胡彥濤 蔣悟真

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數(shù)字化時(shí)代學(xué)位論文的知識(shí)產(chǎn)權(quán)歸屬

胡彥濤 蔣悟真

作為承載知識(shí)和科研創(chuàng)新的載體，學(xué)位論文需要“公開發(fā)表”是由其公共屬性決定的。但必須明確的是：《中華人民共和國學(xué)位條例暫行實(shí)施辦法》規(guī)定的“公開發(fā)表”僅僅指紙質(zhì)版學(xué)位論文在學(xué)位授予單位的圖書館等特定場所公開，并不包括學(xué)位論文在公開網(wǎng)絡(luò)上傳播。進(jìn)入數(shù)字化時(shí)代后，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》允許學(xué)位授予單位以數(shù)字化形式將學(xué)位論文保存在圖書館，但僅對(duì)本館內(nèi)的讀者開放，圖書館以外的人群無權(quán)在開放網(wǎng)絡(luò)中獲得數(shù)字化的學(xué)位論文。學(xué)位授予單位與學(xué)位論文作者之間不是平等主體之間的法律關(guān)系，學(xué)位論文不是委托作品和職務(wù)作品，因此，學(xué)位授予單位不享有學(xué)位論文的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。

學(xué)位論文；知識(shí)產(chǎn)權(quán)；公開發(fā)表；網(wǎng)絡(luò)傳播；數(shù)字化

隨著我國綜合國力的提高和社會(huì)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，越來越多的民眾可以接受高等教育。高校畢業(yè)生獲得學(xué)位的一個(gè)基本要求是撰寫合乎學(xué)術(shù)規(guī)范，滿足相應(yīng)學(xué)術(shù)水平的學(xué)位論文，學(xué)位論文尤其是動(dòng)輒十幾萬字的博士學(xué)位論文關(guān)乎畢業(yè)生的切身利益，凝結(jié)了畢業(yè)生的無數(shù)心血和對(duì)學(xué)術(shù)的思考。但是進(jìn)入數(shù)字化時(shí)代以來，以“中國知網(wǎng)”為代表的商業(yè)性網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)庫不斷興起，越來越多的學(xué)位論文不斷被強(qiáng)制提交到開放網(wǎng)絡(luò)。因此，非常有必要結(jié)合數(shù)字化時(shí)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)的新特點(diǎn)，對(duì)學(xué)位論文的知識(shí)產(chǎn)權(quán)歸屬進(jìn)行梳理和探討。

《中華人民共和國學(xué)位條例》和《中華人民共和國學(xué)位條例暫行實(shí)施辦法》（以下簡稱“《學(xué)位條例暫行實(shí)施辦法》”）同《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱“《著作權(quán)法》”）銜接不夠緊密，沒有明確規(guī)定學(xué)位論文的知識(shí)產(chǎn)權(quán)歸屬，這導(dǎo)致學(xué)位論文的知識(shí)產(chǎn)權(quán)歸屬存在很大的爭議。學(xué)位論文的知識(shí)產(chǎn)權(quán)究竟屬于學(xué)位論文的作者（即畢業(yè)生）還是學(xué)位授予單位，在不同學(xué)者之間存在激烈的爭論。有的學(xué)者認(rèn)為畢業(yè)生擁有學(xué)位論文的完整知識(shí)產(chǎn)權(quán)[1]；有的學(xué)者認(rèn)為學(xué)位論文屬于職務(wù)作品，知識(shí)產(chǎn)權(quán)屬于論文作者的培養(yǎng)單位[2]；還有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該對(duì)學(xué)位論文知識(shí)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行類型劃分，一般情況下歸作者，特殊情況是職務(wù)作品和委托作品[3]。

以上學(xué)者的研究都有積極的學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)，然而遺憾的是，多數(shù)論證既缺乏明確的法律支撐，亦沒有結(jié)合數(shù)字化時(shí)代學(xué)位論文的知識(shí)產(chǎn)權(quán)新特點(diǎn)。當(dāng)今數(shù)字化時(shí)代，學(xué)位論文是存在較多法律限制的作品，對(duì)其知識(shí)產(chǎn)權(quán)的歸屬需要進(jìn)行較為細(xì)致的論證。我國《著作權(quán)法》中的著作權(quán)是包含十七項(xiàng)子權(quán)利的權(quán)利束，因此本文將根據(jù)《著作權(quán)法》的子權(quán)利分類，逐一分析數(shù)字化時(shí)代學(xué)位論文可能涉及的權(quán)利，尤其著重分析發(fā)表權(quán)、網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等權(quán)利。

一、受限制的學(xué)位論文發(fā)表權(quán)

