封韜

（蘇州大學(xué) 王健法學(xué)院，江蘇 蘇州 215000）

一、案情簡述與問題提出

2013年12月1日清晨，山東省東營市一所警察學(xué)院特警班的學(xué)生扈強(qiáng)，因瑣事持刀連捅同學(xué)十余刀致其死亡。而距離此次作案五個月前，扈強(qiáng)曾用刀將人捅成重傷。案發(fā)當(dāng)天清晨出早操時，在學(xué)生公寓樓一樓大廳，他趁宗磊不注意，先是一刀捅在他脖子上，捅進(jìn)去之后又橫著劃了一下（尸檢鑒定證實被害人脖子上有一個長達(dá)9cm的創(chuàng)口）。這一刀之后，扈強(qiáng)又沖著被害人胸部、腹部等要害部位捅了10多刀。“我當(dāng)時就想割了他脖子動脈，就想讓他死。這樣我就會進(jìn)去，進(jìn)去后家里也不用管我，這樣家里就沒有我上學(xué)、就業(yè)、買房的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，我在里面有吃有喝的，我家里最多給宗磊出個棺材費?！?/p>

2014年12月30日，東營市中級人民法院對此案作出宣判：被告人扈強(qiáng)犯故意殺人罪，判處有期徒刑十五年；犯故意傷害罪，判處有期徒刑二年六個月；數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑十七年。宣判后，扈強(qiáng)不服判決提出上訴，而東營市人民檢察院提出抗訴。最終，考慮到扈強(qiáng)人身危險性大、可改造性差、主觀惡性極深，且死者親屬強(qiáng)烈要求對其從重處罰，日前，法院決定改判扈強(qiáng)無期徒刑。［1］

對比近幾年來那些引起一定社會反響的青少年惡性犯罪案件，“扈強(qiáng)案”可以說在犯罪手段的殘忍、犯罪意志的堅決、犯罪人的主觀惡性等方面都達(dá)到了一個峰值。因此當(dāng)該案被媒體公開后，特別是一審被判處十七年有期徒刑之后，公眾的輿論鋪天蓋地地表達(dá)了對判決的不滿，這種級別的輿論浪潮可以說是以往未成年人犯罪案例中前所未有的。在公眾的憤怒指責(zé)中。“降低刑事責(zé)任年齡”，甚至“取消刑事責(zé)任年齡”，這樣的聲音并不少見。

如果我們僅單從法律條文來進(jìn)行邏輯推演，我國刑法第十七條第一款規(guī)定：已滿十四周歲不滿十六周歲的人,犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的,應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。同時刑法第四十九條規(guī)定：“犯罪的時候不滿18周歲的人和審判的時候懷孕的婦女，不適用死刑。”也就是說，針對未成年人不適用死刑的情況下，其最高的刑罰就是無期徒刑。同時，我國刑法第十七條第三款規(guī)定：“已滿十四周歲不滿十八周歲的人犯罪,應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰?！奔矗挲g要素是法定的減刑情節(jié)，那么，按照法條邏輯，對于未成年犯罪人應(yīng)在無期徒刑的基礎(chǔ)上再減刑，從這個角度來說，一審法院由此得出的十七年有期徒刑的判決在法律上是沒有問題的。反倒是二審的無期徒刑判決從法條角度來看排除了第十七條法定減輕處罰條款的適用，這實際上是超越了法律條文的。

