引 言

2018年3月11日，第十三屆全國人民代表大會第一次會議通過中華人民共和國憲法修正案，此次憲法修改對我國行政法治將產(chǎn)生前所未有的重要影響。傳統(tǒng)行政法一直忽視其與政黨國家的精細法理構(gòu)造。在國家治理系統(tǒng)中，政黨與國家緊密聯(lián)系，產(chǎn)生政黨國家現(xiàn)象，“所謂政黨國家，就是一個執(zhí)掌國家權(quán)力的政黨全面控制國家的國家形式?！雹匐S著中國特色社會主義法治事業(yè)的發(fā)展，關(guān)注現(xiàn)代政黨的憲法構(gòu)造，構(gòu)建面向中國本土的行政法治，建立憲法學(xué)的政治性與法律性之間的合理關(guān)系，探討執(zhí)政黨如何通過憲法的手段來達到治國理政的目的，成為公法學(xué)回應(yīng)中國政治事實的努力方向。黨的十九大報告指出“要改進黨的領(lǐng)導(dǎo)方式和執(zhí)政方式，保證黨領(lǐng)導(dǎo)人民有效治理國家”，這集中表現(xiàn)了堅持問題導(dǎo)向、不斷革新自我超越自我的文明政黨意志。我國憲法對黨的領(lǐng)導(dǎo)地位進行了憲法確認，亟待對黨的執(zhí)政地位也進行憲法調(diào)控，以符合黨作為執(zhí)政黨的政治事實。我國政府既是法律控制之下的政府，在民主政治結(jié)構(gòu)中又是政黨約束之下的政府，因此政府注定要面對來自法律規(guī)范和政黨政治基于不同治理邏輯的法理糾葛。從1982年憲法實施至今，作為執(zhí)政黨的中國共產(chǎn)黨堅持革命政黨向執(zhí)政政黨的政治轉(zhuǎn)變，并開啟了國法先行、黨法同步的政黨法治化革新。此一革新具有顯在、隱性兩條線索，前者體現(xiàn)為中國特色社會主義法律體系的構(gòu)建與完成，呈現(xiàn)出形式法治的法治圖景；后者則是隱匿在民主政治結(jié)構(gòu)中的政策法律化或法律政策化，表述著政治主體矢志不渝以求實質(zhì)法治的理想類型。上述兩條線索相輔相成，由此構(gòu)成新時代中國特色社會主義行政法的獨特品格。

內(nèi)核：黨的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)和執(zhí)政權(quán)的憲治構(gòu)造

堅持黨的領(lǐng)導(dǎo)，是中國行政法治的政治內(nèi)核。黨的十九大在治國理政領(lǐng)域提出了一系列新命題，并認為改進黨的領(lǐng)導(dǎo)方式和執(zhí)政方式的政治前提是加強黨的領(lǐng)導(dǎo)，這是新時代中國特色社會主義法治的核心要義和政治基礎(chǔ)。這一政治決斷為黨與法、政策與法、黨的領(lǐng)導(dǎo)與依法治國的關(guān)系問題提供了新答案，為開拓中國特色社會主義法治道路提供了理論指南。