發(fā)表權(quán)是著作權(quán)最為首要的一項(xiàng)權(quán)利，也是作者據(jù)此獲得稿酬的前提。目前關(guān)于發(fā)表權(quán)的概念，學(xué)界多采納吳漢東教授的觀點(diǎn)：“發(fā)表權(quán)，是作者依法決定作品是否公之于眾和以何種方式公之于眾的權(quán)利。易言之，只有作者有權(quán)決定其作品是否公之于眾，以及于何時(shí)、何地、以何種方式，通過哪些表現(xiàn)形式公之于眾?！盵4]一般來說，作品產(chǎn)生之后，作者都愿意將自己的作品公之于眾以求得一定的影響力。但也有一些作者認(rèn)為作品尚未成熟，依然需要修改完善而暫時(shí)不愿意發(fā)表，這就是發(fā)表權(quán)的消極意義：不讓自己的作品公之于眾。在這種情況下我們也需要尊重作者的意見，不能強(qiáng)迫作者發(fā)表自己的作品。但我們必須清楚的是，作者享有積極和消極雙重意義上的發(fā)表權(quán)，指的是普遍意義上的作品。作為一種特殊意義上的作品，學(xué)位論文的發(fā)表權(quán)則受到法律法規(guī)的一些限制。

目前，已經(jīng)有部分學(xué)者就學(xué)位論文的發(fā)表權(quán)展開了討論和分析。有學(xué)者認(rèn)為學(xué)位論文的發(fā)表權(quán)可能在學(xué)位論文答辯和交存的任何階段因?yàn)椴唤∪闹贫榷5]；有學(xué)者認(rèn)為學(xué)位論文的作者將自己的學(xué)位論文上交給學(xué)校圖書館的時(shí)候，已經(jīng)默認(rèn)或者推定失去了發(fā)表權(quán)。華海英教授指出：“一旦將自己的畢業(yè)論文的最終成果交付給圖書館的時(shí)候，也即作者同意不特定的公眾可以使用自己的作品的時(shí)候（盡管這種使用僅限于本校范圍內(nèi)），即可以推定作者同意發(fā)表其作品?！盵6]李紅梅教授認(rèn)為學(xué)校并不侵犯學(xué)生的發(fā)表權(quán)，理由是：“研究生將自己創(chuàng)作的作品作為學(xué)位論文呈交給學(xué)校，表明其同意學(xué)校公開該作品。這時(shí)研究生已經(jīng)行使了自己學(xué)位論文的發(fā)表權(quán)，此后學(xué)校向公眾提供借閱并不侵犯研究生的發(fā)表權(quán)”[7]。但是，這些學(xué)者的研究忽略了我國法律對(duì)學(xué)位論文發(fā)表權(quán)的特殊規(guī)定。作為學(xué)位授予憑證的學(xué)位論文應(yīng)該公開發(fā)表是有明確的法律規(guī)定的。就是說學(xué)位論文的發(fā)表權(quán)受到法律的限制，其作者并不像普通作品的作者一樣享有作品的發(fā)表權(quán)。1981年頒布的《學(xué)位條例暫行實(shí)施辦法》第十四條第三款已經(jīng)明確規(guī)定：博士學(xué)位的論文答辯一般應(yīng)當(dāng)公開舉行，已經(jīng)通過的博士學(xué)位論文或摘要應(yīng)當(dāng)公開發(fā)表。《中華人民共和國學(xué)位條例》第五條、第六條規(guī)定，通過學(xué)位論文答辯是獲得學(xué)位的重要憑證之一，學(xué)位的獲得者尤其是博士學(xué)位的獲得者必須“在科學(xué)或?qū)ｉT技術(shù)上做出創(chuàng)造性的成果”，唯有如此才可以獲得博士學(xué)位。要證明學(xué)位申請者具有“創(chuàng)造性成果”必須提供相應(yīng)的證明，學(xué)位論文就是這種“創(chuàng)造性成果”的載體。法律之所以做出這樣的規(guī)定，是因?yàn)榇蠖鄶?shù)學(xué)位獲得者是為了追求科研創(chuàng)新，但其中也不乏渾水摸魚以次充好者，公開發(fā)表學(xué)位論文對(duì)這些以次充好的學(xué)位獲得者具有重要的監(jiān)督意義。學(xué)位論文只有公開發(fā)表之后，其他人才可以監(jiān)督這些學(xué)位獲得者的學(xué)術(shù)水平，才可以檢舉、揭發(fā)那些濫竽充數(shù)者，維護(hù)良好純凈的學(xué)術(shù)氛圍，打擊欺世盜名的學(xué)術(shù)渣滓。

