徐婉嫻

[基本案例]2015年開始，被告人甲、乙等5人先后以通過QQ、微信發(fā)送卷煙廣告，由各被告人聯(lián)系下家，由上家發(fā)貨的方式銷售卷煙，并利用支付寶、微信進(jìn)行資金往來，同時(shí)，被告人甲、乙又發(fā)展下家代理，即被告人丙等5人。經(jīng)查，各被告人均未取得煙草專賣零售許可證，且非法經(jīng)營數(shù)額均在人民幣5萬元以上。

互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代帶來的法律問題，因其自身特征而呈現(xiàn)出與傳統(tǒng)犯罪存在的問題的不同，其分析方法又涉及大量電子數(shù)據(jù)的運(yùn)用，這就對該種證據(jù)形式的審查提出了新要求。得益于網(wǎng)絡(luò)的廣泛應(yīng)用，本案10名被告人均在無實(shí)體店鋪的情況下，通過網(wǎng)絡(luò)非法銷售卷煙，且涉案數(shù)額遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于實(shí)體經(jīng)營下的涉案數(shù)額。在承辦此類案件過程中，筆者發(fā)現(xiàn)依賴于虛擬空間的經(jīng)營模式與傳統(tǒng)模式存在很大不同，盡管核心均在于銷售金額的認(rèn)定，但在分析思路上仍應(yīng)另辟蹊徑。

一、非法經(jīng)營數(shù)額的認(rèn)定路徑

（一）證據(jù)的確定

為了逃避法律追究，被告人通常會(huì)購買黑賬戶（即他人名字的支付寶賬戶）用于犯罪并對偵查機(jī)關(guān)隱瞞。無論是微信號(hào)、QQ號(hào)或者支付寶賬號(hào)，都存在使用他人信息注冊的情況，且通常存在多個(gè)賬戶，因此就要確定其用于犯罪的具體賬號(hào)。微信與QQ賬號(hào)均能通過對手機(jī)、電腦的電子物證勘驗(yàn)來確定。支付寶賬號(hào)的確定，一方面可以通過聊天記錄中顯示的資金往來賬戶，另一方面，即便注冊該賬號(hào)的身份證、姓名、郵箱系他人所有，仍可以被告人使用的手機(jī)號(hào)碼作為協(xié)查信息，獲取其使用的所有支付寶賬號(hào)，而這完全得益于偵查技術(shù)的日益先進(jìn)。

（二）證據(jù)的對應(yīng)審查

1.通過支付寶交易的場合。隨著電商的發(fā)展，支付寶已被廣泛運(yùn)用于日常生活中，單審查調(diào)取的支付寶賬單，并不能區(qū)別交易收入和其他日常收入，需結(jié)合其它證據(jù)予以區(qū)分明確。在本案中，各被告人均有手機(jī)、電腦等通訊工具被扣押，故偵查機(jī)關(guān)對扣押的通訊工具進(jìn)行電子勘驗(yàn)，提取被告人QQ或者微信的聊天記錄。通過查看聊天記錄，轉(zhuǎn)賬截圖、交易雙方聊天內(nèi)容等可以確定某筆交易準(zhǔn)確的交易時(shí)間、數(shù)額，對應(yīng)至支付寶賬單中，以明確該名買家的支付寶ID（ID具有唯一性）。如雙方于2017年2月27日下午13：21分以330元的價(jià)格達(dá)成一筆交易，對應(yīng)到該被告人支付寶賬單中，2017年2月27日13：21分，交易額為330元的交易記錄，即可確定為上述買家與該被告人的交易。依據(jù)明確的買家ID，篩選出該買家ID與被告人間的所有交易，即為被告人與該買家間的非法經(jīng)營數(shù)額，以此類推，計(jì)算出完整的非法經(jīng)營數(shù)額。

值得注意的是，依據(jù)聊天記錄確定買家，繼而確定非法經(jīng)營數(shù)額，準(zhǔn)確地說，是小于被告人實(shí)際非法經(jīng)營數(shù)額的。但在案件的處理過程中，法律認(rèn)定本就無法等同于真相，我們在確定數(shù)額的過程中，得出的經(jīng)營額因小于實(shí)際經(jīng)營額，并不會(huì)損害被告人的利益，故是可以采納的。

2.通過微信支付的場合?？筛鶕?jù)雙方聊天記錄中出現(xiàn)的轉(zhuǎn)賬記錄予以確定。在微信聊天記錄中會(huì)直接出現(xiàn)“轉(zhuǎn)賬××元”的固定格式，若是通過微信紅包，則需要通過聊天內(nèi)容予以確定，無論是轉(zhuǎn)賬或者發(fā)紅包的形式，均可通過逐筆交易金額相加的形式，此種方式雖然計(jì)算繁瑣，但具有確定性，計(jì)算得出的數(shù)據(jù)較為準(zhǔn)確。