1.黨的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)通過兩類模型構(gòu)筑“中國道路”，成為推動中國發(fā)展的源動力。陳端洪認為“中國憲法與政治理論的當(dāng)務(wù)之急是建立一種關(guān)于‘中國人民在中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)下’的法權(quán)結(jié)構(gòu)的理論，政治法權(quán)結(jié)構(gòu)必須體現(xiàn)為一種具體的憲法結(jié)構(gòu)，而不能停留在現(xiàn)在的絕對憲法和憲法律相分離的水平上?！雹谖覈鴳椃▽h的領(lǐng)導(dǎo)進行了原則規(guī)定，對中國共產(chǎn)黨作為領(lǐng)導(dǎo)黨進行了鮮明的憲法確認。政治是法律的存在根基，或者說法律乃是另一種形式的政治。堅持和強化黨的領(lǐng)導(dǎo)，是構(gòu)建新時代中國特色社會主義的政治驅(qū)動力，也是論證“法治中國”概念③的邏輯前提。在中國政治法律語境中，我國政府具有顯著區(qū)別于西方政府的特征。在我國的憲法框架內(nèi)，廣義上的政府概念具有兩種認知路徑。一是面向法律的政府認知路徑，政府藉由人民通過法定程序產(chǎn)生，即政府源自法律的模型。二是面向政黨的政府認知路徑，現(xiàn)代政治是政黨政治，政黨通過組建政府達到執(zhí)掌國家政權(quán)的目的。我國是社會主義國家，黨通過政治領(lǐng)導(dǎo)、組織領(lǐng)導(dǎo)、思想領(lǐng)導(dǎo)這三種方式實現(xiàn)對政府的領(lǐng)導(dǎo)，即黨是領(lǐng)導(dǎo)者、政府是被領(lǐng)導(dǎo)者的模型。改革開放所取得的輝煌成就，是在黨的領(lǐng)導(dǎo)下中國民主政治制度化與合憲性的必然結(jié)果，是人權(quán)活力釋放、產(chǎn)權(quán)制度紅利、法治政府建設(shè)的合力結(jié)果，更是政府源自法律模型和政府被領(lǐng)導(dǎo)模型共同建構(gòu)的“中國道路”的成功。

2.黨的執(zhí)政權(quán)通過重返憲法豐富執(zhí)政法理，獲取推動中國發(fā)展的保障力。一切主體的政治理想，乃至一國的最高統(tǒng)治機構(gòu)均應(yīng)納入憲法作為根本大法的效力范圍內(nèi)。盡管1982年《憲法》早已確認了黨的領(lǐng)導(dǎo)地位，然而，在政黨國家如何建成法治政府這一極具民主政治實踐意義的議題上，政黨與政府的鏈接制度仍有待法理論證。正是在這個意義上，張文顯認為“黨的政策和國家法律互聯(lián)互動”；“社會主義法治必須堅持黨的領(lǐng)導(dǎo)，黨的領(lǐng)導(dǎo)必須依靠社會主義法治”；“黨的政策是國家法律的先導(dǎo)和指引，是立法的依據(jù)和執(zhí)法司法的重要指導(dǎo)”，在中國特色社會主義法治理論體系中包含著豐富的法理命題。④歷史學(xué)界和政治學(xué)界對中國共產(chǎn)黨執(zhí)政合法性資源的梳理經(jīng)過了“歷史選擇說”“人民選擇說”“執(zhí)政績效說”等，特別是執(zhí)政績效說一度成為西方國家解讀中國發(fā)展模式的主流學(xué)說。⑤一方面，這是因為政治學(xué)、經(jīng)濟學(xué)、歷史學(xué)與法學(xué)對“合法性”有著不同的學(xué)科認知，另一方面則不排除個別國家將黨的執(zhí)政合法性建立在持續(xù)高速增長的經(jīng)濟指標(biāo)上，一旦經(jīng)濟發(fā)展乏力，極有可能挑起執(zhí)政合法性的法理爭議。因此，關(guān)于黨的執(zhí)政合法性議題，公法學(xué)有必要按照黨的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)的合憲性確定邏輯，重返憲法予以論證，以健全新時代中國特色社會主義法治的憲治基礎(chǔ)。