更為重要的是，作為知識(shí)創(chuàng)新和科研創(chuàng)新的載體，學(xué)位論文應(yīng)該公開發(fā)表以得到足夠的檢驗(yàn)和質(zhì)疑，如此才可以檢驗(yàn)作者的科研成果是否蘊(yùn)含真正意義上的創(chuàng)新和真理。在中國傳統(tǒng)觀念中，文章是“經(jīng)國之大業(yè)，不朽之盛事”，是一個(gè)政治家、文人道德情操和社會(huì)理想的自我表達(dá)，甚至是治國理政的體現(xiàn)，如漢朝賈誼的《過秦論》，宋朝王安石的《讀〈孟嘗君傳〉》等，都是文人治國思想的集中體現(xiàn)。期刊論文和學(xué)位論文作為學(xué)術(shù)成果的兩種主要載體，是科研工作者學(xué)術(shù)科研成果的集中體現(xiàn)?？蒲袕膩聿皇亲詩首詷罚菍W(xué)者對(duì)科學(xué)知識(shí)和人類社會(huì)的貢獻(xiàn)與推動(dòng)。科研成果只有公開發(fā)表才可以闡明自己的觀點(diǎn)以供公眾和同行知曉，才可以在與公眾和同行探討的同時(shí)，歷經(jīng)批評(píng)、質(zhì)疑和證偽，才可以作出科研人對(duì)學(xué)術(shù)的真正貢獻(xiàn)。沒有批評(píng)就沒有學(xué)術(shù)的進(jìn)步和知識(shí)的發(fā)展，而公開發(fā)表是接受批評(píng)的前提。在1535年發(fā)表《天球運(yùn)行論》之后，哥白尼的“日心說”才得以廣泛傳播并糾正了天體運(yùn)行中“地心說”的謬誤；在1687年發(fā)表《自然哲學(xué)的數(shù)學(xué)原理》中提出萬有引力定律后，牛頓提出的力學(xué)三大定律才成為經(jīng)典力學(xué)的標(biāo)志性成果。1905年在《物理學(xué)年鑒》上發(fā)表的論文《論動(dòng)體的電動(dòng)力學(xué)》中，愛因斯坦提出了狹義相對(duì)論的基本觀點(diǎn)，將物理學(xué)的發(fā)展推到一個(gè)新的高度。因此，發(fā)表對(duì)于科研論文來說有著重要的意義，學(xué)位論文不僅僅具有私人屬性，更是作者（學(xué)位獲得者）對(duì)社會(huì)的科研貢獻(xiàn)，具有公共物品的屬性。作為學(xué)位獲得者“創(chuàng)造性成果”的集中體現(xiàn)，學(xué)位論文應(yīng)該公開發(fā)表以方便公眾的取閱和質(zhì)疑。

作為一個(gè)人科研水平的體現(xiàn)，學(xué)位論文應(yīng)該公開發(fā)表以得到社會(huì)的監(jiān)督和質(zhì)疑，不公開發(fā)表則難以獲得同行的質(zhì)疑和商榷。任何學(xué)術(shù)創(chuàng)新都是在前人基礎(chǔ)之上進(jìn)行的，是在一代又一代學(xué)者積累的基礎(chǔ)上不斷創(chuàng)新，汲取前人的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，才獲得知識(shí)上的進(jìn)步，推動(dòng)學(xué)術(shù)的不斷發(fā)展。學(xué)位論文應(yīng)該是站在理論前沿對(duì)某一問題進(jìn)行較為系統(tǒng)的闡釋和建構(gòu)，如果不公開發(fā)表就難以推動(dòng)科研的發(fā)展。學(xué)位論文公開發(fā)表之后才可能被同行獲取，為后來者提供理論上的參考和指引，避免后來者重復(fù)研究已經(jīng)克服的科學(xué)難題，才會(huì)豐富我們的知識(shí)和促進(jìn)科學(xué)發(fā)展。因此筆者認(rèn)為，無論是法律規(guī)定還是推動(dòng)科研創(chuàng)新，學(xué)位論文都應(yīng)該公開發(fā)表，學(xué)位論文的發(fā)表權(quán)受到一定的法律限制。前文提到的一些學(xué)者根據(jù)我國《著作權(quán)法》第11條，認(rèn)為學(xué)位論文的作者當(dāng)然享有發(fā)表權(quán)，這種觀點(diǎn)忽略了我國法律對(duì)學(xué)位論文發(fā)表權(quán)的法律限制，并不值得支持。學(xué)位授予單位無須得到作者的許可和轉(zhuǎn)讓就可以強(qiáng)制發(fā)表學(xué)位論文[8]。但是，筆者也認(rèn)為需要著重分析“公開發(fā)表”的具體含義，換句話說就是學(xué)位論文“公開發(fā)表”是否包括上傳到“中國知網(wǎng)”等公開的網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)庫中。筆者認(rèn)為學(xué)位論文“公開發(fā)表”指的是紙質(zhì)版學(xué)位論文能夠在圖書館內(nèi)被不特定人瀏覽和閱讀，并不包括被上傳到“中國知網(wǎng)”等公開網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)庫中。易言之，學(xué)位論文強(qiáng)制公開發(fā)表并不意味著作者喪失了包括網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等在內(nèi)的其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)。

二、學(xué)位論文“公開發(fā)表”的含義

回到“公開發(fā)表”的原意上，“公開發(fā)表”指的是學(xué)位論文能夠被不特定多數(shù)人獲得，紙質(zhì)版學(xué)位論文上交圖書館之后就已經(jīng)使不特定的多數(shù)人能獲得該學(xué)位論文，已經(jīng)滿足學(xué)位論文“公開發(fā)表”的要求。發(fā)表的原本之意是作品公之于眾，與其他人分享自己的觀點(diǎn)、論證和邏輯，如果接觸學(xué)位論文的人是特定的，能夠以數(shù)字的形式計(jì)算出來，那么就不能算作“公開發(fā)表”；如果接觸學(xué)位論文的人是不特定的，無法對(duì)接觸作品的人數(shù)進(jìn)行統(tǒng)計(jì)和控制，就屬于“公開發(fā)表”。