二、非法經(jīng)營數(shù)額認(rèn)定中的質(zhì)疑與應(yīng)對

（一）排除合理懷疑

在辦案過程中，被告人提出辯解，若辯解存在一定的合理性，而司法機(jī)關(guān)又無法反駁的，通常會(huì)按照“有利于被告人的原則”進(jìn)行處理。但就網(wǎng)絡(luò)犯罪而言，僅依據(jù)被告人的辯解，對非法經(jīng)營數(shù)額予以扣除不妥，理由如下：

1.從本案10名被告人的聊天記錄發(fā)現(xiàn)，絕大部分的被告人都具有一定的反偵查意識(shí)，如購買多個(gè)支付寶黑賬戶用于資金流轉(zhuǎn)，使用多個(gè)微信、QQ賬號(hào)，對“聊天記錄”及時(shí)清除等，甚至部分被告人會(huì)傳授代理上述手段方法，加大了司法機(jī)關(guān)取證的難度。因網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用的廣泛性、銷售對象的發(fā)散性，被告人提出的辯解往往具有一定的合理性且難以查證，如果簡單地扣除非法經(jīng)營數(shù)額，如此辦案會(huì)造成被告人規(guī)避法律，效果較差，且法律認(rèn)定的數(shù)額與實(shí)際經(jīng)營數(shù)額相差太遠(yuǎn)，無法做到罪責(zé)刑相適應(yīng)。

2.有種觀點(diǎn)認(rèn)為，可以參照界定賭資與正常資金流動(dòng)的方法。根據(jù)2010年《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》的規(guī)定，對于開設(shè)賭場犯罪中用于接收、流轉(zhuǎn)賭資的銀行賬戶內(nèi)的資金，犯罪被告人、被告人不能說明合法來源的，可以認(rèn)定為賭資。[1]筆者贊同該種觀點(diǎn)，網(wǎng)絡(luò)的廣泛應(yīng)用更加便利犯罪，也使得危害性遠(yuǎn)大于傳統(tǒng)犯罪，買家分散于全國各地，使得司法機(jī)關(guān)向證人取證幾乎不可能，故需嚴(yán)厲打擊。對涉及的非法經(jīng)營數(shù)額也當(dāng)謹(jǐn)慎確定，否則容易放縱罪犯，使得網(wǎng)絡(luò)犯罪愈演愈烈。因此，被告人提出辯解，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的舉證責(zé)任，提供一定的證據(jù)。

故對于大部分被告人提出的曾銷售其他產(chǎn)品的辯解，若無證據(jù)支持，不應(yīng)采納。但若有證據(jù)支持，無法排除合理懷疑的，應(yīng)當(dāng)予以支持。如其中一名被告人曾提出，因上家涉嫌欺詐，在某一時(shí)間段內(nèi)部分客戶收到的均系糖果而非香煙，并且提供了該部分客戶的名單和該事件發(fā)生的時(shí)間，經(jīng)審查，其與上述客戶的聊天中，的確涉及上述時(shí)間以及有關(guān)被欺詐的對話，故對該辯解予以支持。而另一被告人則提出辯解，曾利用支付寶“洗錢”。因上家只接受支付寶，而下家經(jīng)常會(huì)使用微信轉(zhuǎn)賬，容易發(fā)生微信賬戶內(nèi)余額較大，而支付寶賬戶內(nèi)余額不足以向上家支付，故會(huì)通過微信轉(zhuǎn)賬一定數(shù)額給同行（可能是串貨關(guān)系，也可能是代理關(guān)系），再由同行將該數(shù)額通過支付寶轉(zhuǎn)入。由此出現(xiàn)該同行與被告人間的交易額中有部分并非系銷售香煙的金額，需予以扣除。經(jīng)審查，該被告人的聊天中，的確曾涉及上述“洗錢”行為。那么在此種情況下，如上所述，因聊天記錄部分缺失，支付寶記錄中有部分交易金額并無聊天記錄予以印證，但該部分交易金額中仍存在“洗錢”的可能性，故若在現(xiàn)有的聊天記錄中已發(fā)現(xiàn)被告人有洗錢行為，基于該辯解已有證據(jù)表明具有一定的合理性，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照聊天記錄中涉及的交易時(shí)間、價(jià)格、轉(zhuǎn)賬記錄等逐筆確定每筆交易。

