姚志偉，李俊豐

(1.廣東外語外貿(mào)大學(xué) 國際戰(zhàn)略研究院，廣州 510420；2.廣東第二師范學(xué)院 馬克思主義學(xué)院，廣州 510275)

東周時(shí)期的法律變革不失為中國法制史領(lǐng)域的一個(gè)研究熱點(diǎn)所在，學(xué)界往往圍繞鄭鑄刑書、晉鑄刑鼎兩個(gè)事件而展開研究。主流觀點(diǎn)普遍認(rèn)為，這兩個(gè)事件是中國公布成文法之始[1]73-76；[2]；[3]，代表著中國由秘密法時(shí)代進(jìn)入成文法時(shí)代。這一主流觀點(diǎn)在當(dāng)代也受到一些質(zhì)疑[4]64-73；[5]19-21；[6]50-54，92，出土文獻(xiàn)證據(jù)也表明鑄刑書之前已有刑鼎的存在[7]。如果這些質(zhì)疑成立，則需要回答，為何叔向認(rèn)為在鑄刑書之前是“議事以制，不為刑辟”。有學(xué)者認(rèn)為，西周雖然公布法律，但罪和刑規(guī)定于不同的法律之中，不存在嚴(yán)格的對應(yīng)關(guān)系，因此叔向的“不為刑辟”是僅就刑罰而言，并非指不存在成文的法律。[6]50-51對于鑄刑書(典)的意義，主流觀點(diǎn)認(rèn)為，成文法的公布限制了貴族擅斷司法的權(quán)力[8]59，從而打擊了貴族勢力、促進(jìn)了君主集權(quán)[4]71。有學(xué)者更是明確指出，鑄刑書(鼎)意味著立法權(quán)和司法權(quán)從多元走向一元，從宗法貴族法制走向君主專制法制。[9]

總的來說，關(guān)于東周時(shí)期的法律變革，法史學(xué)界主要注重考證相關(guān)史實(shí)，如鑄刑書之前是否有法律公開、叔向“不為刑辟”之語到底如何理解等。而對于法律變革發(fā)生的原因和法律變革的意義，缺乏理論方面的思考。這就導(dǎo)致對東周法律變革缺乏整體把握，忽視了東周法律變革的重要意義。東周時(shí)期中國由封建制走向君主官僚制，法律也發(fā)生了重大的整體轉(zhuǎn)型。伴隨著社會的重大轉(zhuǎn)型，法律發(fā)生了怎樣的整體轉(zhuǎn)型，這是需要回答的。此外，忽視東周法律變革的重大意義，還導(dǎo)致學(xué)界往往將東周之前的法律傳統(tǒng)與東周之后的法律傳統(tǒng)直接對接，而無視其中的巨大差異。本文擬在近期研究的基礎(chǔ)上，對東周法律變革的主要內(nèi)容和動力機(jī)制進(jìn)行重新闡釋。

一、東周法律變革的主要內(nèi)容

東周法律變革意味著中國法律由貴族法向官僚法轉(zhuǎn)型[注]“貴族法”“官僚法”之稱結(jié)合了前輩學(xué)者的相關(guān)論述。李貴連指出，東周變革意味著中國法律由“貴族法治”走向“帝制法治”。見：李貴連.從貴族法治到帝制法治——傳統(tǒng)中國法治論綱[J].中外法學(xué)，2011，23(3)：459-483. 昂格爾指出，東周變革使得中國法律由“習(xí)慣”向“官僚法”轉(zhuǎn)變。見：[美]昂格爾 R M.現(xiàn)代社會中的法律[M].吳玉章，周漢華，譯.南京：譯林出版社，2001：91. 不同學(xué)者對變革前后法律形態(tài)使用的名稱有所不同，本文按法律運(yùn)作的主體進(jìn)行定性，即變革前法律運(yùn)作的主體是貴族，而變革后法律運(yùn)作的主體是官僚，故稱“貴族法”和“官僚法”。，具體而言，東周法律變革主要意味著法律完成了三個(gè)方面的變革，即成文化、平等化和官僚化，分述如下。

(一)由不成文法到成文法

東周法律變革的首要表現(xiàn)是法律由不成文法發(fā)展到成文法，其標(biāo)志性事件是鄭國鑄刑書和晉國鑄刑鼎。魯昭公六年，鄭國子產(chǎn)鑄刑書，晉國大夫叔向?qū)Υ吮硎緩?qiáng)烈反對，并寫信給子產(chǎn)：

三月，鄭人鑄刑書。叔向使詒子產(chǎn)書，曰：“始吾有虞于子，今則已矣。昔先王議事以制，不為刑辟，懼民之有爭心也?！裰斜?，則不忌于上，并有爭心，以征于書，而徼幸以成之，弗可為矣。夏有亂政，而作《禹刑》；商有亂政，而作《湯刑》；周有亂政，而作《九刑》：三辟之興，皆叔世也。今吾子相鄭國，作封洫，立謗政，制參辟，鑄刑書，將以靖民，不亦難乎？……民知爭端矣，將棄禮而征于書。錐刀之末，將盡爭之。亂獄滋豐，賄賂并行，終子之世，鄭其敗乎！”[10]1411-1414

叔向的意思是明確的：鑄刑書使得法律從貴族所掌握的不成文法變成了成文法，這種變化使得民眾會產(chǎn)生“爭心”，“不忌于上”。實(shí)質(zhì)上的意思是，叔向擔(dān)心法律的成文化使得貴族失去了不成文法時(shí)代壟斷法律的特權(quán)，民眾從而不懼怕貴族，最終導(dǎo)致“貴賤有等”的階層體系瓦解。