畢建榮博士對(duì)“發(fā)表”一詞進(jìn)行了區(qū)分，認(rèn)為我們至少在日常生活和著作權(quán)兩個(gè)意義上使用“發(fā)表”一詞[9]。他還分析了德國著作權(quán)法的內(nèi)容，該法第6條第1款將“發(fā)表”表述為：“經(jīng)權(quán)利人同意后使作品能夠讓公眾接觸到的行為?！蔽覈_(tái)灣地區(qū)的著作權(quán)法將“公開發(fā)表”定義為“權(quán)利人以發(fā)行、播送、上映、口述、演出、展示或其他方法向公眾提示著作內(nèi)容”。公開發(fā)表的方式有很多，并不僅僅是一種文字意義上的展示，諸如出版、出租、表演、展覽、放映等很多方式都是作品的公開發(fā)表，美術(shù)作品在公開展廳的展覽就可算做是發(fā)表，只不過具體到學(xué)位論文就是以文字為載體進(jìn)行的發(fā)表。既然“公開發(fā)表”意味著不特定多數(shù)人能夠接觸學(xué)位論文，那么作者小范圍內(nèi)公開自己的學(xué)位論文就不能說是“公開發(fā)表”了，例如，作者與導(dǎo)師、同學(xué)之間就學(xué)位論文中學(xué)術(shù)問題展開的討論、爭辯等，畢竟接觸學(xué)位論文的人數(shù)是特定的，即接觸作品的人數(shù)在可以控制、計(jì)算的范圍內(nèi)。同樣，學(xué)位論文答辯也不是“公開發(fā)表”，因?yàn)閷W(xué)位論文答辯委員會(huì)的人數(shù)也是特定的，在特定范圍內(nèi)的傳播并不構(gòu)成“公開發(fā)表”。盡管學(xué)位論文答辯是公開進(jìn)行的，但能夠全面接觸學(xué)位論文的人是特定的。即便答辯過程中有其他老師、同學(xué)過來旁聽，但這并不影響學(xué)位論文公開的特定性，因?yàn)檫@些接觸學(xué)位論文的人數(shù)是可以計(jì)算出來的。

根據(jù)《學(xué)位條例暫行實(shí)施辦法》第二十三條的規(guī)定：“已經(jīng)通過的碩士學(xué)位和博士學(xué)位論文，應(yīng)當(dāng)交存學(xué)位授予單位圖書館一份，已經(jīng)通過的博士學(xué)位論文，還應(yīng)當(dāng)交存北京圖書館和有關(guān)的專業(yè)圖書館各一份。”相當(dāng)一部分學(xué)者認(rèn)為，學(xué)位獲得者將學(xué)位論文提交給圖書館之后就算做“公開發(fā)表”，如前文提到的李紅梅教授就是持這種觀點(diǎn)。筆者與李紅梅教授觀點(diǎn)不同之處在于：由于法律的規(guī)定，學(xué)位論文的作者不享有學(xué)位論文的發(fā)表權(quán)，學(xué)位論文作者向?qū)W位授予單位提交論文并不屬于發(fā)表權(quán)的行使，而是履行學(xué)位論文的相關(guān)法律義務(wù)。學(xué)位授予單位將紙質(zhì)版學(xué)位論文放置在本單位的圖書館供公眾閱讀，就已經(jīng)構(gòu)成學(xué)位論文的“公開發(fā)表”了。這是因?yàn)橐环矫媸恰秾W(xué)位條例暫行實(shí)施辦法》對(duì)學(xué)位論文“公開發(fā)表”的要求，另一方面也符合《著作權(quán)法》第二十二條“合理使用”的要求：“在下列情況下使用作品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報(bào)酬，但應(yīng)當(dāng)指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依照本法享有的其他權(quán)利：……（六）為學(xué)校課堂教學(xué)或者科學(xué)研究，翻譯或者少量復(fù)制已經(jīng)發(fā)表的作品，供教學(xué)或者科研人員使用，但不得出版發(fā)行；……；（八）圖書館、檔案館、紀(jì)念館、博物館、美術(shù)館等為陳列或者保存版本的需要，復(fù)制本館收藏的作品；……。

“發(fā)表”和“出版”的不同也可以清楚地看出何為學(xué)位論文的發(fā)表。目前，越來越多的學(xué)位獲得者尤其是博士學(xué)位獲得者都會(huì)將自己的學(xué)位論文交付出版社出版，這樣可以拓展學(xué)位論文的學(xué)術(shù)影響力。學(xué)位論文的作者將學(xué)位論文提交給圖書館是公開發(fā)表，這個(gè)發(fā)表的過程由于法律的規(guī)定而不須考慮作者的意愿，學(xué)位論文的作者將學(xué)位論文交付出版社出版則是一種出版行為。英美法中的“PUBLICATION”指的是公眾可以在公開的市場上獲得復(fù)制品，而發(fā)表僅僅意味著作品暴露在公眾面前，并不考慮公眾是否可獲得復(fù)制品。目前相當(dāng)數(shù)量的學(xué)校圖書館都是對(duì)外開放的，社會(huì)人士只要辦理相關(guān)的手續(xù)就可以進(jìn)入圖書館查閱學(xué)位論文，“評(píng)審答辯完成后用于存檔的論文最后定稿，如果沒有提出保密請求而在相關(guān)的圖書館、情報(bào)機(jī)構(gòu)、檔案館上架后，該學(xué)位論文就處于已發(fā)表狀態(tài)，即是已發(fā)表的作品了”[10]。綜上，筆者認(rèn)為學(xué)位論文答辯通過以后，畢業(yè)生將紙質(zhì)版學(xué)位論文上交學(xué)位授予單位圖書館之后，接觸學(xué)位論文的人數(shù)已經(jīng)不特定：只要進(jìn)入圖書館的人員都可以接觸學(xué)位論文，學(xué)位論文的作者對(duì)于何人能夠接觸學(xué)位論文已經(jīng)喪失了控制，已經(jīng)構(gòu)成“公開發(fā)表”。