盡管大多數(shù)理性公民都會愿意給犯下錯誤的未成年人一次改過自新的機(jī)會。但是，當(dāng)這個未成年犯罪人相比于成人更加殘忍、冷血，犯下如此殘暴的殺人罪行且絲毫沒有悔改，甚至說出“我在里面有吃有喝的，我家里最多給宗磊出個棺材費”這樣的話，哪怕是再淵博的法學(xué)家，也會覺得僅十七年的有期徒刑并不能做到罰當(dāng)其罪。其實有時候，未成年犯罪人身上這種似乎與生俱來的冷血，更讓人不寒而栗。如前所述，扈強(qiáng)案的二審判決是在超越現(xiàn)行立法的情況下，通過檢察院的抗訴，從實質(zhì)意義上“破格”做出的，當(dāng)然這一結(jié)果最終也讓大多數(shù)人所接受，且形式正義的目標(biāo)最終都要指向?qū)嵸|(zhì)正義，但對于刑事立法，還是應(yīng)當(dāng)及時變革，以在下一個扈強(qiáng)出現(xiàn)時，真正做到有法可依。從近年來未成年人犯罪的總體趨勢來看，這其實已是迫在眉睫。

二、降低刑事責(zé)任年齡并不可取

如前所述在扈強(qiáng)案中，夾雜在輿論浪潮中的降低刑事責(zé)任年齡的呼聲十分強(qiáng)烈，公眾的這種合理憤怒在某種程度上是必然的。只是站在立法者的角度，如果邁出降低刑事責(zé)任年齡的這一步，某種程度上就意味著我國否定了對未成年犯罪一以貫之的“教育為主，懲罰為輔”的刑事政策。扈強(qiáng)案雖然社會影響極大，但若要據(jù)此否定我國的一項基本刑事政策，仍要有所考量。當(dāng)然更重要的，降低刑事責(zé)任年齡其實并未切中要害，因此收效甚微。

（一）公眾“合理憤怒”的本質(zhì)

公正的這種憤怒當(dāng)然是可以理解的。社會心理學(xué)中有一個著名的理論——公正世界假設(shè)（just world hypothesis）。即每個人都愿意相信世界是公平的，盡管大多數(shù)的社會人能理性地認(rèn)識到這個世界并不公平或者只是相對公平，但是他們潛意識里還是愿意相信善有善報，惡有惡報。世界公正假設(shè)導(dǎo)致的一個方向就是復(fù)仇情緒。各類復(fù)仇題材的影視文學(xué)作品之所以膾炙人口，就是因為符合了人們心中的公正世界。公眾的“合理憤怒”，本質(zhì)上還是一種感性的認(rèn)知。當(dāng)然，任何人在聽到扈強(qiáng)案的案情與一審裁判結(jié)果時，都會感到憤慨、不平。更有甚者希望自己可以充當(dāng)執(zhí)法者。筆者并非是在貶低公眾這種樸素的法感情，只是，人們在沉浸于個別極端案件中的憤怒中時，自身的想法也會不自覺地變得極端、非理性。而在某種程度上，法律可以說正是為了這種情況而生的，即當(dāng)公眾普遍偏離理性而整體越發(fā)暴戾，且試圖蔓延發(fā)泄到其他領(lǐng)域時，法律給予了最后的一條紅線?！耙虼耍瑓⒓硬脹Q的是公眾的情感而不是理智。”［2］但是只有公眾的理智應(yīng)該控制和管理政府，情感應(yīng)該由政府控制和調(diào)節(jié)?！办鑿?qiáng)案”與降低刑事責(zé)任年齡，其實本質(zhì)上是兩個完全不同層面的問題。