子產(chǎn)鑄刑書23年后，晉國也發(fā)生了類似事件，將刑書鑄于鼎上，史稱“鑄刑鼎”?？鬃訉x國的做法表示了反對：

冬，晉趙鞅、荀寅帥師城汝濱，遂賦晉國一鼓鐵，以鑄刑鼎，著范宣子所為刑書焉。仲尼曰：“晉其亡乎！失其度矣。夫晉國將守唐叔之所受法度，以經(jīng)緯其民，卿大夫以序守之，民是以能尊其貴，貴是以能守其業(yè)。貴賤不愆，所謂度也。文公是以作執(zhí)秩之官，為被廬之法，以為盟主。今棄是度也，而為刑鼎，民在鼎矣，何以尊貴？貴何業(yè)之守？貴賤無序，何以為國？[10]1674

孔子的反對理由與叔向近似，不過講得更為明確，十分形象地說出了成文法導(dǎo)致貴族失去法律壟斷權(quán)力的后果，也就是所謂“民在鼎矣，何以尊貴”。失去法律壟斷權(quán)，就意味著貴族的特權(quán)地位難以維系，最終導(dǎo)致“貴賤無序”?？鬃雍褪逑蛲瑯诱J(rèn)為，如果“貴賤有等”的階層體系瓦解，則意味著社會秩序的崩潰，也就是所謂“何以為國”。

對于鑄刑書和鑄刑鼎，學(xué)界的主流觀點(diǎn)認(rèn)為其標(biāo)志著中國法律進(jìn)入成文法時(shí)代。如《劍橋中國秦漢史》作者所指出的，鑄刑書和鑄刑鼎標(biāo)志著成文法代替了傳統(tǒng)的、主要是不成文的、被稱為“禮”的習(xí)慣行為準(zhǔn)則。[11]李力認(rèn)為：“春秋末期鄭晉兩國鑄刑鼎，是我國公布成文法之始，在此之前，并無成文法”[1]76。有學(xué)者以鑄刑書和鑄刑鼎發(fā)生在春秋時(shí)期為根據(jù)，進(jìn)一步指出“春秋時(shí)期是一個(gè)由習(xí)慣法向成文法的過渡時(shí)代”[12]。當(dāng)然，也有學(xué)者表示反對，其指出，東周之前即已存在成文法，并且也有公布成文法的做法。[13]還有學(xué)者認(rèn)為，夏的《甘誓》、商的《湯誓》、周的《牧誓》都是公開的成文法。[5]19這些反對意見無疑有其道理所在，所以對從不成文法向成文法的轉(zhuǎn)化要作更進(jìn)一步的分析：

首先，要厘清習(xí)慣法和成文法的內(nèi)涵。所謂成文法，按照《法學(xué)大辭典》的界定，是指“有權(quán)制定法律規(guī)范的國家機(jī)關(guān)依照法定程序制定和公布的、以成文形式出現(xiàn)的法律”[14]。這個(gè)概念當(dāng)然更適合現(xiàn)代成文法的特點(diǎn)。梁啟超在研究中國古代法時(shí)給出了一個(gè)更加一般性的概念：“謂國家主權(quán)者所制定而公布之法律也。”[15]成文法的概念強(qiáng)調(diào)了以下幾點(diǎn)：其一，成文法規(guī)范不是自發(fā)形成的，而是人類有意識地設(shè)計(jì)、制定之產(chǎn)物；其二，制定成文法的是有權(quán)的立法機(jī)關(guān)，這個(gè)立法機(jī)關(guān)可以是古代的皇帝、國王，也可以是現(xiàn)代的議會；其三，法律的形式是成文的，或者說是以明確的文字為載體的；其四，成文法以規(guī)范的形式表現(xiàn)出來，“規(guī)范”通常包含行為模式與法律后果；其五，成文法是公開的，向其約束對象進(jìn)行公開，以使得約束對象知道法律規(guī)范而遵守之。

與成文法對立的概念是不成文法。按照權(quán)威教科書的定義，不成文法是“不具有文字形式或雖有文字形式但卻不具有規(guī)范化成文形式的法，一般指習(xí)慣法”[16]。如在羅馬法中，不成文法是指習(xí)慣法和最早的整個(gè)萬民法以及后來萬民法中未成為成文法而被歸入敕令和其他立法形式的那部分。[17]

成文法和不成文法的對立性不僅體現(xiàn)為表現(xiàn)形式是否成文，還有法律是否公開、確定以及是否約束執(zhí)法者的問題，正如有學(xué)者所言：“成文法是以書面形式公布并要求執(zhí)法者和守法者共同遵守的，具有公開性、普遍性和確定性的法律形式；而不成文法僅僅停留于某些特權(quán)者的記憶和任意解釋之中，是一種處于神秘狀態(tài)、內(nèi)容模糊和僅具有單方約束力的法律形式。”[18]

其次，從“議事以制，不為刑辟”到鑄刑書、鑄刑鼎的發(fā)展，正好證明了法律由不成文法向成文法的發(fā)展。

叔向所言的“議事以制，不為刑辟”代表的是法律的不成文狀態(tài)。對“議事以制，不為刑辟”的含義，西晉時(shí)期的杜預(yù)是這樣解釋的：“臨事制刑，不豫設(shè)法也。法豫設(shè)，則民知爭端。”[19]2043也就是說，在審判前并沒有確定的規(guī)則，而是由案件審理者在審判中進(jìn)行個(gè)別權(quán)衡來定罪量刑。這正好符合了不成文法的神秘性和非確定性特點(diǎn)。

鑄刑書后叔向所言的“民知爭端矣，將棄禮而征于書”，無疑反映了法律公開化以后民眾對法律規(guī)則的了解。同時(shí)，這個(gè)規(guī)則也是確定性的，不再處于“刑不可知，威不可測”[19]2044的狀態(tài)。這無疑極大地約束了執(zhí)法者的權(quán)力，而民眾也就不再“忌于上”。