三、學(xué)位論文“公開發(fā)表”不包括開放網(wǎng)絡(luò)上的公開傳播

由于法律的限制，學(xué)位論文的作者不享有學(xué)位論文的發(fā)表權(quán)，但這是否意味著學(xué)位論文的作者也不享有學(xué)位論文的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)？“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，即以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品的權(quán)利?！庇袑W(xué)者考察了網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的來龍去脈，認(rèn)為該權(quán)利主要是“將作品在數(shù)字網(wǎng)絡(luò)中的傳播權(quán)交給著作權(quán)人”[11]。當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)迅猛發(fā)展，越來越多的人借助網(wǎng)絡(luò)獲取信息和知識(shí)，尤其是以“中國知網(wǎng)”為代表的數(shù)據(jù)庫，收錄了包括學(xué)位論文在內(nèi)的大量論文。因此在數(shù)字化時(shí)代，討論學(xué)位論文的網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)有重要意義。

部分學(xué)者認(rèn)為學(xué)位論文的網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)由作者享有，部分學(xué)者認(rèn)為學(xué)位論文的網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)由學(xué)位授予單位享有。出現(xiàn)這些爭論與我國關(guān)于學(xué)位論文的法律法規(guī)滯后有很大關(guān)系：《中華人民共和國學(xué)位條例》制定于1981年(2014年修改過一次)，《中華人民共和國學(xué)位條例暫行實(shí)施辦法》制定于1981年，距今近四十年。在這期間，1990年我國制定了《著作權(quán)法》并分別于2001年和2010年進(jìn)行了修改，這使得我國關(guān)于學(xué)位論文知識(shí)產(chǎn)權(quán)的規(guī)定在不同位階的法律之間產(chǎn)生了一定的間隙，導(dǎo)致學(xué)位論文的網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)處于一種法律模糊狀態(tài)?！秾W(xué)位條例暫行實(shí)施辦法》中要求學(xué)位論文“公開發(fā)表”，并不代表學(xué)位論文必須在開放網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)中“公開發(fā)表”。如果我們回溯頒布《學(xué)位條例暫行實(shí)施辦法》的1981年，就可以在特定的歷史環(huán)境中知曉該條例“公開發(fā)表”的確切含義。目前，在互聯(lián)網(wǎng)上獲得信息、文件已經(jīng)成為普通人生活的一部分，但互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展經(jīng)歷了一個(gè)非常漫長的過程。1991年，第一個(gè)連接互聯(lián)網(wǎng)的友好接口在Minnesota大學(xué)被開發(fā)出來，互聯(lián)網(wǎng)的大規(guī)模應(yīng)用則是更晚的事情了。

與互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展時(shí)間的節(jié)點(diǎn)對(duì)比來看，制定《學(xué)位條例暫行實(shí)施辦法》的1981年根本沒有“網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的概念，也就不存在“公開發(fā)表”有以數(shù)字形式將學(xué)位論文上傳互聯(lián)網(wǎng)上的含義，僅僅是指將紙質(zhì)版的學(xué)位論文提交給圖書館以供公眾獲取。當(dāng)時(shí)立法者根本沒有預(yù)料到幾十年后互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展如此迅猛，當(dāng)前學(xué)位論文數(shù)字化傳播甚至已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過紙質(zhì)版?zhèn)鞑サ挠绊懥?。因此，學(xué)位論文的“公開發(fā)表”不代表學(xué)位論文可以上傳到開放互聯(lián)網(wǎng)上，不代表人們可以在開放的互聯(lián)網(wǎng)上獲得該學(xué)位論文。學(xué)位論文的發(fā)表權(quán)與出版權(quán)是兩種權(quán)利，學(xué)位論文的發(fā)表權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)也是兩種不同的權(quán)利，這一點(diǎn)我們可以在很多學(xué)術(shù)性期刊的“征稿啟事”中可以看到。很多知名學(xué)術(shù)期刊如《政治與法律》已經(jīng)寫明，“本刊已加入《中國學(xué)術(shù)期刊（光盤版）》和‘中國期刊網(wǎng)’。作者著作權(quán)使用費(fèi)與本刊稿酬一次性給付。如作者不同意將文章編入上述網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)庫，請?jiān)趤砀鍟r(shí)聲明。”學(xué)術(shù)期刊論文在紙質(zhì)期刊上發(fā)表同網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)庫上發(fā)表并不是一種權(quán)利，如果作者不同意可以明確拒絕在網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)庫中發(fā)布自己的論文。學(xué)位論文以紙質(zhì)的形式在圖書館“公開發(fā)表”同在開放網(wǎng)絡(luò)上傳播并不是一回事，學(xué)位論文的發(fā)表權(quán)同網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)并不是同一種權(quán)利，學(xué)位論文作者不享有學(xué)位論文的發(fā)表權(quán)并不意味著學(xué)位論文作者同時(shí)也不享有網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