3.黨的領(lǐng)導(dǎo)通過憲法思維優(yōu)化黨政鏈接，鍛造推動中國發(fā)展的驅(qū)動力。按照全面依法治國的要求，政黨行為和政府決斷應(yīng)當(dāng)接受憲法教義學(xué)和行政法釋義學(xué)的規(guī)范性論證，這就需要厘清黨的領(lǐng)導(dǎo)與憲法法律的關(guān)系，澄清“依法治國會削弱黨的領(lǐng)導(dǎo)”“堅持黨的領(lǐng)導(dǎo)會妨礙依法治國”這兩種錯誤認識。⑥黨運用憲法思維，領(lǐng)導(dǎo)人民創(chuàng)制憲法、制定法律，并按照憲法法律的規(guī)定在憲法法律范圍內(nèi)活動，意味著黨在治國理政方面必然形成互動互聯(lián)的治黨、治國規(guī)則體系?！包h法”是以黨章為基礎(chǔ)、以黨內(nèi)法規(guī)為主體的黨的紀(jì)律規(guī)范化集合，需要在學(xué)科劃分、學(xué)術(shù)概念、適用范圍、本質(zhì)、功能上進一步厘清與國法(即國家憲法和法律)的區(qū)別，更好地實現(xiàn)黨紀(jì)與國法的互聯(lián)互通。在處理二者關(guān)系時，應(yīng)當(dāng)按照黨的十八屆四中全會所提出的模式，一方面，要把法治政府建設(shè)同社會主義法治體系的各個子體系建設(shè)緊密聯(lián)系起來，具體而言，這五個體系是：完備的法律規(guī)范體系、高效的法治實施體系、嚴(yán)密的法治監(jiān)督體系、有力的法治保障體系和完善的黨內(nèi)法規(guī)體系。另一方面，推進法治政府建設(shè)同樣離不開五個堅持：即堅持中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)、堅持人民主體地位、堅持法律面前人人平等、堅持依法治國和以德治國相結(jié)合、堅持從中國實際出發(fā)。如果在推進法治政府建設(shè)的同時沒有兼顧政黨國家的現(xiàn)實語境，法治政府建設(shè)必將失去穩(wěn)定的政治憲制根基。倘若拋棄“政府——法治”結(jié)構(gòu)，單向度地從政黨國家意識形態(tài)推進國家發(fā)展，則割裂了政黨國家的歷史——文化——社會傳統(tǒng)，更為嚴(yán)重的是，有造成執(zhí)政黨權(quán)力和政府權(quán)力合法性資源流失之虞。

黨的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)和執(zhí)政權(quán)的憲治構(gòu)造是行政法中國表達的憲制基礎(chǔ)。其實，中國政治結(jié)構(gòu)中的政黨法治與法治政府具有相同的價值指引。全心全意為人民服務(wù)是黨的宗旨，也是政黨國家意識形態(tài)的話語，體現(xiàn)著濃郁的保障人權(quán)的治黨品格。而人權(quán)保障則是法治政府建設(shè)的最終目的，必須貫穿法治政府嚴(yán)格執(zhí)法的全過程。離開人權(quán)保障，政黨法治和法治政府就成為無源之水、無本之木。

路徑：依法律治理與依政策治理

誠如前述，改進黨的領(lǐng)導(dǎo)方式和執(zhí)政方式，必須認識到黨與政府的不同治理邏輯。中國行政法的政治結(jié)構(gòu)既涉及政府運用法律治理的法律邏輯，又涉及黨的領(lǐng)導(dǎo)之下政府運用政策治理的邏輯，它們共同構(gòu)成中國法治道路的治理主線。一方面，二者統(tǒng)一于憲法的終極調(diào)控，具有內(nèi)在一致性的訴求；另一方面，轉(zhuǎn)型期政治法律思想的多元化與政黨國——法治國同構(gòu)體，又支配二者必然以雙輪驅(qū)動的模式充當(dāng)法治文明的動力源泉。⑦下面分別進行考察。

(一)路徑目標(biāo)：依法律治理

依法律治理是一種對政府依法行政以及依法調(diào)整政治經(jīng)濟社會生活的歷史經(jīng)驗描述，既包含形式法治，也包含實質(zhì)法治。依法行政主要調(diào)整法治國家立法權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系，在一般意義上要求行政行為受到法律以及行政法原則的拘束。我國臺灣地區(qū)學(xué)者一般將依法行政原則區(qū)分為法律優(yōu)越及法律保留兩項次原則?！吧w縱然對依法行政原則采最嚴(yán)格立場之國家，亦絕非‘無法律即無行政’，行政機關(guān)推行公共政策，除國會制定之法律之外，尚須無數(shù)之法規(guī)命令及行政規(guī)章(規(guī)則)相配合?！雹嘁虼?，依法律治理是以法律體系為規(guī)范依據(jù)來源，對政府法治予以描述的行政法治理現(xiàn)象的統(tǒng)稱。中國特色社會主義基本法律體系，以及行政執(zhí)法、行政訴訟、行政監(jiān)督等構(gòu)成了可以外部觀察的政府法治的現(xiàn)實圖景?？梢詫⒁婪芍卫硪暈檎菩蟹ㄖ蔚耐庠诘?、顯性的軌道。