（二）刑法的謙抑性與比例原則

謙抑性是刑法的固有特征，盡管它的內(nèi)涵十分豐富，但總的來說，它的核心在于刑事立法的“限縮”，即刑事立法者只有在確屬必要的情況下，才能將一般違法行為規(guī)定為犯罪行為。這也體現(xiàn)了刑法是社會治理的最后手段，是維護(hù)社會秩序的最后一環(huán)。從另一個角度來說，正是因為刑法的這種“限縮”和謙抑，才使得刑法在公民心中的權(quán)威性和敬畏感在其他部門法中相比之下程度最高。比例原則本是行政法的基本原則之一，主要規(guī)制的是行使行政權(quán)力的限度，要求行政主體的行政活動，在合法的范圍內(nèi)，注意合理的比例和協(xié)調(diào)。將比例原則合理地引入刑事司法活動中是十分有價值的。其實謙抑性和比例原則的內(nèi)核在某種程度上是一致的。其價值目標(biāo)是追求合理的“良法”。邊沁曾說：“溫和的法律能使一個民族的生活方式具有人性；政府的精神會在公民中間得到尊重?！蔽覈诮▏跗冢捎诋?dāng)時的社會環(huán)境與歷史原因，以嚴(yán)厲的刑法來震懾犯罪是有必要的。但是，隨著經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展和法治化程度的不斷完善，法律一定是越發(fā)溫和的。因此，青少年犯罪有著深深的社會烙印，是社會發(fā)展的結(jié)果?！霸谏鐣D(zhuǎn)型期，青少年犯罪并沒有因為對其嚴(yán)厲治理而減少，相反，隨著大量務(wù)工人員涌入城鎮(zhèn)，流動青少年和‘留守兒童’增多，導(dǎo)致流動青少年犯罪和留守兒童犯罪不斷增加。但該現(xiàn)象也只是我國社會轉(zhuǎn)型期特有的產(chǎn)物，最終會隨著社會的發(fā)展而減少?！保?］誠然，法律條文永遠(yuǎn)不能涵蓋所有的違法情節(jié)，當(dāng)出現(xiàn)類似“扈強(qiáng)案”可能導(dǎo)致巨大社會反響的案件時，確實需要考慮科學(xué)地完善刑事立法，只是理應(yīng)在一定的比例范圍內(nèi)，并兼以考量刑法的謙抑性與溫和性。一刀切地降低刑事責(zé)任年齡顯然并不可取。

三、青少年犯罪立法的科學(xué)進(jìn)路

（一）以修復(fù)性司法的理念為綱

修復(fù)性司法并不是一個新概念，也并不只針對青少年犯罪。只是基于青少年犯罪的特殊性，其理應(yīng)以修復(fù)性司法的理念為核心，進(jìn)行各項科學(xué)立法活動和刑事司法程序。修復(fù)性司法強(qiáng)調(diào)對法益侵害后果的彌補(bǔ)、修復(fù)，而不是單純地在公權(quán)力角度懲罰犯罪人。正如霍布斯所說：“在報復(fù)中，也就是在以怨報怨的過程中，人們所應(yīng)當(dāng)看到的不是過去的惡大，而是將來的益處多。”［4］因此理論上在刑事案件中，并不止于將被害人與加害人的互動關(guān)系納入考慮，甚至不是將其置于與公權(quán)力同等地位，而是要優(yōu)先考慮具體的個體關(guān)系，因為犯罪首先是對人及人與人關(guān)系的一種侵犯。因此在刑事審判前，應(yīng)當(dāng)積極地組織被害人與加害人的調(diào)節(jié)工作，促使其形成一種相對穩(wěn)定的對話關(guān)系，以期犯罪人更加清楚地認(rèn)識到自己的罪過，從而真誠地懺悔，更好地補(bǔ)償被害人或其家屬，而被害人通過溝通交流也有更大的幾率對加害人表示諒解，并使自己的權(quán)益得到更好地彌補(bǔ).修復(fù)性司法的核心問題就是將司法的國家權(quán)力本位理念向個人權(quán)利本位理念轉(zhuǎn)變。［5］在這個層面上，刑事司法系統(tǒng)的各個部門，在偵查、公訴、審判階段應(yīng)當(dāng)積極主動地促使被害人對加害人的諒解而非作為公權(quán)力冷眼旁觀，即應(yīng)立足于修復(fù)而不是懲罰。參照國外司法經(jīng)驗，對于輕罪可以直接形成協(xié)商補(bǔ)償方案而免于起訴，對于嚴(yán)重的暴力犯罪則可以在審判中將這一情況作為從輕情節(jié)來考量，同時充分考量未成年犯罪人的主觀惡性、可接受改造性。至此，被害人的利益得到各方面的救濟(jì)，加害人主動承擔(dān)其責(zé)任，國家的青少年犯罪政策得到更好地貫徹，受損的社會關(guān)系得到修復(fù)，可以說是一種多贏的局面。