2013年國務(wù)院修改的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第五條明確禁止任何組織和個(gè)人未經(jīng)權(quán)利人許可就在網(wǎng)絡(luò)上傳播作品，“未經(jīng)權(quán)利人許可，任何組織或者個(gè)人不得進(jìn)行下列行為：（一）故意刪除或者改變通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供的作品、表演、錄音錄像制品的權(quán)利管理電子信息，但由于技術(shù)上的原因無法避免刪除或者改變的除外；（二）通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供明知或者應(yīng)知未經(jīng)權(quán)利人許可被刪除或者改變權(quán)利管理電子信息的作品、表演、錄音錄像制品”。毋庸置疑，學(xué)位論文也在被禁止之列。當(dāng)然《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第七條規(guī)定了“合理使用”的情形：“圖書館、檔案館、紀(jì)念館、博物館、美術(shù)館等可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，通過信息網(wǎng)絡(luò)向本館館舍內(nèi)服務(wù)對(duì)象提供本館收藏的合法出版的數(shù)字作品和依法為陳列或者保存版本的需要以數(shù)字化形式復(fù)制的作品，不向其支付報(bào)酬，但不得直接或者間接獲得經(jīng)濟(jì)利益。當(dāng)事人另有約定的除外?！睋?jù)此有人可能會(huì)認(rèn)為學(xué)位授予單位圖書館有權(quán)將學(xué)位論文上傳至開放的網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)庫而無須學(xué)位論文的作者同意。但是我們必須看到該條法律規(guī)定存在限制條件，獲取學(xué)位論文的人群僅限于“本館館舍內(nèi)服務(wù)對(duì)象”，因此該處的“合理使用”指的是通過圖書館內(nèi)部網(wǎng)絡(luò)獲取數(shù)字化學(xué)位論文的對(duì)象限定在該圖書館館內(nèi)的服務(wù)對(duì)象。如果圖書館未經(jīng)作者同意將學(xué)位論文提交給開放網(wǎng)絡(luò)因而圖書館外的人員也可以獲得該學(xué)位論文，那么就是侵犯了學(xué)位論文的網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。這就是說，隨著數(shù)字時(shí)代的發(fā)展，學(xué)位授予單位可以將紙質(zhì)版學(xué)位論文以數(shù)字化的形式提供給本館內(nèi)的讀者閱讀和使用，但這僅僅限于本館內(nèi)讀者以數(shù)字化形式獲得，該圖書館以外的人群沒有權(quán)利獲得數(shù)字化的學(xué)位論文。其實(shí)這是“公開發(fā)表”在數(shù)字化時(shí)代的一種妥協(xié)，是為了方便讀者查找、閱讀學(xué)位論文，這表明學(xué)位授予單位圖書館以外的場所、人員并不能閱讀、復(fù)制、使用學(xué)位論文。

我們知道，著作權(quán)上的“合理使用”有著嚴(yán)格的限定，只能基于公共利益才可以無償、強(qiáng)制使用作品。作為一家營利性質(zhì)的公司，“中國知網(wǎng)”等機(jī)構(gòu)將包括學(xué)位論文在內(nèi)的論文囊括進(jìn)網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)庫并不構(gòu)成對(duì)學(xué)位論文的“合理使用”?！爸袊W(wǎng)”每年向使用其網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)庫資源的高校、科研單位收取相當(dāng)巨額的費(fèi)用，這并不屬于合理使用作品。我們知道學(xué)位論文的著作權(quán)包含了精神性權(quán)利和財(cái)產(chǎn)性權(quán)利，如果學(xué)位論文的知識(shí)產(chǎn)權(quán)歸屬學(xué)校，那么“中國知網(wǎng)”所發(fā)的稿酬也應(yīng)該歸屬學(xué)校。但實(shí)際上“中國知網(wǎng)”針對(duì)學(xué)位論文的報(bào)酬專門發(fā)布了公告，是向?qū)W位論文的作者發(fā)放稿酬。如果學(xué)位論文的作者享有學(xué)位論文的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利，卻不享有網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等精神性權(quán)利，這會(huì)讓人難以理解。

如果僅僅因?yàn)閷W(xué)位論文是畢業(yè)生獲得學(xué)位的條件之一，學(xué)位授予單位就享有學(xué)位論文的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，那么下面這個(gè)問題該怎么解決：很多學(xué)位授予單位也要求學(xué)生在學(xué)術(shù)期刊上公開發(fā)表論文，這是否意味著學(xué)生在學(xué)術(shù)期刊上公開發(fā)表的論文的知識(shí)產(chǎn)權(quán)也屬于學(xué)校？很明顯，學(xué)生對(duì)自己在學(xué)術(shù)期刊上公開發(fā)表的論文有完全的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，那么作為畢業(yè)條件的學(xué)位論文的知識(shí)產(chǎn)權(quán)應(yīng)該也屬于畢業(yè)生，除非法律有明確的相反規(guī)定。“學(xué)位論文是畢業(yè)條件，因此學(xué)位授予單位享有學(xué)位論文的知識(shí)產(chǎn)權(quán)”推理并不成立，學(xué)位論文的知識(shí)產(chǎn)權(quán)屬于學(xué)校的說法并不恰當(dāng)。