因此，鑄刑書和鑄刑鼎代表著法律由神秘主義和不確定性的不成文法發(fā)展到成文、公開、確定性的成文法。

再次，鑄刑書和鑄刑鼎之前有無成文法？應(yīng)該承認(rèn)是有的。有學(xué)者認(rèn)為東周以前存在的“誓”這種法律形式即是典型的成文法。[5]19這個(gè)觀點(diǎn)無疑是對的。例如《尚書·甘誓》：“左不攻于左，汝不恭命；右不攻于右，汝不恭命；御非其馬之正，汝不恭命。用命賞于祖，弗用命戮于社?！边@條“誓”有清晰的行為模式“弗用命”和法律后果“戮于社”，明顯符合成文法規(guī)范的表達(dá)結(jié)構(gòu)。同時(shí)，這種“誓”往往是一種軍法，是預(yù)先告知全軍的。正如《周禮·秋官·士師》所載：“一曰誓，用之于軍旅?！币虼耍笆摹痹诖颂幨枪_的成文性質(zhì)的軍法。

中國法律起源的一個(gè)很重要特征是“刑起于兵”，成文法起源于軍法，然后隨著整個(gè)社會的軍事化改造而向社會各領(lǐng)域擴(kuò)張。因此，在鑄刑書、鑄刑鼎以前，成文法是以軍法形式存在的。[20]183-214

最后，不成文法向成文法的轉(zhuǎn)變意味著成文法在社會諸領(lǐng)域成為支配性的規(guī)則。成文法的支配性地位誠如《商君書》所載：“言不中法者，不聽也；行不中法者，不高也；事不中法者，不為也。”[21]485成文法的支配性還體現(xiàn)于其普遍約束性，司馬遷將其概括為：“不別親疏，不殊貴賤，一斷于法?！盵22]941由于法律的公開性，民眾了解了法律，即使是執(zhí)法者，也會受到成文法的約束。商君言：“故天下之吏民無不知法者。吏明知民知法令也，故吏不敢以非法遇民，民不敢犯法以干法官也?！盵21]536

(二)由等級化到相對平等化

貴族法的重要特征是等級化。貴族法是身份法，由血緣決定的不同等級身份適用不同的法律。最基本的區(qū)分發(fā)生在貴族(士以上)和平民(庶人)之間。荀子言：“由士以上則必以禮樂節(jié)之，眾庶百姓則必以法數(shù)制之?！?《荀子·富國》)《禮記·曲禮上》曰：“禮不下庶人，刑不上大夫”。

在常規(guī)狀態(tài)下，刑針對的是平民(庶人)而非貴族。中國法律起源有“兵刑合一”的特征，刑的起源在于對異族俘虜?shù)呐按仁顾麄兎?。[23]因此，“刑不上大夫”中的“刑”在當(dāng)時(shí)主要指墨、劓、剕、宮、大辟等對罪犯肉體進(jìn)行摧殘的肉刑。肉刑本來所指向的對象乃是外族。斯維至在《論庶人》一文中指出：“庶人是外族的人民?！盵24]

肉刑通過對身體的摧殘，使身體受到永久毀損，從而實(shí)現(xiàn)對受刑者的公開羞辱，正如瞿同祖所言：“這種形體容貌上無法掩飾的殘毀，受者終身不齒于人，奇恥大辱莫過于此?！盵25]224受肉刑者被稱為“刑余之人”，為社會所棄。按《周禮·秋官·掌戮》記載，刑余之人還須服賤役：“墨者使守門，劓者使守關(guān)，宮者使守內(nèi)，刖者使守囿，髡者使守積?！边@更加劇了肉刑的恥辱性。這種恥辱性的肉刑如果施加在貴族身上，不僅是對受刑貴族的羞辱，也是對貴族全體的羞辱，貴族失去威嚴(yán)，何以臨民？[25]224

日本學(xué)者小島祐馬認(rèn)為：“大夫”和“庶人”在刑罰上的不平等性，其根本在于中國刑罰的起源具有二元性，即同時(shí)存在“族外制裁”和“族內(nèi)制裁”；肉刑是針對外族人(庶人)的鎮(zhèn)壓之刑，但同時(shí)存在對待本族人(貴族)的族內(nèi)之刑。[26]這就意味著，在常規(guī)情況下，貴族雖不適用肉刑，但也有相應(yīng)刑罰，例如流刑。流刑，意指將人驅(qū)逐出族群之外，即把妨礙社會秩序的人屏之于社會之外[27]，典型如周公放蔡叔。除了流刑外，貴族也適用死刑，但是貴族的死刑與肉刑中的死刑不同。肉刑中的死刑常稱為大辟、棄市、戮，帶有強(qiáng)烈的侮辱之意，當(dāng)眾處死，尸體示眾，這對于死者及其親屬都是極為強(qiáng)烈的侮辱，所以被認(rèn)為不應(yīng)適用于貴族。貴族的死刑通常是賜死，即令其在隱蔽處自盡，不使其當(dāng)眾受辱。正如賈誼所言，“有賜死而亡戮辱”，這為貴族保存了體面。[25]226

“族內(nèi)制裁”和“族外制裁”的區(qū)分使得貴族可以免受肉刑，但這只是在常規(guī)情況之下。常規(guī)情況之外，則存在例外情況，最典型的例外情況就是戰(zhàn)爭的需要。因?yàn)閼?zhàn)爭是關(guān)系到軍隊(duì)乃至整個(gè)族群命運(yùn)的，正如《孫子兵法》所言：“兵者，國之大事，死生之地”[28]。所以，為奪取戰(zhàn)爭勝利，就需要族人在戰(zhàn)爭期間嚴(yán)守紀(jì)律，特別是戰(zhàn)場紀(jì)律。而為了保證族人遵守戰(zhàn)場紀(jì)律，則用嚴(yán)酷的肉刑作為違反紀(jì)律的懲罰措施，以起到威懾作用。《國語·晉語三》載：