(二)路徑現(xiàn)實：依法律治理與依政策治理

政府法治的生活樣式并非僅僅包含政府依法律治理，社會正義目標(biāo)的實現(xiàn)有賴多元化的制度供給。而從普遍正義的政治法律圖景演進到個體正義目標(biāo)的實現(xiàn)，政府依法律治理日益陷入法律帝國的漩渦：法律的穩(wěn)定性與行政的流變性，法律的權(quán)威性與思潮的多元性，導(dǎo)致從法律文本到法律執(zhí)行始終呈現(xiàn)出某種緊張關(guān)系。民生為本的政治訴求將壓力傳遞到政府，使得善治政府永遠處于“在路上”的進行時狀態(tài)。違法執(zhí)法的情況難以從根本上消除，表明依法律治理并未實現(xiàn)制度設(shè)計預(yù)期，甚至暴露出某種“逃逸”行政法治的狀況。

1.行政法治兩種進路的結(jié)構(gòu)性張力

行政，應(yīng)當(dāng)始終處于合憲性調(diào)控之下，這符合法律允諾的政治自由主義原則的要求。然而，行政具有的憲治雙軌屬性，往往被學(xué)界所忽視。一方面，行政受法律支配，依據(jù)法律做出行政行為，干預(yù)行政可謂典型；另一方面，行政可依據(jù)憲法、法律精神主動積極做出未形式化的行政行為，這是行政權(quán)不同于立法權(quán)和司法權(quán)的獨特之處，服務(wù)行政可謂典型。同前者直接依據(jù)法律做出行政行為相比，后者往往通過會議紀(jì)要、通知、批復(fù)等公文直接做出客觀上具有類法律效果的政府決斷，呈現(xiàn)為一種間接的合憲性狀態(tài)，構(gòu)成另一種進路的行政法治。無論是法律依據(jù)型主導(dǎo)的政府法治實踐，還是政策依據(jù)型主導(dǎo)的行政規(guī)制實踐，兩類不同的行政法治進路始終存在一種結(jié)構(gòu)性的緊張關(guān)系，誘發(fā)依法律治理在行政法治建設(shè)中出現(xiàn)乖離與逃逸。

一是雙向治理機制面臨程序銜接的挑戰(zhàn)。在法律缺席的情形下，基于地方利益選擇偏好，基層政府往往不會主動以立法建議形式向立法機關(guān)提出立法訴求，并進而接受立法權(quán)對行政權(quán)的源生性制約。再者，“立法絕非一個理性的過程”，“政治和利益集團在這個層面上起決定性的作用，推動政策和立法決策朝著政治可取的解決方案發(fā)展，盡管這些解決方案不一定是促進公眾利益的方案?！雹崃硗猓噲D使行政機關(guān)基于控權(quán)理念實現(xiàn)自我拘束，以作繭自縛方式推進行政正義，無疑是對公權(quán)的一種奢望。兩種不同進路的行政法治對中國版本的行政法治具有特殊意義。因為作為日常行政的一種常態(tài)化治理情境，行政同時受到來自法律系統(tǒng)和政治系統(tǒng)的雙向調(diào)控，特別是領(lǐng)導(dǎo)干部作為政黨政治系統(tǒng)的符號在法治政府建設(shè)中具有舉足輕重的地位。中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)是我國憲法規(guī)定的政治事實，既然憲法已對黨權(quán)之合憲性做出了規(guī)范性論斷，那么就應(yīng)該加強憲法對政黨政治與法治政府的合法調(diào)控。在此前提下，行政接受法律系統(tǒng)的合法性審查自無疑問，關(guān)鍵是行政如何接受來自執(zhí)政黨的規(guī)范性調(diào)控，能否在憲法框架內(nèi)設(shè)計出行政與黨的領(lǐng)導(dǎo)之間的法定程序的精細化規(guī)范結(jié)構(gòu)，甚至更進一步，能否設(shè)計出二者權(quán)限沖突的裁判構(gòu)造。顯然，行政法治進路不同，結(jié)構(gòu)的內(nèi)在空間所具有的張力，需要基于人權(quán)的憲法保障模式予以消弭。