在法律法規(guī)沒有明確規(guī)定的情況下，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)究竟歸屬于誰所有呢？我國《著作權(quán)法》第十一條有一個(gè)概括性的規(guī)定，“著作權(quán)屬于作者，本法另有規(guī)定的除外”。因此，除非出現(xiàn)明確的相反規(guī)定，否則學(xué)位論文的網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)就應(yīng)歸屬于作者。但依然存在另外一個(gè)問題：是否如一些學(xué)者認(rèn)為的那樣，學(xué)位論文是職務(wù)作品或委托作品，學(xué)位授予單位享有學(xué)位論文的知識(shí)產(chǎn)權(quán)？因此我們還需要討論學(xué)位論文是否是職務(wù)作品和委托作品。

四、學(xué)位論文不是委托作品和職務(wù)作品

筆者認(rèn)為學(xué)位論文也不是委托作品。委托作品是基于委托合同產(chǎn)生的，前提是雙方存在一個(gè)委托合同，如果一方不履行委托合同規(guī)定的義務(wù)需承擔(dān)違約責(zé)任。如果學(xué)位論文是委托作品，那么學(xué)生無法完成學(xué)位論文肯定要被追究不履行委托合同的法律責(zé)任。但現(xiàn)實(shí)中沒有因?yàn)閷W(xué)生退學(xué)或沒有完成學(xué)位論文而被追究違約責(zé)任的情形，因此學(xué)位論文不是委托作品。更加值得注意的是，委托作品是在平等主體之間產(chǎn)生的。國家版權(quán)局在1999年11月11日《關(guān)于〈快樂大本營〉一案給長沙市開福區(qū)人民法院的答復(fù)》中明確表態(tài)，“委托作品是在民法的委托或者承攬關(guān)系下創(chuàng)作的作品”。我國的學(xué)位授予單位之所以有權(quán)頒發(fā)學(xué)位證書是因?yàn)榉傻拿鞔_授權(quán)，是國務(wù)院的授權(quán)才享有授予學(xué)位的權(quán)力?！吨腥A人民共和國學(xué)位條例》第八條規(guī)定：“學(xué)士學(xué)位，由國務(wù)院授權(quán)的高等學(xué)校授予；碩士學(xué)位、博士學(xué)位，由國務(wù)院授權(quán)的高等學(xué)校和科學(xué)研究機(jī)構(gòu)授予?！痹谶@種法律關(guān)系中，學(xué)位授予單位是一種法定授權(quán)組織，學(xué)位授予單位和學(xué)生是基于行政法產(chǎn)生的行政法律關(guān)系，而非平等主體之間的委托或承攬關(guān)系，因此學(xué)位論文不屬于委托作品。

職務(wù)作品是創(chuàng)作者履行職務(wù)時(shí)產(chǎn)生的作品，但作為學(xué)生的學(xué)位論文作者并不是在履行職務(wù)。履行職務(wù)一般來說需要有一定的報(bào)酬，而學(xué)生卻是反要繳納學(xué)費(fèi)的。以高等院校教師為例，我們可以反駁學(xué)位論文是職務(wù)作品的觀點(diǎn)。高等院校教師享有在學(xué)術(shù)期刊上公開發(fā)表論文的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，高等院校僅僅具有單位的署名權(quán)，教師和科研人員可以自主決定科研成果是否在學(xué)術(shù)期刊發(fā)表，是否上傳到開放的網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)庫等。當(dāng)然高校和科研單位對(duì)教師和科研人員的考核是一回事，科研論文的知識(shí)產(chǎn)權(quán)歸屬是另外一回事。高校和科研單位可以因?yàn)榻處煕]有完成科研考核而辭退，卻不享有論文的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，除非雙方之間有明確的合同約定。我國《著作權(quán)法》第十六條對(duì)職務(wù)作品設(shè)定了一些強(qiáng)制性規(guī)定，將一些職務(wù)作品的知識(shí)產(chǎn)權(quán)強(qiáng)行規(guī)定為作者所在的法人和其他組織所有：“（一）主要是利用法人或者其他組織的物質(zhì)技術(shù)條件創(chuàng)作，并由法人或者其他組織承擔(dān)責(zé)任的工程設(shè)計(jì)圖、產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖、地圖、計(jì)算機(jī)軟件等職務(wù)作品；（二）法律、行政法規(guī)規(guī)定或者合同約定著作權(quán)由法人或者其他組織享有的職務(wù)作品。”但我們必須注意，該條第二款是特殊法優(yōu)先，指的是出現(xiàn)明確的特殊法規(guī)定。該條第一款規(guī)定的強(qiáng)制作品只包括“工程設(shè)計(jì)圖、產(chǎn)品設(shè)計(jì)圖、地圖、計(jì)算機(jī)軟件”，并不包括學(xué)位論文。盡管此處的“等”屬于“等外等”，這些作品具有的特點(diǎn)是能夠大面積地復(fù)制使用，不具有個(gè)人屬性。學(xué)位論文是用于個(gè)人申請學(xué)位的，具有強(qiáng)烈的個(gè)人屬性，作者之外的人不能使用該學(xué)位論文申請學(xué)位，學(xué)位論文并不包含在該法條的“等外等”。職務(wù)作品知識(shí)產(chǎn)權(quán)歸屬于作者所在的法人或者其他組織需要滿足以下兩個(gè)條件：一是“主要是利用法人或其他組織的物質(zhì)技術(shù)條件”；二是“法人或者其他組織承擔(dān)責(zé)任”。我們知道一些文科生并沒有利用學(xué)校的物質(zhì)技術(shù)條件來撰寫學(xué)位論文，尤其是具有思辨性的哲學(xué)類學(xué)位論文，主要是作者理性思考的結(jié)果，而不是借助學(xué)校物質(zhì)技術(shù)條件的結(jié)果，學(xué)位授予單位甚至沒有為學(xué)生提供撰寫學(xué)位論文的電腦。

