摘要：透過(guò)思考刑法上關(guān)于行為能力的意義，以及其在犯罪理論中的地位等問(wèn)題，分別從作為犯以及不作為犯的角度去說(shuō)明行為能力的內(nèi)涵，藉以厘清行為能力與責(zé)任能力的差異，以及其在犯罪評(píng)價(jià)中所扮演的角色，最后試著去界定行為能力在犯罪體系中應(yīng)該存在的價(jià)值以及作用。

關(guān)鍵詞：行為能力；責(zé)任能力

中圖分類號(hào)：D924.1文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：2095-4379-（2018）02-0017-04

作者簡(jiǎn)介：許金龍（1964-），男，漢族，臺(tái)灣新北人，中國(guó)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，博士研究生，研究方向：刑法學(xué)。

何謂行為能力？民法為保護(hù)智慮不周之人及維護(hù)交易安全，以行為人的意思能力為基礎(chǔ)，依其是否達(dá)一定年齡或精神狀態(tài)為判斷標(biāo)準(zhǔn)，將行為人區(qū)分為完全民事行為能力人、限制民事行為能力人以及無(wú)民事行為能力人三種（參民法通則第16、17條）。然觀之現(xiàn)行刑法典中，僅于第18條至第19條就有關(guān)責(zé)任能力之事項(xiàng)定有明文，并未有任何關(guān)于行為能力之規(guī)范，此是否意謂在刑法上無(wú)討論行為能力之必要，或者行為能力其實(shí)就是責(zé)任能力，亦或行為能力另有其他意義，容有加以厘清之需要。

目前司法實(shí)務(wù)上對(duì)于犯罪成立與否的認(rèn)定，就行為人方面均以「責(zé)任能力」為中心，并未涉及行為能力的判斷；至于學(xué)術(shù)界，就行為能力這個(gè)課題專文探討者①，亦在少數(shù)，多數(shù)學(xué)者僅提出零星的簡(jiǎn)要論述，并未就行為能力在犯罪體系中的地位加以深入討論。因此，本文擬以三階犯罪理論為基礎(chǔ)，對(duì)「刑事行為能力」這個(gè)課題，試著探究其在犯罪體系中的意義與地位，首先介紹學(xué)說(shuō)上的見解，其次分別從作為犯以及不作為犯的角度去說(shuō)明行為能力的內(nèi)涵，并藉以厘清行為能力與責(zé)任能力的差異，以及其在犯罪評(píng)價(jià)中所扮演的角色，最后提出結(jié)論以界定行為能力在犯罪理論體系中的地位。

一、行為能力之意義與內(nèi)涵

（一）學(xué)說(shuō)介紹

刑法對(duì)于行為事實(shí)的評(píng)價(jià)，不論德、日之三階段評(píng)價(jià)模式，或現(xiàn)行通說(shuō)所采的四要件評(píng)價(jià)理論，普遍均未對(duì)行為人是否具備行為能力（精確的說(shuō)法應(yīng)該是「犯罪行為能力」）乙節(jié)，進(jìn)行評(píng)價(jià)判斷，司法實(shí)務(wù)上更是付之闕如。為此本文乃就學(xué)界關(guān)于行為能力的概念曾為文論述者，分別摘述其要，介紹如下：

1.刑法上的行為能力的概念，乃著眼于行為人在事實(shí)上可否支配其外在行止。在概念上，應(yīng)嚴(yán)格區(qū)別行為能力與責(zé)任能力。因?yàn)樾袨槟芰ο地?zé)任能力的前提，故無(wú)責(zé)任能力未必欠缺行為能力，惟無(wú)行為能力則必定欠缺責(zé)任能力②。

2.一般所謂行為能力，乃指行為人有能力支配其身體動(dòng)作而言。凡實(shí)際上可自由發(fā)動(dòng)其身體之動(dòng)靜，其人即具有行為能力，不問(wèn)其人之年齡、生理或精神狀態(tài)如何③。

3.刑法上行為能力系指一個(gè)自然人，不論其年齡、精神狀態(tài)，基于人類自然的意志力（natuerliche Willenskraeften）一般所附的行為資格而言；其與個(gè)人具體的責(zé)任能力，自有不同④。