君令司馬說刑之。司馬說進(jìn)三軍之士而數(shù)慶鄭曰：“夫韓之誓曰：失次犯令，死；將止不面夷，死；偽言誤眾，死。今鄭失次犯令，而罪一也；鄭擅進(jìn)退，而罪二也；女誤梁由靡，使失秦公，而罪三也；君親止，女不面夷，而罪四也；鄭也就刑！”慶鄭曰：“說！三軍之士皆在，有人能坐待刑，而不能面夷？趣行事乎！”丁丑，斬慶鄭，乃入絳。

在這里，“誓”就是戰(zhàn)場紀(jì)律，它是用來約束全軍的一種規(guī)范，也就是“軍法”；而說刑的“司馬”，則是軍中專門執(zhí)行軍法的強(qiáng)制機(jī)關(guān)。[20]200-201慶鄭作為晉國的大夫，因違反軍法，而被處以“斬”的肉刑。慶鄭的本意是想自殺，因?yàn)樽詺τ谫F族而言是一種體面的刑罰，而不是肉刑。但是晉惠公特地強(qiáng)調(diào)：“斬鄭，無使自殺?！?《國語·晉語三》)晉惠公連自殺的機(jī)會都不給慶鄭，而是讓其遭受“斬”這種當(dāng)眾侮辱、并損毀身體的肉刑，這無疑是對軍法之相對平等性的極好說明。又，在魯僖公二十八年的城濮之戰(zhàn)中，貴族祁瞞犯軍令，“司馬殺之，以徇于諸侯，使茅茷代之”[10]514。這里的“徇”是指將被殺者示眾[20]198，仍然是侮辱之意，屬于肉刑[25]224。

東周法律變革的一個(gè)重要方面即是打破法律的等級化，使得法律能夠相對平等化。對于這點(diǎn)，主導(dǎo)列國變法的法家已經(jīng)有很多論述，如商君云：“所謂壹刑者，刑無等級，自卿相將軍以至大夫庶人，有不從王令、犯國禁、亂上制者，罪死不赦?！盵21]351在商鞅變法的過程中，太子犯法，商鞅將兩位太子師處刑，以示法律的平等和變法的決心。如前所述，司馬遷將法家的做法概括為：“不別親疏，不殊貴賤，一斷于法。”[22]941法律相對平等化以后的直接影響，是使得封建時(shí)代只適用于庶人的肉刑也適用于貴族。賈誼有言道：“今自王侯三公之貴，皆天子之所改容而禮之也，古天子之所謂伯父、伯舅也，而令與眾庶同黥、劓、髡、刖、笞、傌、棄市之法，然則堂不亡陛乎？被戮辱者不泰迫乎？廉恥不行，大臣無乃握重權(quán)，大官而有徒隸亡恥之心乎？”(《漢書·賈誼傳》)賈誼強(qiáng)調(diào)的無疑是東周變革前君主與大臣之間的關(guān)系狀態(tài)，君主與大臣份屬同族，是血緣共同體，政治結(jié)構(gòu)上是“家國一體”。而將對外族之人(平民)的肉刑加于大臣之身，大臣還有何貴位可言？更不用說廉恥了。東周變革之后，肉刑適用于大臣，正好也說明了皇帝和大臣之間這種“份屬同族”的血緣共同體觀念已經(jīng)破滅，皇帝已經(jīng)成為至高之尊，從大臣到眾庶百姓都在其掌控的刑柄威懾之下，從而實(shí)現(xiàn)了皇帝之下的肉刑適用平等性。

當(dāng)然，東周法律變革后的官僚法的相對平等化并非現(xiàn)代法律意義上的“法律面前人人平等”，其平等性只是相對于貴族法完全以身份甚至血緣來劃分的等級化而言的。在官僚法中，仍然存在基于身份的不平等性，例如秦漢律中“以爵減、免、贖罪”的制度即是明證。[29]但是，官僚法中的不平等與貴族法的等級化是不可同日而語的。貴族法的等級化建基于以血緣劃分的封閉的貴族等級制，即世卿世祿制。在東周變革中，世卿世祿制已經(jīng)崩潰，以血緣劃分的封閉的貴族階層整體已經(jīng)不復(fù)存在。官僚法中享有特權(quán)的爵位，整體上說是向良民以上身份開放的，即良民可通過軍功、納粟、買爵、獲賜等途徑獲得爵位，從而獲得法律上的特權(quán)，甚至減免刑罰的特權(quán)。[30]因此，東周法律變革后官僚法的平等化，意味著法律不再存在以血緣身份劃分的封閉等級性，但是基于身份的不平等性仍然存在。

(三)由貴族司法到官僚司法

從司法權(quán)行使主體的角度而言，東周法律變革意味著司法權(quán)從貴族行使向職業(yè)官僚行使轉(zhuǎn)變，即從貴族司法向官僚司法轉(zhuǎn)變。