二是單向立法路徑導(dǎo)向法治思維的偏移。行政是政黨政治在國家治理系統(tǒng)的根本性延續(xù)，行政法對行政的規(guī)范主義構(gòu)造能否覆蓋政治對行政的政策性約束？如果難以完全覆蓋，那么僅僅通過立法的單向努力，顯然無法實現(xiàn)全景意義上的行政法治。理論上，一旦法律被立法者頒布實施，那么法律規(guī)范主義就將取代原則性的政策規(guī)定，無論是行政執(zhí)法還是法官裁判過程中均應(yīng)審慎恪守裁量的政策邊界。這種學(xué)理預(yù)期固然美好，但行政實踐并非如此。當(dāng)行政任務(wù)缺乏具體明確的法律規(guī)范時，迅速開展針對性立法為行政決定輸送行政行為依據(jù)，這是包括行政法學(xué)界甚至社會輿論在內(nèi)的定式法治思維偏好。然而改革開放以來，規(guī)范行政行為的法律、行政法規(guī)、規(guī)章、地方性法規(guī)不可謂不多，但違法行政行為仍然層出不窮，這種現(xiàn)象與此種法律思維有一定的邏輯關(guān)聯(lián)。立法高密度覆蓋社會生活，是秩序行政時代的普遍做法，但在給付行政和風(fēng)險時代則面臨巨大挑戰(zhàn)。行政面對的是變動不居的現(xiàn)實世界，對行政過程中的每一個環(huán)節(jié)施以法律規(guī)范約束，只不過是法治社會的美好愿景。要解決這種問題，一方面是增強立法機關(guān)和行政立法的立法技藝，立法權(quán)對行政權(quán)的制約不僅體現(xiàn)為立法的高密度覆蓋，更應(yīng)體現(xiàn)在高精度規(guī)范、高效度約束。另一方面，更重要的是改變以往普遍存在的大而全的規(guī)范意識，即圍繞行政機關(guān)做鋪天蓋地式的全要素規(guī)范。行政任務(wù)具有高度不確定性，立法對行政的控權(quán)難免掛一漏萬。因此，從目前來看，程序主導(dǎo)立法思維較之于行政主體主導(dǎo)立法思維具有優(yōu)勢。但即使做到這一步，這種通過以行政吸納政治、法治涵攝政治的法治主義構(gòu)建舉措，試圖尋求政治事實與法律規(guī)范構(gòu)成要件的該當(dāng)性，是否完全符合中國依憲治國的法治訴求，也不無疑問。

三是變異的地方自治引發(fā)央地法治失衡。目前，我國中央與地方政府之間在“人、財、物”上的權(quán)力分割、權(quán)利義務(wù)配置缺乏法律規(guī)范的精細構(gòu)造，在“黨委領(lǐng)導(dǎo)、政府負責(zé)”的一體化政治設(shè)計框架中更多倚賴黨委領(lǐng)導(dǎo)的政治因素支配。由此引發(fā)兩個值得關(guān)注的憲法現(xiàn)象，一是中央政府與地方政府的政治支配如何法治化；二是中央政府如何透過法律規(guī)范防范地方保護主義、地方政府基于憲法保障的地方自治如何厘清其與中央的治理爭議。從央地法律關(guān)系的現(xiàn)狀分析，這就需要中央政府和地方政府既接受來自法律的調(diào)控，同時二者還要保持一定程度的開放空間。中央政府和地方政府之間政治與法律的邏輯糾葛是行政法治不同進路的法理呈現(xiàn)，特別是在信訪、穩(wěn)定、地方政府債務(wù)、財稅資源配置等重大領(lǐng)域的治理實踐中，沖突更為顯著。其實，即使排除政治因素的考量，僅從地方自治的憲法規(guī)范主義視角分析，地方政府在日常行政活動中也會更多地選擇政策路徑。而且，地方政府對地方自治的狹隘理解與地方利益保護的內(nèi)在傾向，有可能導(dǎo)致其不會主動選擇依法律治理?；诘胤阶灾危诘卣倘恍枰撠?zé)任地處理自身事務(wù)，但在強化縱向治理機構(gòu)“在地化”保障地方民主管理制度設(shè)計的同時，⑩仍應(yīng)當(dāng)遵守法律保留原則。在行政法學(xué)田野觀察發(fā)現(xiàn)，理性的制定法在執(zhí)行中常常被“政策治理的權(quán)力漂移”所影響甚至替代。法律是政府依法律治理的前提，在法律未做詳盡規(guī)范的領(lǐng)域，或者是在裁量行政領(lǐng)域，法治政府不得因為法律沒有規(guī)定就不積極作為，特別是在給付行政領(lǐng)域，一般已突破了法律保留原則，此時的政府治理并非依照“法律”，而是依照法律本應(yīng)規(guī)范、卻又未規(guī)范的“法律精神投影”——這種投影常常以政策為載體呈現(xiàn)——做出行政行為。在公共行政實踐中，這樣的領(lǐng)域非常之多，從而造就了缺乏適法依據(jù)的“行政法治投影”無處不在的現(xiàn)狀。