4.舉凡任何自然人，只要具備固定意思之形成能力者，均具「行為能力」?？v令精神病患，仍具備刑法意義上的「行為能力」，其所欠缺者，僅系「責(zé)任能力」（Schuldf·higkeit）而已⑤。

5.行為能力，僅指行為人能基于自己之意思而為舉止之能力，并不問(wèn)行為人是否有違法辨識(shí)能力或駕馭能力等責(zé)任能力⑥。

6.行為能力是故意犯和過(guò)失犯的共同主觀不法要素。當(dāng)我們依客觀行為是否可以制造風(fēng)險(xiǎn)而判斷行為人的故意時(shí)，所檢驗(yàn)的行為人有無(wú)認(rèn)識(shí)，已包含檢驗(yàn)了行為人的認(rèn)識(shí)能力，行為人必定被假設(shè)成有認(rèn)識(shí)能力，才可能認(rèn)為它應(yīng)該對(duì)可能實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的風(fēng)險(xiǎn)有認(rèn)識(shí)，而在檢驗(yàn)行為人的意欲時(shí)，意欲包括意思決定和行為決定，如果欠缺行為能力，行為決定是有瑕疵的，故意也可能因此被推翻，這種檢驗(yàn)故意犯而推翻故意認(rèn)定的程序往往隱藏在行為能力欠缺而否定過(guò)失的檢驗(yàn)程序當(dāng)中，因?yàn)檫B過(guò)失都沒(méi)有，當(dāng)然也就沒(méi)有故意⑦。

7.一般所謂行為能力，乃指行為人有能力支配其身體動(dòng)作而言，凡實(shí)際上可自由發(fā)動(dòng)其身體之動(dòng)靜，其人即有行為能力，而不問(wèn)人之年齡、生理或心理狀態(tài)如何⑧。

（二）本文見解

刑法上之行為概念，因時(shí)代的變遷及學(xué)者間的見解之互異，而有不同的理論產(chǎn)生。然在各種行為理論之間，除身體動(dòng)靜說(shuō)外，不論實(shí)行因果行為論，或社會(huì)行為論，或目的行為論，甚或個(gè)人行為論者，皆認(rèn)刑法上之行為系以得由人類之意思支配或可能支配、控制的活動(dòng)，為其立論之基礎(chǔ)。由于身體動(dòng)靜說(shuō)者，認(rèn)為人表現(xiàn)于外表的身體動(dòng)靜，就是行為，因此縱非出于有意的或目的的意思所實(shí)施的身體動(dòng)靜，例如，反射動(dòng)作、睡眠中的動(dòng)作、無(wú)意識(shí)的動(dòng)作或是絕對(duì)強(qiáng)制下的動(dòng)作等，都可以認(rèn)為是行為⑨。學(xué)者有認(rèn)為此說(shuō)之主張忽略了人之行為（身體動(dòng)靜）之得以成為刑法評(píng)價(jià)之對(duì)象，乃因?yàn)樵撔袨槭艿饺酥馑贾浠蛴兄渲赡?，若將與人之意思毫無(wú)關(guān)聯(lián)性之反射動(dòng)作等亦視為刑法評(píng)價(jià)之行為，實(shí)無(wú)意義，亦與一般人所理解的做為刑法處罰對(duì)象之行為有落差⑩。本文以為，刑法行為理論所要闡明的問(wèn)題，并不是法律判斷或評(píng)價(jià)的關(guān)系，也不是刑法如何認(rèn)定犯罪的議題，而是要決定什么樣的人類舉止，可以做為刑法判斷的對(duì)象，什么樣的人類行止，刑法才會(huì)感到興趣。也就是說(shuō)，行為理論主要的任務(wù)，是要界定人類的行為舉止，必須具備何種條件，方才具有刑法上行為的適格，進(jìn)而成為刑法評(píng)價(jià)的對(duì)象，以做為是否成立犯罪的判斷基礎(chǔ)。因此，必然系人類有意識(shí)支配或控制下的行止，刑法才會(huì)感興趣，也才是具有刑法上意義的行為；而那些欠缺人類自主意識(shí)的行為，并非刑法評(píng)價(jià)的對(duì)象，自非屬刑法上行為的范疇，當(dāng)以排除。故而身體動(dòng)靜說(shuō)主張保留至構(gòu)成要件主觀要素該當(dāng)?shù)脑u(píng)斷時(shí)，才處理刑法上行為適格與否的問(wèn)題之見解○11，顯然仍有討論的空間。