（二）郵費(fèi)無需被扣除

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)司法解釋，“銷售金額”是指銷售假冒注冊商標(biāo)的商品后所得和應(yīng)得的全部違法收入。也就是說，“銷售金額”包括價(jià)款和價(jià)外費(fèi)用（如郵費(fèi)），運(yùn)輸費(fèi)用作為商品從賣家轉(zhuǎn)移到買家的交易支出，商業(yè)慣例中通常被視為買家的購物成本，實(shí)體交易中運(yùn)輸成本往往不計(jì)入買家的銷售金額，因此，在網(wǎng)絡(luò)銷售中，從遵循商業(yè)慣例角度，并基于公平和有利于被告原則，“郵費(fèi)”應(yīng)當(dāng)在銷售金額中予以扣除。[2]上述關(guān)于銷售金額的定義來源于《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第9條。而根據(jù)《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第4條的規(guī)定，非法經(jīng)營煙草專賣品，能夠查清銷售或者購買價(jià)格的，按照其銷售或者購買的價(jià)格計(jì)算非法經(jīng)營數(shù)額。該司法解釋明確規(guī)定售煙的非法經(jīng)營數(shù)額就按照銷售價(jià)格計(jì)算。故郵費(fèi)是否需要計(jì)入內(nèi)的討論核心為銷售價(jià)格是否包含了郵費(fèi)。在傳統(tǒng)銷售模式下，因大部分的銷售都是通過面對面在店鋪內(nèi)完成，因此，基本不存在這一問題。但對于網(wǎng)絡(luò)模式的售煙而言，郵寄是必然步驟之一。筆者認(rèn)為郵費(fèi)應(yīng)當(dāng)計(jì)入在內(nèi)，理由如下：

1.銷售價(jià)格本身就包含了各項(xiàng)成本，而不論各項(xiàng)成本的歸屬。銷售價(jià)格的計(jì)算公式為：銷售價(jià)=成本價(jià)×（1+利潤率）。成本價(jià)就是商品取得的價(jià)值。如果是自己生產(chǎn)的商品，其成本價(jià)包括轉(zhuǎn)移到商品里的原材料、工人工資、應(yīng)該分?jǐn)偟恼叟f費(fèi)、生產(chǎn)管理人員工資、水電費(fèi)、維修費(fèi)等；如果是購進(jìn)的商品，成本價(jià)即商品的購進(jìn)價(jià)值?！镀髽I(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則 存貨》中規(guī)定：“存貨成本包括采購成本，”加工成本和其他成本。其中采購成本一般包括采購價(jià)格、進(jìn)口關(guān)稅和其他稅金，運(yùn)輸費(fèi)、裝卸費(fèi)、保險(xiǎn)費(fèi)及其他可以直接歸屬到存貨采購的費(fèi)用。[3]可見，運(yùn)輸費(fèi)用是包含在成本內(nèi)的。定義中提到的各項(xiàng)成本，盡管利益歸于不同的人，如運(yùn)輸費(fèi)歸承運(yùn)人，稅費(fèi)歸國家，房租歸房東，但實(shí)際上都是轉(zhuǎn)化為商品價(jià)值，轉(zhuǎn)嫁在消費(fèi)者身上。在傳統(tǒng)模式即實(shí)體店銷售中，商家從上家進(jìn)購貨物自行儲(chǔ)存，運(yùn)輸路徑為上家——商家，再由商家面交消費(fèi)者，而網(wǎng)絡(luò)模式的銷售中，運(yùn)輸路徑為上家——消費(fèi)者。除了收貨對象的區(qū)別，二者并無實(shí)際區(qū)別，其運(yùn)輸費(fèi)用也都是歸益于運(yùn)輸公司，故在傳統(tǒng)模式的銷售中，該運(yùn)輸費(fèi)用需要納入成本，在網(wǎng)絡(luò)模式的銷售中，也應(yīng)當(dāng)納入成本。

2.銷售金額是指銷售商品所獲得的全部收入。最高人民法院研究室《關(guān)于非法經(jīng)營罪中“違法所得”認(rèn)定問題的研究意見》中明確表示，行為人違法生產(chǎn)、銷售商品或者提供服務(wù)所獲得的全部收入即非法經(jīng)營數(shù)額。全部收入當(dāng)然也包括收取的郵費(fèi)，而不論收取的形式是包郵或者額外收取。實(shí)際上，無論是將利潤壓到最低，告訴買家必須另行支付郵費(fèi)，還是先提高利潤，再使用包郵的策略，最終郵費(fèi)均需轉(zhuǎn)嫁到消費(fèi)者身上，是否包郵只是賣家綜合利潤空間、市場慣例消費(fèi)者心理等因素而使用的一種銷售策略，認(rèn)為這種銷售策略影響定罪量刑的經(jīng)營數(shù)額，顯然是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