2.司法裁判擴張法律空間的政策性裁量

如果將依法律治理作為國家政治生活的唯一軸心，則法院在審理行政訴訟案件時即無須考量政策，只需重點審查行政行為的合法性即可。然而在行政訴訟個案審查中，法院對個案中的政策問題卻呈現(xiàn)出三種處置類型，由此也能得出依法律治理并非是行政法治的全部景象。

一是認為依法律治理是行政行為審查的唯一標(biāo)準(zhǔn)。在依法律治理體系內(nèi)部尋求個案裁判的正義，是我國行政訴訟裁判的基調(diào)。根據(jù)《行政訴訟法》第63條規(guī)定：人民法院審理行政案件，以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為“依據(jù)”，“參照”規(guī)章。例如，在對待內(nèi)部行政行為時，鑒于司法權(quán)對行政權(quán)的尊重，特別是法院對于政府體系高度政治化的因素，一般通過行政法的內(nèi)部行政行為不具備可訴性處置，從而保持依法律治理的純粹性和絕對性。在魏永高、陳守志訴來安縣人民政府收回土地使用權(quán)批復(fù)案中，該案裁判要點指出“地方人民政府對其所屬行政管理部門的請示做出的批復(fù)，一般屬于內(nèi)部行政行為，不可對此提起訴訟”。近年來，在推進法治政府構(gòu)建方面，執(zhí)政黨保持了高度的制度自覺，恪守執(zhí)政黨尊重和保障法律權(quán)威的治理理念。黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》指出，“加強備案審查制度和能力建設(shè)，把所有規(guī)范性文件納入備案審查范圍，依法撤銷和糾正違反憲法的規(guī)范性文件，禁止地方制發(fā)帶有立法性質(zhì)的文件?！边@意味著立法性質(zhì)的文件必須符合《立法法》的規(guī)定；意味著地方政府的內(nèi)部行政行為受到了規(guī)制和約束。

二是認為治理所依據(jù)的政策是司法審理已查明的“事實”。在珠海市香洲海城宏峰股份合作公司訴珠海市香洲區(qū)人民政府行政證明糾紛一案中，廣東省高級人民法院對引發(fā)該案的中共珠海市香洲區(qū)委下發(fā)的《中共珠海市香洲區(qū)委珠海市香洲區(qū)人民政府關(guān)于進一步做好“村轉(zhuǎn)居”工作的意見》，在行政判決書中僅將其列為一項法院無須論證的“事實”。現(xiàn)有憲法僅提供了司法權(quán)對行政權(quán)規(guī)范性制約的行政訴訟審查制度，并未直接提供司法權(quán)對政黨主體的審查依據(jù)。如果按照依法律治理的規(guī)范化要求，司法裁判完全可以遵照法律規(guī)定檢視任何權(quán)力話語，然而這畢竟不符合我國的政治結(jié)構(gòu)實相。伴隨著政治文明和行政法釋義學(xué)的進步，近年來在行政訴訟個案審理過程中，人民法院繞過政策與法律的裁判糾葛，基于行政訴權(quán)的憲法保障，以是否對行政相對人權(quán)利義務(wù)造成實質(zhì)損害為衡量標(biāo)準(zhǔn)，運用法律論證悄然進入了法律一度難以刺入的政治之核，不僅實現(xiàn)了權(quán)利保障，同時也達成行了政秩序價值并促進了政治穩(wěn)定。通過最高人民法院指導(dǎo)案例的示范，司法裁判不僅開始審查行政機關(guān)向上級行政機關(guān)就某一行政管理事項進行書面請示的具體內(nèi)容，并且認為行政機關(guān)直接將批復(fù)公文付諸實施并對行政相對人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實際影響的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。