從而，刑法上之行為應(yīng)系一種人類認(rèn)知意思下的活動(dòng)，故有學(xué)者將刑法上行為之要素，區(qū)分為「心素」與「體素」兩種○12，原則上應(yīng)可贊同，惟本文以為，刑法上行為應(yīng)是由「人」與「外在動(dòng)作」結(jié)合而成的產(chǎn)物，而此之「人」應(yīng)包含兩種意義（或要素）：一為主觀意義，另一為客觀意義。所謂主觀意義，即指「心素」而言，乃行為人對(duì)其客觀外在身體的動(dòng)作有所認(rèn)識(shí)，亦即行為人清楚認(rèn)識(shí)其在做什么事情，因系從行為人心理的認(rèn)識(shí)出發(fā)，故為一種主觀要素，例如夢(mèng)游者因欠缺心素，其行為自非屬刑法上之行為。另所謂客觀意義，則系指『行為能力』而言，蓋一個(gè)人類有意識(shí)支配或控制下的行止，除行為人主觀上具有心素外，尚以客觀上具備足以完成或成就外在身體動(dòng)作的能力為必要，故而，刑法上行為能力的概念，顯然系指「人」對(duì)于完成或成就其「外在動(dòng)作」的一種地位或資格（一般在法律上所稱的能力，系指「地位」或「資格」而言○13），而此種地位或資格系客觀存在的條件，幾乎無(wú)法由人類加以控制，自與主觀的心素有所不同，而成為客觀構(gòu)成要件中不可或缺的要素之一。endprint

據(jù)上所述，本文認(rèn)為刑法上所謂「行為能力」，系指行為人客觀上足以完成或成就外在身體動(dòng)作的資格。行為能力之有無(wú)，應(yīng)以行為人客觀上所具備的條件做為判斷基礎(chǔ)，與行為人主觀上的認(rèn)知無(wú)關(guān)。因此，在從事犯罪判斷的過(guò)程中，關(guān)于構(gòu)成要件行為的檢驗(yàn)，實(shí)際上即隱含著對(duì)『刑法上行為（即一般所指的心素、體素二要素）』與『行為能力』二者的判斷。因?yàn)樘热魶](méi)有行為的發(fā)生，就不可能涉及行為能力的問(wèn)題，且因?yàn)樾袨槿司邆溆行袨榈哪芰Γ艜?huì)有造成行為發(fā)生的可能，所以，行為能力是行為發(fā)生的前提，若沒(méi)有行為能力，自然不會(huì)有行為的產(chǎn)生；反面言之，若有行為的發(fā)生，行為人必然具備有行為能力，絕不可能認(rèn)定存在有刑法上之行為，卻得出行為人欠缺行為能力之結(jié)果。從而，在檢驗(yàn)?zāi)硞€(gè)人的舉止是否為刑法上行為時(shí)，是無(wú)法忽略行為能力判斷之問(wèn)題的，假如將行為與行為能力強(qiáng)予分割處理，必然會(huì)對(duì)是否屬于構(gòu)成要件行為的判斷，產(chǎn)生一定不當(dāng)?shù)挠绊?，甚至可能造成評(píng)斷上的錯(cuò)誤。

二、作為犯之行為能力

作為犯，是指構(gòu)成要件設(shè)定成立犯罪的行為形式，必須是以積極的作為方式，方能夠成罪的構(gòu)成要件類型。通常刑法的構(gòu)成要件，都是以作為的方式，作為對(duì)行為實(shí)現(xiàn)犯罪的要求○14。而作為犯依構(gòu)成要件內(nèi)容的實(shí)現(xiàn)與否，又可區(qū)分為既遂犯與未遂犯。因行為能力的內(nèi)涵，既然系指行為人一種客觀存在的能力，則于作為犯罪之情形，行為人亦存在是否具備行為能力之問(wèn)題，本文以下擬從既遂犯與未遂犯之情形，分別予以討論。