本文可能會(huì)招致的一個(gè)質(zhì)疑是：理工科的學(xué)位論文主要是利用學(xué)位授予單位的物質(zhì)技術(shù)條件，理工科學(xué)位論文的知識(shí)產(chǎn)權(quán)是否就屬于學(xué)位授予單位呢？筆者對(duì)此的答案是否定的，這主要是通過職務(wù)作品的另外一個(gè)特征來解決：“法人或者其他組織承擔(dān)責(zé)任?！边@種“責(zé)任”既包括職務(wù)作品投入市場流通之后因本身缺陷對(duì)他人造成的損失，也包括職務(wù)作品研發(fā)失敗的責(zé)任。因此，假如學(xué)位授予單位承擔(dān)學(xué)位論文創(chuàng)作失敗的責(zé)任，學(xué)位論文知識(shí)產(chǎn)權(quán)歸屬于學(xué)位授予單位倒也可以接受。但現(xiàn)實(shí)中學(xué)生因某種原因沒有撰寫出合乎要求的學(xué)位論文時(shí)，學(xué)位授予單位并沒有承當(dāng)相應(yīng)的責(zé)任。更確切地說，假如理工科的學(xué)生反復(fù)實(shí)驗(yàn)之后依然沒有達(dá)到學(xué)位論文的創(chuàng)新性要求，學(xué)位授予單位依然向該生頒發(fā)學(xué)位證書的話就是承擔(dān)了責(zé)任。但現(xiàn)實(shí)是由學(xué)生承擔(dān)學(xué)位論文失敗的責(zé)任，即不能申請到相應(yīng)的學(xué)位。權(quán)利與義務(wù)是對(duì)等的，不會(huì)存在無義務(wù)的權(quán)利，學(xué)位授予單位只享有學(xué)位論文的權(quán)利而不承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)是不合適的。以上幾點(diǎn)都說明學(xué)位論文不屬于職務(wù)作品。

作為獲得學(xué)位的條件之一，學(xué)位論文耗費(fèi)了學(xué)生大量的精力和心血，明確學(xué)位論文的知識(shí)產(chǎn)權(quán)歸屬對(duì)于學(xué)生來說并非無關(guān)緊要。作為承載知識(shí)和科研創(chuàng)新的載體，學(xué)位論文需要“公開發(fā)表”是由其公共屬性決定的。但必須明確的是《學(xué)位條例暫行實(shí)施辦法》所言的“公開發(fā)表”僅僅指紙質(zhì)版學(xué)位論文在學(xué)位授予單位的圖書館等特定場所公開，并不包括學(xué)位論文在公開網(wǎng)絡(luò)上傳播。進(jìn)入數(shù)字化時(shí)代后，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》允許學(xué)位授予單位以數(shù)字化形式將學(xué)位論文保存在圖書館內(nèi)，僅對(duì)本館內(nèi)讀者開放，圖書館以外的人群無權(quán)在開放網(wǎng)絡(luò)中獲得數(shù)字化的學(xué)位論文。同時(shí)，委托作品是平等主體之間基于“委托和承攬”法律關(guān)系產(chǎn)生的，學(xué)位授予單位同學(xué)生之間的關(guān)系是基于行政法產(chǎn)生的行政法律關(guān)系，并不是一種平等主體之間的關(guān)系，學(xué)位論文并非是委托作品，亦非職務(wù)作品，也不符合知識(shí)產(chǎn)權(quán)歸屬于學(xué)位授予單位的條件。

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（責(zé)任編輯 趙清華）

國家社會(huì)科學(xué)基金一般項(xiàng)目“規(guī)范法學(xué)話語體系構(gòu)造研究”（編號(hào)：16BFX024）

10.16750/j.adge.2018.10.011

胡彥濤，華南理工大學(xué)法治經(jīng)濟(jì)與法治社會(huì)研究中心副研究員，廣州 510006；蔣悟真，華南理工大學(xué)法學(xué)院院長，教授，廣州 510006。