三是認為政策具有排除司法審查的效力。法院的司法審查是一種以權(quán)利為基礎(chǔ)的審查(Right-based review)，來源于憲法的結(jié)構(gòu)性規(guī)定。而政策顯然不具備法律的規(guī)范結(jié)構(gòu)，也不是司法審查的適法依據(jù)。經(jīng)過對中國裁判文書網(wǎng)上行政審判監(jiān)督案件的分層檢索可以發(fā)現(xiàn)，人民法院在對個案裁判進行審查時，一般均將中央、省委、市委、縣(區(qū))委所發(fā)布的政策文件或上述政治主體與同級人民政府聯(lián)合發(fā)布的文件，作為法院排除審查裁判的理由。最高人民法院甚至認為經(jīng)黨委發(fā)文組建的行政機關(guān)具有合法性：最高人民法院(2013)行提字第7號行政判決書中指出“本院再查明，根據(jù)中共上海市黃浦區(qū)委員會于2014年9月26日發(fā)布的《關(guān)于組建上海市黃浦區(qū)市場監(jiān)督管理局的通知》(黃委(2014)170號)，黃浦工商分局與上海市黃浦區(qū)食品藥品監(jiān)督管理局等部門合并為上海市黃浦區(qū)市場監(jiān)督管理局。”這意味著最高人民法院在法律治理系統(tǒng)內(nèi)承認根據(jù)黨委發(fā)布的“通知”所組建的部門具有行政主體地位。

通過對司法裁判的法律和政策的運行空間分析，可以發(fā)現(xiàn)，依法律治理并未完全覆蓋行政權(quán)的每個環(huán)節(jié)，甚至在法院審理行政案件的“司法之箱”中，依法律治理也未獲得淋漓盡致的展現(xiàn)。在法官識別行政行為適法性的空間內(nèi)，政策事實上可作為司法裁判規(guī)則的漏洞填充物。一般而言，國家政策可作為行政法淵源介入行政訴訟裁判。在法治國家形式法治的立法邏輯下，或是基于地方自治考量，有利于地方發(fā)展的政策會經(jīng)民主程序選擇優(yōu)先進入地方立法議程，從而以地方性法規(guī)和政府規(guī)章形式存在，作為支配行政行為的法定依據(jù)。根據(jù)《立法法》第72條第2款的規(guī)定，設(shè)區(qū)的市的人民代表大會及其常務(wù)委員會根據(jù)本市的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下，可以對城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項制定地方性法規(guī)，法律對設(shè)區(qū)的市制定地方性法規(guī)的事項另有規(guī)定的，從其規(guī)定。然而更多以政策為載體的規(guī)范性文件卻構(gòu)成日常行政行為必須面對的法律生態(tài)，地方政府通過頒布規(guī)范性文件繞開城鄉(xiāng)建設(shè)與管理、環(huán)境保護和歷史文化保護三方面的立法權(quán)限的情況，亦不在少數(shù)。更為常見的則是，政策將行政規(guī)范作為承載權(quán)力意志的器皿，甚至直接作為權(quán)力行使的依據(jù)，從而危及法治國家一體化構(gòu)建。因此，在行政規(guī)范為政策進入法治體系打開行政立法通道時，仍需謹防行政規(guī)范“實際上是一項政策穿上了法律的外衣”。