（一）既遂犯之行為能力

既遂犯，系行為人的行為已經(jīng)完全實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件內(nèi)容的一種犯罪型態(tài)。在作為既遂犯之情形，顧名思義，行為人必已完成構(gòu)成要件之行為，始足當(dāng)之，則既有構(gòu)成要件行為的遂行，表示行為人本身在客觀上已然具備有完成或成就刑法上行為的能力，否則一個(gè)欠缺行為能力的人，如何仍能遂行所謂構(gòu)成要件行為。因此，對(duì)于作為既遂犯而言，構(gòu)成要件行為該當(dāng)?shù)呐袛嘟Y(jié)果，實(shí)際上已包含對(duì)行為人客觀行為能力的肯定；換言之，構(gòu)成要件行為既然已獲得實(shí)現(xiàn)，行為人客觀上是否存在有行為之能力，顯然已不具任何特別的意義。所以，行為能力在作為的既遂犯之情形，似乎已不見其實(shí)益與價(jià)值。

（二）未遂犯之行為能力

未遂犯，是指已著手于犯罪行為的實(shí)行，而尚未完全實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件內(nèi)容的犯罪型態(tài)。凡是屬于客觀不法構(gòu)成要件之任一要素沒(méi)有實(shí)現(xiàn)，就是犯罪未既遂，不限于構(gòu)成要件該當(dāng)結(jié)果的未發(fā)生，尚包括行為人已著手實(shí)行構(gòu)成要件行為，但仍未完成實(shí)行行為的情形在內(nèi)。因此，在討論未遂犯的行為能力時(shí)，亦須針對(duì)實(shí)行行為是否已完成之情形，分別論之：

1.當(dāng)行為人已完成構(gòu)成要件行為的情形，必然行為人客觀上已具備有完足的完成或成就外在身體動(dòng)靜的能力，想當(dāng)然爾，此時(shí)與作為既遂犯相同，對(duì)于構(gòu)成要件行為該當(dāng)?shù)呐袛嘟Y(jié)果，實(shí)際上亦已隱含對(duì)行為人客觀具備行為能力的肯定，因此，行為能力在此亦無(wú)討論的實(shí)益與價(jià)值。

2.至于行為人已著手實(shí)行構(gòu)成要件之行為，惟因故未完成實(shí)行行為的情形。于此，行為人之所以未完成實(shí)行行為，可能出于悔悟自動(dòng)放棄或外來(lái)因素之障礙，亦可能因本身實(shí)行能力的不足（例如甲欲炸死仇人乙，乃偷取某軍藥庫(kù)炸藥一批，并暗布于乙住處，惟于擬引爆時(shí)，始發(fā)現(xiàn)不知如何引爆炸藥）而不遂。后者即為行為能力欠缺之態(tài)樣，由于行為人客觀行為能力的不足，致無(wú)法完成實(shí)行行為，而使結(jié)果不能發(fā)生，且因該著手行為在客觀上并無(wú)侵害法益的可能性，亦即無(wú)任何侵害法益的危險(xiǎn)性。因此，在行為人已著手于實(shí)行構(gòu)成要件之行為，卻因本身欠缺完成實(shí)行行為的能力，而未完成實(shí)行行為之情形，即屬不能未遂，而且是所謂的『主體不能○15』的未遂。故而，行為能力在作為未遂犯中，其實(shí)就是在討論不能犯中關(guān)于主體不能的問(wèn)題。