貴族司法中司法權(quán)的行使主體是是世襲貴族。[31]東周法律變革前，司法權(quán)控制在貴族手中。在世卿世祿制之下，并無職業(yè)官僚，而是由貴族控制著國家權(quán)力，其中也就當(dāng)然包括了司法權(quán)。在有的訴訟中，還出現(xiàn)貴族整體參與的情況，即所謂“大夫皆謀之”[20]193。英國學(xué)者梅因?qū)①F族控制司法的時(shí)代稱為“習(xí)慣法”時(shí)代，彼時(shí)法律作為一種“習(xí)慣”或者說“慣例”，被假定為貴族階層所完全掌握，貴族也因此取得對法律的壟斷權(quán)，其不可避免地會濫用這種權(quán)力。[32]當(dāng)時(shí)的法律主要以不成文的方式存在，“議事以制，不為刑辟”，實(shí)際上就是“臨事制刑，不豫設(shè)法”。正如有學(xué)者所言，這種司法模式極其有利于貴族保護(hù)自己的利益，維護(hù)其特權(quán)，因?yàn)樽锖土P之間沒有嚴(yán)格的對應(yīng)關(guān)系，罪行所導(dǎo)致的處罰事先并不確定，而是控制在作為司法裁判者的貴族手中，所以貴族有著幾乎不受法定限制的司法權(quán)力。[8]59這也就是所謂的“刑不可知，威不可測”[19]2044。而鑄刑鼎則將法律予以公布，打破了貴族對法律的壟斷，因而造成貴族特權(quán)地位的喪失，正如孔子所言，“民在鼎矣，何以尊貴”。

東周巨變后，封建制度崩潰，中國進(jìn)入帝制時(shí)期，從國家權(quán)力結(jié)構(gòu)的角度而言，封建制被君主官僚制取代，世卿世祿的貴族也被君主任命的職業(yè)官僚所代替，職業(yè)官僚在君主的控制之下，全面掌握國家權(quán)力，其中必然包含司法權(quán)，因此中國司法也就從貴族司法進(jìn)入官僚司法時(shí)代。與貴族司法相比，官僚司法具有以下特點(diǎn)：

第一，在貴族司法中，法律被視為習(xí)慣、慣例，是貴族階層所掌握的秘密。貴族在司法裁判過程中也幾乎不受事先規(guī)范的限制。而在官僚司法中，官僚必須引用法律進(jìn)行裁判，而所有的法律都被視為皇帝意志的體現(xiàn)，也就是說官僚在司法裁斷時(shí)必須具引體現(xiàn)君主意志的法律，否則將被追究責(zé)任。

第二，在貴族司法中，由于沒有事先規(guī)范的限制，“臨事制刑”，因此貴族在司法過程中享有巨大的自由裁量權(quán)。而在官僚司法中，官僚只能嚴(yán)格依照體現(xiàn)君主意志的法律進(jìn)行裁判，不享有自由裁量權(quán)。君主控制官僚的法律體現(xiàn)出嚴(yán)格的絕對法定刑主義，罪與罰之間存在著“一個(gè)蘿卜一個(gè)坑”似的嚴(yán)格對應(yīng)[33]，這種對應(yīng)排斥了裁判者的自由裁量空間。

第三，官僚的司法行為受到嚴(yán)格的程序約束和責(zé)任約束。不僅是裁判行為，官僚幾乎所有的司法行為都受到嚴(yán)格約束，追捕期限、審理期限、勘驗(yàn)、證據(jù)、刑訊等方面都有嚴(yán)格的規(guī)程，可謂“事事有規(guī)程，步步皆掣肘”。與這些嚴(yán)格的規(guī)程相應(yīng)，法律還規(guī)定了嚴(yán)厲的責(zé)任追究機(jī)制。有學(xué)者統(tǒng)計(jì)，司法官員的責(zé)任包括違法受理、違法逮捕、違法羈押、據(jù)證定罪、違法檢驗(yàn)、違法管轄、違法回避、躬親鞫獄、違法刑訊、狀外求罪、違法斷罪、同職連坐、違法宣判、出入人罪、淹禁不決、違法行刑等16個(gè)方面。[34]其中既有行政責(zé)任，也有刑事責(zé)任，不僅廣泛，而且有些過于嚴(yán)苛，令官僚動則受咎。[注]誠如汪輝祖語：“州縣官如琉璃屏，觸手便碎。誠哉是言也，一部吏部處分則例，自罰俸以至革職，各有專條?！贝苏Z雖然針對的是州縣官，但對于肩負(fù)司法責(zé)任的官員基本也都適用。語見：[清]汪輝祖.學(xué)治臆說·公過不可避[G]//官箴書集成編纂委員會.官箴書集成(第5冊).合肥：黃山書社，1997：311.

二、東周法律變革的動力機(jī)制

在叔向?qū)﹁T刑書提出質(zhì)疑后，子產(chǎn)的回應(yīng)很簡單：“僑不才，不能及子孫，吾以救世也?！盵10]1414“救世”二字生動地說明了東周法律變革的動力機(jī)制所在，即在諸侯爭霸的背景下，國家求生存、求發(fā)展的壓力驅(qū)動了各國“變法”，變法的實(shí)質(zhì)是一種效率導(dǎo)向型的工具理性化改革，這種改革是全面性的，法律變革是整體變革的一部分。因此，東周法律變革是法律領(lǐng)域的效率導(dǎo)向型工具理性化改革，它增強(qiáng)國家能力，目的同樣是國家的生存和發(fā)展。這也就是子產(chǎn)所謂“救世”的含義所在。

東周時(shí)期是中國歷史上的大變革時(shí)期，這一變革是全面性的，經(jīng)濟(jì)、政治、思想文化等社會諸領(lǐng)域都發(fā)生了變革。有學(xué)者指出，東周時(shí)期局部頻繁的非毀滅性戰(zhàn)爭導(dǎo)致社會各領(lǐng)域發(fā)生效率導(dǎo)向型的工具理性化改革，改革誘發(fā)了一個(gè)以增強(qiáng)國家能力、取得戰(zhàn)爭勝利為目標(biāo)的國家重建過程。[35]