而郵寄的另一種形式——到付，筆者認(rèn)為不能計(jì)入非法經(jīng)營數(shù)額中。這樣的觀點(diǎn)是否會(huì)產(chǎn)生一個(gè)悖論，即郵費(fèi)支付方式不同導(dǎo)致非法經(jīng)營數(shù)額的計(jì)算不同？筆者認(rèn)為：一方面是因?yàn)榈礁兜泥]費(fèi)并非商家收取，很難按照上述定義評價(jià)為商家銷售商品的收入；另一方面，收取郵費(fèi)形式不同導(dǎo)致計(jì)算方式不同并不會(huì)有失公平。網(wǎng)絡(luò)交易之所以快速發(fā)展，是因?yàn)槠涓咝?、便捷，預(yù)付郵費(fèi)可以節(jié)約消費(fèi)者的時(shí)間成本，使其無需花費(fèi)時(shí)間等待即可獲取商品，但是如果使用到付形式，那就意味著消費(fèi)者必須花費(fèi)一定的時(shí)間等待商品、接受商品以及支付現(xiàn)金。故在網(wǎng)絡(luò)交易中，很少有消費(fèi)者會(huì)采取到付的形式。換言之，預(yù)付郵費(fèi)實(shí)際上是促進(jìn)了網(wǎng)絡(luò)交易，就本文案例而言，是促進(jìn)了犯罪的發(fā)展，使得犯罪數(shù)額更加龐大。

3.不能將郵費(fèi)評價(jià)為商家代理物流公司收取。其一，假如將郵費(fèi)獨(dú)立出來，評價(jià)為商家代理物流公司收取，那么對于包郵的產(chǎn)品而言，號(hào)稱郵費(fèi)商家承擔(dān)，就無所謂包郵，而另行收取的郵費(fèi)算是代收。如上所述，是否包郵只是商家的一種銷售手段，其實(shí)質(zhì)上都是向消費(fèi)者收取了郵費(fèi)。故評價(jià)為代收會(huì)陷入矛盾圈。其二，從實(shí)際案例看，郵費(fèi)由商家收入，但其支付的真實(shí)運(yùn)費(fèi)數(shù)額，買家不會(huì)過問，如本案當(dāng)中，通過聊天記錄的審查可以發(fā)現(xiàn)，賣家在告知買家需要支付郵費(fèi)時(shí)，無論是物流為較為發(fā)達(dá)、費(fèi)用較為便宜的江浙滬，還是物流欠發(fā)達(dá)的新疆、云南等地，郵費(fèi)統(tǒng)一收取10元，這樣的郵費(fèi)設(shè)置顯然與現(xiàn)實(shí)不一致。因此，網(wǎng)絡(luò)銷售中的郵費(fèi)，是屬于商品銷售的一部分，而不能簡單視為賣家代收。

4.合理把握數(shù)額認(rèn)定的界限。正如上分析，網(wǎng)絡(luò)非法經(jīng)營犯罪較之傳統(tǒng)銷售，成本十分低廉，但其社會(huì)危害性、對法益的侵害卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于傳統(tǒng)類型的非法經(jīng)營。在網(wǎng)絡(luò)犯罪中，郵費(fèi)這一成本的支出猶如實(shí)體店鋪成本一樣，是必不可少的，也是網(wǎng)絡(luò)銷售除了商品本身的價(jià)值外，幾乎唯一的成本了，如果將郵費(fèi)予以扣除，相當(dāng)于進(jìn)一步降低網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營的犯罪成本，不利于遏制犯罪。

綜上所述，在互聯(lián)網(wǎng)犯罪率一直呈上升趨勢的情況下，辦理此類案件出現(xiàn)的諸多問題，均無法照搬傳統(tǒng)犯罪的處理方式，需結(jié)合大數(shù)據(jù)背景下互聯(lián)網(wǎng)的特征具體分析，以達(dá)到法律效果與社會(huì)效果的相統(tǒng)一。

注釋：

[1]參見浙江省人民檢察院編：《李書杰等人銷售假冒注冊商標(biāo)的商品案》，載《案例指導(dǎo)》2014年第2期。

[2]同[1]。

[3]參見http：//baike.baidu.com/link？url=tLs40X0c541zCJVfIl_L10i_O8lgNHto7YxY79Noqw3P-DjzJqcGFst24ezn-K10DHVjCo9GKIPYtcmEYWutuXTophiriNfF-SwVLxKgPfQjFbbc2ia4yeHSEeGJA5Pko，訪問日期：2017年4月20日。