三、不作為犯之行為能力

不作為犯，是指以不作為的方式所遂行的犯罪。所謂不作為，并非單純指身體的靜止?fàn)顟B(tài)，而是指不為規(guī)范所要求或期待的一定作為。自規(guī)范的立場(chǎng)而言，刑法規(guī)范有要求國(guó)民為一定的行為者，亦有禁止國(guó)民為一定的行為者。前者，稱為命令規(guī)范；后者稱為禁止規(guī)范。對(duì)于命令規(guī)范，如有不服從該命令時(shí)，刑法即以不作為犯的方式加以處罰。又不作為犯，就其犯罪結(jié)構(gòu)的不同，學(xué)理上將其區(qū)分為真正不作為犯（又稱純正不作為犯）與不真正不作為犯（又稱不純正不作為犯）二種。真正不作為犯，是指構(gòu)成要件規(guī)定只能以不作為方式實(shí)施的犯罪。例如，遺棄罪（刑法第261條）、拒不提供間諜犯罪證據(jù)罪（刑法第311條）等。此等犯罪，因違反「扶養(yǎng)」、「提供」之命令，所以是違反命令規(guī)范而成立的犯罪。而不真正不作為犯，則是指刑法分則原本以作為形式規(guī)定的犯罪，行為人以不作為的方式實(shí)施的情形○16。例如，故意殺人罪（刑法第232條），在構(gòu)成要件上所規(guī)定的行為，是「殺」的作為行為，行為人卻以不作為的方式，例如故意不給小孩食物，而將其餓死的情形，違反「不能殺人」的禁止規(guī)范。所以，不真正不作為犯，是違反禁止規(guī)范而成立的犯罪。然而無(wú)論依何種行為理論，都承認(rèn)必須有身體的動(dòng)靜存在，始能成為行為。而身體的動(dòng)態(tài)，已引起外界事物或現(xiàn)象的變動(dòng)，固得認(rèn)其為行為；然身體的靜止?fàn)顟B(tài)，并未引起外界事物或現(xiàn)象的任何變動(dòng)，可否視其為行為，則頗受議論。惟自規(guī)范的立場(chǎng)觀察，規(guī)范命令行為人應(yīng)為一定的動(dòng)作，行為人竟然違反命令而不為一定的動(dòng)作，違背規(guī)范的要求，自有其可罰性。所以，所謂不作為，并非屬于單純「不為」的身體靜止?fàn)顟B(tài)，而是「有所不為」，也就是不為規(guī)范所期待的一定作為。

又依前所述，行為能力乃指行為人客觀上足以完成或成就外在身體動(dòng)作的資格。而這個(gè)外在身體動(dòng)作，從犯罪的評(píng)價(jià)的角度以觀，自然系指構(gòu)成要件行為而言。因此，作為犯的行為能力，顯然系指行為人客觀上足以完成或成就構(gòu)成要件行為的能力。然而在不作為犯的情形，由于法規(guī)范對(duì)于不作為犯的期待既然系一個(gè)「應(yīng)為行為」的期待，該被期待的行為自是一個(gè)法規(guī)范所容許的行為，則行為人有無(wú)遂行該期待行為的能力，顯然與作為犯客觀上是否足以完成或成就構(gòu)成要件行為的「行為能力」有別，并非同一之概念。至于所謂的「作為能力」，主要系在探討不作為犯的「作為可能性」之問(wèn)題，亦與行為能力的意涵不同，二者亦不可等同視之?；?，本文乃認(rèn)為，不作為犯實(shí)際上并不存在有無(wú)行為能力的問(wèn)題，行為能力在不作為犯的領(lǐng)域，并無(wú)任何意義。所以，在從事不作為犯之犯罪判斷時(shí)，根本就不包含行為能力的檢驗(yàn)在內(nèi)。endprint