具體而言，東周時(shí)期諸侯國的對立導(dǎo)致諸侯國戰(zhàn)爭頻繁，除春秋早期和戰(zhàn)國末期外，這類戰(zhàn)爭呈現(xiàn)出局部性、頻繁性和非毀滅性的特點(diǎn)。隨著戰(zhàn)爭的日益頻繁，為了獲取戰(zhàn)爭的勝利，以獲勝為目標(biāo)的實(shí)用主義文化——更宏觀而言是以效率為導(dǎo)向的文化或者說工具理性主義開始蔓延，而傳統(tǒng)的文化開始逐漸衰落。最典型的例子是在戰(zhàn)爭中恪守傳統(tǒng)禮制、堅(jiān)持列陣而戰(zhàn)、反對半渡而擊的宋襄公兵敗，“襄公之仁”對傳統(tǒng)的堅(jiān)持也就成為笑料，這反映了在戰(zhàn)爭中為獲勝而不惜采取一切手段的工具理性主義文化的興起。另外，以計(jì)謀為主的兵法興起，也反映了這種工具主義文化擴(kuò)張的趨勢。當(dāng)東周戰(zhàn)爭進(jìn)入全民戰(zhàn)爭時(shí)期，規(guī)模更趨擴(kuò)大，對國家戰(zhàn)爭動員能力的要求進(jìn)一步提高，諸侯國開始主動或被動地變法。變法誘導(dǎo)了一個(gè)以增強(qiáng)國家能力、取得戰(zhàn)爭勝利為目標(biāo)的國家重建過程。軍事領(lǐng)域內(nèi)打破國人和野人的區(qū)別，讓野人也從軍，以戰(zhàn)功而不是封建等級來決定軍爵，因而導(dǎo)致國人地位下降；政治領(lǐng)域內(nèi)科層制(官僚制)政府興起，職業(yè)官僚取代封建貴族，郡縣制開始取代封建制；經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域內(nèi)，隨著初稅畝等政策實(shí)施，傳統(tǒng)井田制被破壞；文化領(lǐng)域內(nèi)，官學(xué)體系崩潰，諸子百家興起，功利主義的法家和縱橫家在諸侯國受到重視，法家主導(dǎo)列國變法。法律領(lǐng)域的變革是這一系列變革中的一環(huán)。

法律變革將法律成文化、平等化和官僚化，其根本之處同樣是在對法律作一種以效率為導(dǎo)向的工具理性主義變革。法家從人性出發(fā)而認(rèn)為，人性“好利惡害”[36]，故可采用功利主義的激勵(lì)機(jī)制來引導(dǎo)百姓行為朝著國家目標(biāo)——取得爭霸戰(zhàn)爭的勝利——前進(jìn)。商君言：“今欲驅(qū)其眾民，與之孝子忠臣之所難，臣以為非劫以刑而驅(qū)以賞莫可。而今夫世俗治者，莫不釋法度而任辯慧，后功力而進(jìn)仁義，民故不務(wù)耕戰(zhàn)。彼民不歸其力于耕，即食屈于內(nèi)。不歸其節(jié)于戰(zhàn)，則兵弱于外?！饰峤塘睿好裰?，非耕不得；避害者，非戰(zhàn)不免?！苄卸哂诰硟?nèi)，則霸王之道畢矣?！盵21]517-518由此可見，法家以賞、刑二柄為基本的激勵(lì)手段，促使民眾從事耕戰(zhàn)。此處的“刑”對應(yīng)的就是變革中的“法律”。法律變革是工具理性主義導(dǎo)向的，指向的是國家在爭霸戰(zhàn)爭中取得勝利，君主取得霸王之業(yè)。因此，也就可以理解為何法律要發(fā)生成文化、平等化和官僚化的變革。法律如果是不成文的，百姓都無法知道何種行為是禁止的、會導(dǎo)致何種刑罰，激勵(lì)機(jī)制完全無從談起。商君言：“故圣人為法，必使之明白易之，……故圣人立，天下而無刑死者，非不刑殺也，行法令，明白易知，為置法官吏為之師，以道之知，萬民皆知所避就，避禍就福，而皆以自治也?！盵21]548-549法家強(qiáng)調(diào)，法律不僅要公開，還要簡明易懂，官吏還要教導(dǎo)百姓明法，由此，法律才能充分發(fā)揮激勵(lì)功能。法律的平等化也同樣如此，如果法律依然是基于血緣的等級化，“刑不上大夫”，則法律的激勵(lì)機(jī)制勢必?zé)o法實(shí)現(xiàn)。商鞅盛贊周公殺管叔、流蔡叔之舉：“天下眾皆曰：‘親昆弟有過，不違，而況疏遠(yuǎn)乎！’”[21]353因此，法律的平等化之要義也是通過消除法律的等級化來實(shí)現(xiàn)法律激勵(lì)效果的最大化。最后，法律的官僚化，用職業(yè)官僚來執(zhí)行法律，是為了提高法律執(zhí)行的效率，使法律在執(zhí)行過程中不走樣，最大程度達(dá)到立法者設(shè)想的激勵(lì)目的。

綜上，從動力機(jī)制來看，東周時(shí)期局部頻繁的非毀滅性戰(zhàn)爭導(dǎo)致社會各領(lǐng)域發(fā)生效率導(dǎo)向型的工具理性化改革，改革誘發(fā)了一個(gè)以增強(qiáng)國家能力、取得戰(zhàn)爭勝利為目標(biāo)的國家重建過程。東周法律變革是東周整體社會變革的一個(gè)環(huán)節(jié)，它同樣是效率導(dǎo)向的工具理性化改革，其變革目標(biāo)也是增強(qiáng)國家能力以取得戰(zhàn)爭勝利。

