡運營商抵制和杜絕詐騙信息的義務，網絡監(jiān)管部門要加強對網絡運營商、第三方支付平臺的宣傳和監(jiān)管，做到預防和打擊并重。

（二）進一步明確電信網絡詐騙的犯罪構成，準確打擊犯罪

檢察機關要切實學習和鉆研電信網絡詐騙的新手段、新形勢，改變機械套用傳統(tǒng)詐騙的慣性思維， 進一步強化對電信網絡詐騙犯罪構成的理解和適用。如，詐騙犯罪形態(tài)的認定標準、共同犯罪作用的界分、承繼型詐騙罪名的區(qū)分等問題。

（三）完善電信網絡詐騙罪認定的證據規(guī)則和證明體系

從《意見》的精神來看，電信網絡詐騙有跨區(qū)域性強、被害人多的基本特點，造成一些證據取證非常困難，因此很有必要降低其證明標準，如被害人陳述可來用客觀性證據代替的原則。在保障犯罪嫌疑人權利的同時，實行差異化的證明標準無疑是解決這一問題的關鍵所在。即對于被害人眾多的網絡詐騙犯罪，單筆事實證據充分標準應有所降低，被告人供述和被害人陳述能夠相互印證，或者其他證據能夠證實詐騙事實和詐騙金額的即可，不必苛求證據種類的多樣性和全面性。

注釋：

[1]姚勇勝：《電信網絡詐騙案件探析》，載《福建法學》2017年第4期。

[2]宋可、白文靜：《我國電信網絡詐騙犯罪問題剖析》，載《行政與法》2017年第11期。

[3]孟強：《電信網絡詐騙共同犯罪幫助犯定罪量刑研究》，載《武漢公安干部學院學報》2018年第1期。

[4]趙學軍：《電信網絡詐騙犯罪的行為特征與司法適用》，載《汕頭大學學報（人文社會科學版）》2017年第12期。

[5]陳曉娟：《我國電信網絡詐騙犯罪的犯罪學分析》，載《山東警察學院學報》2017年第5期。