四、結(jié)論

綜合以上論述，足見行為能力并非民法上獨(dú)有的法律用語(yǔ)，在刑法領(lǐng)域中，仍然存在有行為能力的問(wèn)題，而也因?yàn)樾谭ㄉ系男袨槟芰ο狄环N客觀的不法要素，自與屬于罪責(zé)要素的責(zé)任能力有別，二者不容混為一談。另外，由于在不作為犯中「不作為」的本質(zhì)使然，不作為犯僅有作為能力存在與否的問(wèn)題，根本就與行為能力無(wú)關(guān)。至于在作為犯的情形，既遂作為犯在客觀上已實(shí)行了構(gòu)成要件行為，行為既已完成，行為人必然具有行為能力，此時(shí)再去討論有無(wú)行為能力，自然是毫無(wú)價(jià)值與意義的；相較于此，行為能力在未遂作為犯似乎比較具有探討的空間，然而仍逃不脫被不能犯所取代的命運(yùn)?；蛟S因?yàn)樾袨槟芰μ焐廾绱?，所以立法者不愛，學(xué)說(shuō)實(shí)務(wù)界對(duì)其亦形同陌路。本文在此，對(duì)刑事上行為能力這個(gè)命題提出個(gè)人初步研習(xí)的看法，主要目的在一解個(gè)人學(xué)習(xí)刑法過(guò)程中的疑惑，想法與結(jié)論也許不盡成熟而仍有討論的空間，但經(jīng)由這樣的腦力激蕩，個(gè)人的收獲還是匪淺，當(dāng)然期盼藉由本文的提出，拋磚引玉，希望會(huì)有其他不同面向或見解的導(dǎo)入，可以彌補(bǔ)足本文論述的不足或盲點(diǎn)，以獲取更大的學(xué)習(xí)成果，這正是本文論述目的之所在。

[注釋]

①許玉秀.主觀與客觀之間[Z].臺(tái)北：春風(fēng)煦日論壇-刑事法叢書系列1997，9：179-218.

②林山田.刑法通論（上冊(cè)）[Z].臺(tái)北：臺(tái)灣大學(xué)法律學(xué)院圖書部，2008，1：205，382.

③蔡墩銘.刑法上犯罪判斷與實(shí)例[M].臺(tái)北：漢林出版社，1987，6：85.

④蘇俊雄.刑法總論Ⅱ[Z].臺(tái)北：臺(tái)灣大學(xué)法律學(xué)院圖書部，1997，7：42.

⑤黃常仁.刑法總論-邏輯分析與體系論證[M].臺(tái)北：漢興出版有限公司，2001，8：13-14.

⑥陳子平.刑法總論[M].臺(tái)北：元照出版有限公司，2015，9：317.

⑦許玉秀.當(dāng)代刑法思潮[M].北京：中國(guó)民主法治出版社，2005，11：35.

⑧靳宗立.刑法之傳承與變革[M].臺(tái)北：五南圖書出版股份有限公司，2007，10：201.

⑨甘添貴，謝庭晃.快捷方式刑法總論[M].臺(tái)北：瑞興圖書股份有限公司，2006，6：56.

⑩陳子平.刑法總論[M].臺(tái)北：元照出版有限公司，2015，9：111，112.

○11甘添貴，謝庭晃.快捷方式刑法總論[M].臺(tái)北：瑞興圖書股份有限公司，2006，6：57.

○12蔡墩銘.刑法總論[M].臺(tái)北：三民書局股份有限公司，1988，3：95.

○13甘添貴.刑法總論講義[M].臺(tái)北：瑞興圖書股份有限公司，1992，9：164.

○14柯耀程.刑法摡論[M].臺(tái)北：元照出版有限公司，2007，4：135.

○15一般學(xué)說(shuō)上稱主體不能，系指行為人具有實(shí)施身分犯的意思，但其并不具備特殊身分，因而不可能成立身分犯而言（參閱張明楷.刑法學(xué)[M].北京：法律出版社，2017，1：352）.如采此見解，在理論上欠缺行為主體身分者，在犯罪行為確認(rèn)的前提上，已經(jīng)不適格，根本無(wú)由成立犯罪，何來(lái)論以不能未遂之理？（參閱柯耀程.刑法摡論.臺(tái)北市，自版，2007，4：336）因此本文認(rèn)為所謂主體不能，系指行為人不具備行為主體所應(yīng)有的行為條件或能力而言，且此條件不包括身分欠缺在內(nèi).基于這樣的定義，則因行為能力的欠缺所成立之未遂犯，實(shí)際上就是指主體不能的不能犯.換言之，欠缺行為能力所成立的未遂作為犯，基本上就是在討論主體不能的問(wèn)題.

○16周光權(quán).刑法總論[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2016，3：107.

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