三、東周法律變革對傳統(tǒng)中國司法的影響

譚嗣同言：“二千年來之政，秦政也”[37]。秦朝的政治和法律架構(gòu)深刻地影響了傳統(tǒng)中國的政治法律架構(gòu)。秦朝的政治和法律架構(gòu)又是由東周變革所決定的。正如上文所言，東周法律變革產(chǎn)生了成文化、平等化和官僚司法化的“官僚法”。但是，傳統(tǒng)中國畢竟是一個(gè)君主制國家，官僚法也在君主制的統(tǒng)攝下進(jìn)行運(yùn)作。由此，深刻地影響了傳統(tǒng)中國的司法格局。

從專制意愿出發(fā)，君主在司法方面當(dāng)然是希望壟斷所有的司法權(quán)力。但是，君主不可能以一人之力去審理所有的案件，也就是說，專制能力限制了這種專制意愿，因此他不得不將絕大部分的司法事務(wù)交由官僚系統(tǒng)處理。雖然交給官僚，但為了保持專制，君主通過制定法律來控制官僚，正如順治帝在順治三年的御制大清律原序中所言：

朕仰荷天休，撫臨中夏，人民既眾，情偽多端。每遇奏讞，輕重出入，頗煩擬議。律例未定，有司無所稟承。爰敕法司官廣集廷議，詳譯明律，參以國制，增損劑量，期于平允。書成奏進(jìn)，朕再三覆閱，仍命內(nèi)院諸臣校訂妥確，乃允刊布，名曰大清律集解附例。爾內(nèi)外有司官吏，敬此成憲，勿得任意低昂。[38]1

從“每遇奏讞，輕重出入，頗煩擬議”之語中可以看出，如果沒有法律這種形式化的工具，又要保持對司法權(quán)的控制，君主只能將案件處理的預(yù)備部分交由官僚操作，然后再由官僚將處理意見上報(bào)，最后由君主定奪。然而，這在一個(gè)巨型國家是不可能實(shí)現(xiàn)的，盡管順治僅用“頗煩擬議”四字輕輕帶過。所以，君主只能選擇法家的“循名責(zé)實(shí)”策略，以形式主義的法律實(shí)現(xiàn)對官僚司法行為的控制，這種控制之下，就形成了傳統(tǒng)中國司法的基本特點(diǎn)：

其一，依法判決。司法官僚只能嚴(yán)格依照體現(xiàn)君主意志的法律來進(jìn)行裁判。從唐律的“斷罪不具引律令格式”條到清律的“斷罪引律令”條都有此規(guī)定，且內(nèi)容基本相同，如清律“斷罪引律令”條規(guī)定：“凡斷罪，皆須具引律例，違者笞三十。”[38]595這種“斷罪引律令”的規(guī)定似乎也可視為“罪刑法定”，但至少在理念上與現(xiàn)代意義的“罪刑法定”絕不相同，正如蔡樞衡在評價(jià)具有現(xiàn)代罪刑法定主義風(fēng)格的《大清新刑律》時(shí)所言：“可見這個(gè)罪刑法定主義原則[注]指《大清新刑律》中來源于西方的罪刑法定主義原則?！咦?shí)是近代民主和法治思想在刑法上的表現(xiàn)。過去的罪刑法定主義，都是對官吏強(qiáng)調(diào)君權(quán)，這次的罪刑法定主義，卻是破天荒第一次對君和官強(qiáng)調(diào)民權(quán)?！盵39]簡要言之，“斷罪引律令”旨在保障君主對司法的控制，防止官僚的擅斷侵犯君權(quán)。

其二，排斥官僚的自由裁量權(quán)。正如上文所言，傳統(tǒng)中國的法律體現(xiàn)出嚴(yán)格的絕對法定刑主義，排斥了官僚的自由裁量權(quán)。正如寺田浩明所言：“只要犯罪事實(shí)一旦確定刑罰也就確定下來，負(fù)責(zé)審判的官員基本上沒有在量刑上進(jìn)行裁量的余地，或者說法典就是為了排除這種余地而構(gòu)成的。”[40]117

這種體現(xiàn)君主專制意愿、排斥官僚裁量權(quán)的絕對法定刑主義在司法實(shí)踐中會遭遇到極大的困難：一方面，在絕對法定刑主義之下，罪和刑嚴(yán)格對應(yīng)，法律越來越細(xì)則化和具體化，而法律越是細(xì)則化，其應(yīng)用的范圍就越是細(xì)小，這樣反而導(dǎo)致相當(dāng)多的案情沒有合適的法律條文可以適用，也就是所謂的“律例有限，而情偽無窮”。另一方面，罪和刑的一一對應(yīng)關(guān)系禁錮了量刑空間，使得歸入同一條文之下的罪行只能處以同樣的刑罰。但是客觀而言，相同的犯罪行為，其背景、性質(zhì)卻多有不同，如果一概處以同樣的刑罰，并不真正符合“罪刑相符”的原則。

為了解決這兩個(gè)問題，采取了兩個(gè)方面的變通辦法。一方面，君主允許官僚在“斷罪無正條”的情況下使用比附來解決問題。但為了防止官僚以此而超脫君主的控制，又規(guī)定比附必須報(bào)君主批準(zhǔn)。另一方面，當(dāng)法律的機(jī)械適用導(dǎo)致實(shí)質(zhì)正義的偏差，也就是“情罪不符”時(shí)，皇帝又以其超脫法律的權(quán)力來進(jìn)行彌補(bǔ)，也就是寺田浩明所稱的：“皇帝的另一個(gè)功能卻在于自由地改變官吏們嚴(yán)格依照成文法作成的判決原案，以超越凌駕于一切法律之上的方法來求得實(shí)質(zhì)上的衡平?！盵40]119從這兩個(gè)解決方法上可以看出，君主意圖以超越法律的專制權(quán)力來彌補(bǔ)常規(guī)性法律控制所導(dǎo)致的缺陷，從而在不損害君主對司法的控制之基礎(chǔ)上保障制度的運(yùn)行。