余論：未來展望

新時代中國特色社會主義憲治理念體現(xiàn)了法治中國的憲法法理，在黨的領(lǐng)導(dǎo)下，通過憲法為樞紐將“憲法——黨章——執(zhí)政黨”和“憲法——法律——政府”兩套權(quán)力話語納入憲法架設(shè)的法律管道。政府不僅是現(xiàn)代政黨的代言人，也是憲法法律的執(zhí)行者，依法律治理和依政策治理構(gòu)成中國行政法治的雙軌模型。依政策治理并非是對法律規(guī)范的逃逸，而是在憲法法律框架內(nèi)對日常行政執(zhí)行實踐的描述，并非例外于法制。憲治，以規(guī)范公權(quán)主體、保障公民基本權(quán)利、改善民生福祉為目標(biāo)，在國家政治生活和公民日常生活中表達的是政治美德和政治文明，在法律規(guī)范世界中則是對憲法實施和憲法監(jiān)督運行的實效反應(yīng)，是靜態(tài)的憲制、動態(tài)的黨治在憲法框架內(nèi)運行的實然呈現(xiàn)。黨的十九大報告所提出的新時代中國特色社會主義思想，為公法學(xué)開展憲治內(nèi)涵探索提供了政治空間，特別是對黨的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)和執(zhí)政權(quán)的憲法構(gòu)造，必將加速推動形成并極大豐富新時代中國特色社會主義法治理論體系。

①任傳濤：《從帝制中國、政黨國家到憲制中國：中國現(xiàn)代國家建構(gòu)的三次轉(zhuǎn)型》，《學(xué)?！?014年第2期。

②陳端洪以憲法第一條和第二條第一款為分析起點，將“中國人民在共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)下”作為憲法的“第一根本法”。他認為，“這里說的絕對憲法和憲法律分離，就是指共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)和國家權(quán)力的組織沒有在憲法律上形成一種具體的結(jié)構(gòu)。”陳端洪：《制憲權(quán)與根本法》，中國法制出版社，2010年，第285-286頁。我們認為，從政黨政治的演進終極目標(biāo)來看，政黨政治只是奔赴共產(chǎn)主義終極目標(biāo)的一個特定歷史階段，政黨唯有保持強大的組織獨立和巨大動員能量，才會更加強力地推進“國治”。當(dāng)然前提是二者應(yīng)在憲法框架內(nèi)遵循法治文明軌跡運行。

③張文顯：《十八大以來黨中央治國理政專題研究》，《中國社會科學(xué)》2017年第4期。

④張文顯：《法理：法理學(xué)的中心主題和法學(xué)的共同關(guān)注》，《清華法學(xué)》2014年第4期。

⑤姚建宗、王旭偉：《法治政黨若干重大問題初論》，《馬克思主義與現(xiàn)實》2016年第4期。

⑥劉文光：《正確認識依法治國與黨的領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系》，《廣東行政學(xué)院學(xué)報》2000年第2期。

⑦基于行政法學(xué)視角的田野觀察能夠較為直觀地體悟政黨政治與法律治理之間的角力。參見郝煒《政策治理的憲治空間：基于“政府法治論”的初步觀察》，《福建行政學(xué)院學(xué)報》2017年第2期。

⑧吳庚：《行政法之理論與實用》，中國人民大學(xué)出版社，2005年，第52頁。有學(xué)者將依法行政與依法律行政進行區(qū)分，認為“依法律行政與依法行政代表著兩套話語體系。兩個概念固然可以并行不悖，但并非可以隨意取舍。依法行政如果不強調(diào)依法律行政，實際上也就失去了對法的民主性要求。依法律行政如果沒有下位法對法律的具體化，也會因法律的原則性而導(dǎo)致行政無序、擅權(quán)甚至專橫的局面?！蓖踬F松：《依法律行政原理的移植與嬗變》，《法學(xué)研究》2015年第2期。

⑩參見胡蕭力、王錫鋅《基礎(chǔ)性權(quán)力與國家“縱向治理結(jié)構(gòu)”的優(yōu)化》，《政治與法律》2016年第3期。