（二）年齡+情節(jié)的立法模式

關(guān)于第十七條第三款：“已滿十四周歲不滿十八周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰?！惫P者認(rèn)為，該條以年齡作為唯一要素，且是法定從輕或減輕刑罰條件，并不十分妥當(dāng)。它很容易被不當(dāng)?shù)亟庾x為：只要不滿十八周歲，那么無論犯下多么嚴(yán)重的罪行，都能夠減輕處罰。從刑罰的一般預(yù)防目的角度來看，很容易對青少年造成一種鼓勵犯罪的不好的暗示。但是，如果只是單純地將該條中的“應(yīng)當(dāng)”修改為“可以”，即使之成為酌定量刑情節(jié)，似乎又賦予了法官過多的自由裁量權(quán)。而我國各地區(qū)的青少年犯罪的現(xiàn)狀各不相同，不同地區(qū)、不同層級的法官很難說有一個相對統(tǒng)一的大價值衡量基準(zhǔn)，甚至有時會差異巨大。且當(dāng)前民意普遍多邊、非理性的前提下，尤其是這種酌定量刑情節(jié)更容易被民意所裹挾，法官容易迫于民意或輿論壓力做出有違未成年人犯罪刑事政策的過重的判決。因此筆者認(rèn)為，對于該條款，還是保留“應(yīng)當(dāng)從輕或減輕處罰”這一規(guī)定為原則，輔之以一些具體的反面情節(jié)為例外，參照我國刑法目前對于老年人死刑適用的相關(guān)規(guī)定，完全可以將該條款修改為：“已滿十四周歲不滿十八周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。但是，以特別殘忍手段致人死亡的除外?！比绻@樣的話，其實可以完美解決“扈強(qiáng)案”的法律適用窘境。此外，參照我國的死刑復(fù)核制度，該條款亦可以修改為：“已滿十四周歲不滿十八周歲的人犯罪，原則上從輕或者減輕處罰。但法官基于相關(guān)情節(jié)認(rèn)為不宜從輕或減輕處罰的，可以報上一級法院核準(zhǔn)后作出是否從輕或減輕處罰的決定。”

總而言之，就是要抹除將年齡作為一個獨立的法定量刑情節(jié)的立法模式，代之以“年齡+情節(jié)”的立法模式，賦予法官一定限度的自由裁量權(quán)，在程序上亦可作出由“上一級法院核準(zhǔn)”的相關(guān)規(guī)定。使其針對極少數(shù)的未成年犯罪人，有法律適用的依據(jù)。

（三）其他相關(guān)條款的立法完善

關(guān)于刑法第四十九條：“犯罪的時候不滿18周歲的人和審判的時候懷孕的婦女，不適用死刑?！睋?jù)此有人認(rèn)為，該條的未成年犯罪人的死刑適用也應(yīng)做例外規(guī)定，即增加譬如“以特別殘忍手段致人死亡的，可以不排除適用死刑?！钡阮愃茥l款。這種觀點在扈強(qiáng)案的輿論高潮時期尤為強(qiáng)烈。筆者認(rèn)為該觀點實屬矯枉過正。在當(dāng)前無論是從國際潮流還是國內(nèi)形勢來看，死刑的限制乃至廢除都是大勢所趨。時至今日，在任何一個已經(jīng)廢除死刑的國家里，都沒有因為死刑被廢止而導(dǎo)致血案犯罪率上升。［6］我國自刑法修正案八大規(guī)模地廢除死刑罪名以來，便從沒有再增設(shè)死刑罪名。盡管如前文所述，部分未成年人犯罪的惡劣程度，使公眾的憤怒波及到刑事立法，完全是可以理解的。但是立法顯然不能一味地迎合公眾的期待，倘若立法開設(shè)了對未成年人可以適用死刑的先河，那后果無疑是不堪設(shè)想的。當(dāng)前對于未成年人的刑罰適用，無論是在國內(nèi)還是域外，都應(yīng)到無期徒刑為止。