其三，君主始終保留著終極的司法裁斷權(quán)。如果君主有足夠的專制能力，他當(dāng)然希望所有個(gè)案最終都呈報(bào)于他，由他來最后裁決；但這顯然不可能實(shí)現(xiàn)。因此，只能退而求其次，君主要求至少最重要的案件——死刑案件必須由他來最后裁決，然后其他案件按照刑罰的輕重交由官僚系統(tǒng)進(jìn)行層層復(fù)核，這就形成了傳統(tǒng)中國司法的基本構(gòu)造——必要覆審制。所謂必要覆審制，也可稱為審轉(zhuǎn)制度，滋賀秀三對該制度給出了這樣的定義：“不待當(dāng)事者的不服申訴，作為官僚機(jī)構(gòu)內(nèi)部的制約，通過若干次反復(fù)調(diào)查的程序以期不發(fā)生錯(cuò)案的上述制度，可以稱為必要的覆審制。”[41]

以清代為例，案件按照重要程度的高低，在官僚體系內(nèi)部不同程度地提升決定權(quán)的層級，越重要的案件由越高級的官僚享有決定權(quán)。一般來說，州縣官員對處笞杖刑的案件有決定權(quán)，這一范圍以內(nèi)的案件就是州縣官員的“自理案件”，超過這一范圍的案件則要向上審轉(zhuǎn)。判處“徒”刑并且其中不牽涉到人命的案件，由省一級決定判決。而涉及人命的判處“徒”的案件，以及判處“流”以上、死刑以下刑罰的案件要由刑部決定。對于死罪案件，一般由州縣初審后，經(jīng)府報(bào)按察使司，按察使司復(fù)審后，轉(zhuǎn)督撫復(fù)審，督撫復(fù)審后以“專案”的形式向皇帝具題或具奏。[注]從制度上講，嘉慶十三年前要求“專案具題”，其后，尋常死罪案件“專案具題”，情節(jié)重大的死罪案件要求“專案具奏”，但督撫往往超越法律規(guī)定，將應(yīng)具題案件具奏呈報(bào)。同治后，具奏更為普遍，到光緒二十七年，則因題本制度被廢除，所以僅剩具奏制度。詳見：那思陸.清代中央司法審判制度[M].北京：北京大學(xué)出版社，2004，112-115.皇帝收到題本或奏報(bào)后，敕下三法司或刑部核擬，核擬畢，三法司或刑部向皇帝再次具題或具奏，最后由皇帝裁決。[注]三法司或刑部核擬后，往往還需要由內(nèi)閣票擬或軍機(jī)大臣會商擬辦，再報(bào)于皇帝。

四、結(jié)語

本文闡釋了東周法律變革的主要內(nèi)容、動力機(jī)制和對傳統(tǒng)中國司法的影響，認(rèn)為東周法律變革意味著中國法律的重大轉(zhuǎn)型，即由貴族法轉(zhuǎn)向官僚法，具體發(fā)生了三個(gè)方面的變革：其一，由不成文法到成文法。鑄刑書、刑鼎事件標(biāo)志著中國法律由神秘主義和不確定性的不成文法發(fā)展到成文、公開、確定性的成文法。其二，由法律等級化到相對平等化。這意味著法律不再存在以血緣身份劃分的封閉等級性，“刑不上大夫”的法律等級化被打破，法律的適用相對平等化。但是，基于身份的不平等性仍然存在。其三，從貴族司法到官僚司法，即發(fā)生了從由貴族行使司法權(quán)向由職業(yè)官僚行使的轉(zhuǎn)變。官僚在司法裁判中受到代表君主意志的成文法嚴(yán)格約束，自由裁量權(quán)很小，并配以嚴(yán)格的程序和責(zé)任約束。從東周法律變革的動力機(jī)制看，東周時(shí)期局部頻繁的非毀滅性戰(zhàn)爭導(dǎo)致社會各領(lǐng)域發(fā)生效率導(dǎo)向型的工具理性化改革，改革誘發(fā)了一個(gè)以增強(qiáng)國家能力、取得戰(zhàn)爭勝利為目標(biāo)的國家重建過程。東周法律變革是東周整體社會變革的一環(huán)，它同樣是效率導(dǎo)向的工具理性化改革，變革目標(biāo)也是增強(qiáng)國家能力以取得戰(zhàn)爭勝利。東周法律變革對傳統(tǒng)中國的司法產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響。在君主制下的官僚司法模式中，官僚必須嚴(yán)格依據(jù)體現(xiàn)君主意志的法律來進(jìn)行判決，不享有自由裁量權(quán)，皇帝擁有最終裁量權(quán)。案件按照重要程度的高低，在官僚體系內(nèi)部不同程度地提升決定權(quán)的層級，越重要的案件由越高級的官僚享有決定權(quán)，死罪案件最后由君主裁量，這就形成了傳統(tǒng)中國司法的基本結(jié)構(gòu)，即必要覆審制。

東周法律變革是中國法律發(fā)展史上一場重大的變革，它使得中國法律的形態(tài)發(fā)生了重要的轉(zhuǎn)變，其所形成的官僚法構(gòu)造，決定了其后兩千多年中國法律的基本形態(tài)。因此，要理解傳統(tǒng)中國法律的特點(diǎn)，就必須對東周法律變革的意義具有充分的認(rèn)知，并且充分意識到變革后的官僚法與變革前的貴族法之間的巨大差異。