對十七條第二款：“已滿十四周歲不滿十六周歲的人,犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的,應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任?！痹摋l款以列舉的形式明確規(guī)定了八種行為未成年人須負(fù)刑事責(zé)任，但是這樣列舉行為的方式是有疏漏的，譬如在這八種行為之外但造成了被害人死亡或重傷等嚴(yán)重后果的，如綁架致使被害人死亡或重傷、以危害方法危害公共安全造成人員傷亡的，立法便沒有處罰的空間；此外，在這八種行為類型中，“販賣毒品”這樣的存在是不合理的，盡管毒品犯罪的社會危害性也極大，但相較于故意殺人等嚴(yán)重暴力犯罪還是并不匹配的，此外，我國刑法關(guān)于毒品犯罪還規(guī)定了制造毒品、運輸毒品等行為模式，而該條僅規(guī)定了販賣毒品，不免讓人費解。

總的來說，關(guān)于刑法第十七條第二款的規(guī)定，受制于早期立法的歷史局限性，其嚴(yán)謹(jǐn)性與科學(xué)性都有待進(jìn)一步完善。我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)采取列舉+兜底的方式來規(guī)定相對刑事責(zé)任年齡的犯罪范圍，同時關(guān)于列舉的罪名的社會危害程度應(yīng)保持相對一致。筆者建議如下修改：“已滿十四周歲不滿十六周歲的人,犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、放火、爆炸、投毒罪等嚴(yán)重危害人身安全的犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任?！?/p>

四、結(jié)語

無論如何，我國當(dāng)前對于未成年人犯罪的刑事政策依然是“教育為主，懲罰為輔”。因此，無論是降低刑事責(zé)任年齡，抑或是開放未成年人死刑適用的立法等觀點，實在是過于暴戾的。但是另一方面，我們不得不承認(rèn)，我國青少年犯罪近年來越來越呈現(xiàn)出低齡化、兇殘化的趨勢，社會經(jīng)濟(jì)的變化某種程度上成為滋生青少年犯罪的“肥沃土壤”［7］，如果立法依舊按兵不動，也不可取。對此我們應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格把握好打擊犯罪與保護(hù)未成年人之間的尺度，“注重調(diào)動社會各方面力量的參與，尤其注重非政府組織和社區(qū)力量的積極參與。”⑧通過精細(xì)而獨到的刑事立法，穩(wěn)妥地規(guī)制青少年犯罪。

［1］法制網(wǎng)：14歲警校生捅死同學(xué)被判無期稱就是想讓他死［EB/OL］．（2016-09-26）［2017-12-21］．http://www．legaldaily．com．cn/legal_case/content/2016-09/26/content_6816179．htm?node=81775．

［2］漢密爾頓．聯(lián)邦黨人文集［M］．北京：商務(wù)印書館，1980：260．

［3］石艷芳．青少年犯罪何以頻發(fā):我國青少年犯罪原因新探［J］．青少年犯罪問題,2014（1）:41-46．

［4］霍布斯．利維坦［M］．北京：商務(wù)印書館，1985：97．

［5］李曉明．犯罪學(xué)［M］．北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2012：204．

［6］巴丹戴爾．為廢除死刑而戰(zhàn)［M］．北京：法律出版社，2003:86．

［7］鐘其．轉(zhuǎn)型社會青少年犯罪成因剖析——以社會控制理論為視角［J］．浙江學(xué)刊,2007（5）:196-200．

［8］于華江，朱建美．試論我國違法犯罪青少年社區(qū)矯正機(jī)制的構(gòu)建——從英國違法犯罪青少年社區(qū)矯正機(jī)制借鑒的視角［J］．中國人民公安大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2007（3）:111-116．